Kon­fes­sio­nel­le Bin­dung für die Pres­se­ar­beit?

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gemäß Art. 267 AEUV die fol­gen­den Fra­gen zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

Kon­fes­sio­nel­le Bin­dung für die Pres­se­ar­beit?
  1. Ist Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG dahin aus­zu­le­gen, dass ein Arbeit­ge­ber, wie das Evan­ge­li­sche Werk im vor­lie­gen­den Fall, – bzw. die Kir­che für ihn – ver­bind­lich selbst bestim­men kann, ob eine bestimm­te Reli­gi­on eines Bewer­bers nach der Art der Tätig­keit oder der Umstän­de ihrer Aus­übung eine wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung ange­sichts seines/​ihres Ethos dar­stellt?
  2. Sofern die ers­te Fra­ge ver­neint wird:

    Muss eine Bestim­mung des natio­na­len Rechts – wie hier § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG, wonach eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen der Reli­gi­on bei der Beschäf­ti­gung durch Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten und die ihnen zuge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen auch zuläs­sig ist, wenn eine bestimm­te Reli­gi­on unter Beach­tung des Selbst­ver­ständ­nis­ses die­ser Reli­gi­ons­ge­mein­schaft im Hin­blick auf ihr Selbst­be­stim­mungs­recht eine gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt, in einem Rechts­streit wie hier unan­ge­wen­det blei­ben?

  3. Sofern die ers­te Fra­ge ver­neint wird, zudem:

    Wel­che Anfor­de­run­gen sind an die Art der Tätig­keit oder die Umstän­de ihrer Aus­übung als wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung ange­sichts des Ethos der Orga­ni­sa­ti­on gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG zu stel­len?

In dem hier beim Bun­des­ar­beits­ge­richt anhän­gi­gen Fall strei­ten die Par­tei­en dar­über, ob das beklag­te "Evan­ge­li­sches Werk für Dia­ko­nie und Ent­wick­lung e.V./l'OEuvre Évan­gé­li­que de Dia­co­nie et Déve­lop­pe­ment" ("Evan­ge­li­sches Werk") ver­pflich­tet ist, an die Bewer­be­rin eine Ent­schä­di­gung wegen einer Benach­tei­li­gung aus Grün­den der Reli­gi­on zu zah­len. Das Evan­ge­li­sche Werk ein "Hilfs­werk" der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land (EKD). Er ist ein ein­ge­tra­ge­ner, nach dem deut­schen Steu­er­recht als gemein­nüt­zig aner­kann­ter Ver­ein, der aus­schließ­lich und unmit­tel­bar gemein­nüt­zi­ge, mild­tä­ti­ge und kirch­li­che Zwe­cke ver­folgt (§ 2 sei­ner Ver­eins­sat­zung). Die kon­fes­si­ons­lo­se Bewer­be­rin hat sich bei dem Evan­ge­li­schen Werk ohne Erfolg auf eine Stel­len­an­zei­ge bewor­ben.

Recht­li­cher Rah­men – Vor­ga­ben des deut­schen Rechts[↑]

Das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen betrifft die Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG, auch unter Berück­sich­ti­gung von Art. 17 AEUV.

Grund­ge­setz für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[↑]

und Abs. 2 GG lau­ten:

"(1) Die Frei­heit des Glau­bens, des Gewis­sens und die Frei­heit des reli­giö­sen und welt­an­schau­li­chen Bekennt­nis­ses sind unver­letz­lich.

Die unge­stör­te Reli­gi­ons­aus­übung wird gewähr­leis­tet."

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts schützt Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG auch die kor­po­ra­ti­ve Reli­gi­ons­frei­heit. Deren ele­men­ta­rer Bestand­teil ist die For­mu­lie­rung der Eigen­art des kirch­li­chen Diens­tes – das kirch­li­che Pro­pri­um -. Allein den Kir­chen obliegt es, die­ses zu for­mu­lie­ren 1.

In Art. 140 GG heißt es:

"Die Bestim­mun­gen der Arti­kel 136, 137, 138, 139 und 141 der deut­schen Ver­fas­sung vom 11.08.1919 sind Bestand­teil die­ses Grund­ge­set­zes."

Satz 1 der deut­schen Ver­fas­sung vom 11.08.1919 (im Fol­gen­den WRV) lau­tet:

"Jede Reli­gi­ons­ge­sell­schaft ord­net und ver­wal­tet ihre Ange­le­gen­hei­ten selb­stän­dig inner­halb der Schran­ken des für alle gel­ten­den Geset­zes."

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sind Trä­ger die­ses durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV garan­tier­ten kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts ("Pri­vi­leg der Selbst­be­stim­mung") nicht nur die Kir­chen selbst als Religionsgesellschaften/​Religionsgemeinschaften ent­spre­chend ihrer recht­li­chen Ver­fasst­heit, son­dern auch alle ihnen in bestimm­ter Wei­se zuge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen, wenn und soweit sie nach dem glau­bens­de­fi­nier­ten Selbst­ver­ständ­nis der Kir­chen ihrem Zweck oder ihrer Auf­ga­be ent­spre­chend beru­fen sind, Auf­trag und Sen­dung der Kir­chen wahr­zu­neh­men und zu erfül­len 2.

Das hier beklag­te Evan­ge­li­sche Werk ist eine sol­che Ein­rich­tung.

Bei den kirch­lich getra­ge­nen Ein­rich­tun­gen iSv. Art. 140 GG iVm. Art. 137 WRV umfasst das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht alle Maß­nah­men, die in Ver­fol­gung der vom kirch­li­chen Grund­auf­trag her bestimm­ten dia­ko­ni­schen und cari­ta­ti­ven Auf­ga­ben zu tref­fen sind, zB Vor­ga­ben struk­tu­rel­ler Art, die Per­so­nal­aus­wahl und die mit die­sen Ent­schei­dun­gen untrenn­bar ver­bun­de­ne Vor­sor­ge zur Sicher­stel­lung der "reli­giö­sen Dimen­si­on" des Wir­kens im Sin­ne kirch­li­chen Selbst­ver­ständ­nis­ses 3.

Bedie­nen sich die Kir­chen oder ihre Ein­rich­tun­gen der Pri­vat­au­to­no­mie zur Begrün­dung von Arbeits­ver­hält­nis­sen, so fin­det auf die­se Arbeits­ver­hält­nis­se als Fol­ge der Rechts­wahl zwar das staat­li­che Arbeits­recht Anwen­dung. Die Ein­be­zie­hung der kirch­li­chen Arbeits­ver­hält­nis­se – ein­schließ­lich der Arbeits­ver­hält­nis­se ua. bei den kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen – in das staat­li­che Arbeits­recht hebt die Zuge­hö­rig­keit die­ser Arbeits­ver­hält­nis­se zu den "eige­nen Ange­le­gen­hei­ten" der Kir­che aller­dings nicht auf 4. Die Kir­chen kön­nen des­halb der Gestal­tung des kirch­li­chen Diens­tes auch dann, wenn sie ihn auf der Grund­la­ge von Arbeits­ver­trä­gen regeln, das beson­de­re Leit­bild einer christ­li­chen Dienst­ge­mein­schaft aller ihrer Mit­ar­bei­ter zugrun­de legen 5.

Bei arbeits­recht­li­chen Strei­tig­kei­ten in kirch­li­chen Arbeits­ver­hält­nis­sen haben die staat­li­chen Gerich­te die Vor­ga­ben der ver­fass­ten Kir­che, ins­be­son­de­re das glau­bens­de­fi­nier­te Selbst­ver­ständ­nis der Kir­che (das bei­spiels­wei­se in einer "Grund­ord­nung" nie­der­ge­legt sein kann) und die Eigen­art des kirch­li­chen Diens­tes als Maß­stab zu beach­ten. Sie haben die­se ihren Wer­tun­gen und Ent­schei­dun­gen zugrun­de zu legen, solan­ge sie nicht in Wider­spruch zu grund­le­gen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen ste­hen 6. Sind Arbeit­neh­mer­schutz­ge­set­ze – zB das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz – anzu­wen­den, sind die­se im Lich­te der ver­fas­sungs­recht­li­chen Wert­ent­schei­dung zuguns­ten der kirch­li­chen Selbst­be­stim­mung aus­zu­le­gen. Das bedeu­tet nicht nur, dass Reli­gi­ons­ge­sell­schaf­ten Gestal­tungs­spiel­räu­me, die das dis­po­si­ti­ve Recht eröff­net, voll aus­schöp­fen dür­fen. Auch bei der Hand­ha­bung zwin­gen­der Vor­schrif­ten sind Aus­le­gungs­spiel­räu­me, soweit erfor­der­lich, zuguns­ten der Reli­gi­ons­ge­sell­schaf­ten zu nut­zen, wobei dem Selbst­ver­ständ­nis der Kir­chen ein beson­de­res Gewicht zuzu­mes­sen ist 7.

Dar­über hin­aus sind die staat­li­chen Gerich­te bei kirch­li­chen Arbeits­ver­hält­nis­sen – anders als dies bei welt­li­chen Arbeits­ver­hält­nis­sen der Fall ist, zum Teil in ihrer Kon­trol­le ein­ge­schränkt und haben die Dar­le­gun­gen des kirch­li­chen Arbeit­ge­bers nur auf ihre Plau­si­bi­li­tät hin zu über­prü­fen. Soweit dies der Fall ist, haben sie in Zwei­fels­fäl­len die ein­schlä­gi­gen Maß­stä­be der ver­fass­ten Kir­che durch Rück­fra­gen bei den zustän­di­gen Kir­chen­be­hör­den oder, falls dies ergeb­nis­los bleibt, durch ein kir­chen­recht­li­ches oder theo­lo­gi­sches Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten auf­zu­klä­ren 8. Dies folgt aus der Pflicht zur welt­an­schau­li­chen Neu­tra­li­tät, die es dem Staat auch ver­wehrt, Glau­ben und Leh­re einer Kir­che oder Reli­gi­ons­ge­mein­schaft als sol­che zu bewer­ten. Die indi­vi­du­el­le und kor­po­ra­ti­ve Frei­heit, das eige­ne Ver­hal­ten an den Leh­ren des Glau­bens aus­zu­rich­ten und inne­rer Glau­bens­über­zeu­gung gemäß zu han­deln, wür­de ent­leert, wenn der Staat bei hoheit­li­chen Maß­nah­men unein­ge­schränkt sei­ne eige­ne Wer­tung zu Inhalt und Bedeu­tung eines Glau­bens­sat­zes an die Stel­le der­je­ni­gen der ver­fass­ten Kir­che set­zen und sei­ne Ent­schei­dun­gen auf die­ser Grund­la­ge tref­fen könn­te 9. Des­halb kommt es auch nicht dar­auf an, ob die jewei­li­gen Arbeits­ver­hält­nis­se "ver­kün­di­gungs­na­he" oder "ver­kün­di­gungs­fer­ne" Tätig­kei­ten betref­fen. Auch inso­weit haben die staat­li­chen Gerich­te die Ent­schei­dung der Kir­che dar­über, was Teil ihres Bekennt­nis­ses ist, ob eine sol­che Dif­fe­ren­zie­rung ihrem Bekennt­nis ent­spricht und sich auf die Dienst­ge­mein­schaft aus­wirkt, ihrer Bewer­tung zugrun­de zu legen und nicht zu über­prü­fen, ob und inwie­weit die­se Dif­fe­ren­zie­rung gerecht­fer­tigt ist 10.

In wel­chem Umfang die staat­li­chen Gerich­te die Ent­schei­dun­gen der Kir­che oder ihrer Ein­rich­tun­gen über­prü­fen kön­nen, wur­de vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bis­lang aller­dings noch nicht für den – hier vor­lie­gen­den – Fall einer auf eine Dis­kri­mi­nie­rung im Stel­len­be­set­zungs-/Bewer­bungs­ver­fah­ren gestütz­ten Kla­ge auf Ent­schä­di­gung ent­schie­den. Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts erging aus­schließ­lich zu Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­sen, in denen sich kirch­li­che Arbeit­neh­mer gegen eine Kün­di­gung zur Wehr gesetzt haben, die der kirch­li­che Arbeit­ge­ber auf einen Ver­stoß des Arbeit­neh­mers gegen sei­ne Loya­li­täts­ob­lie­gen­heit gestützt hat­te. Für den Kün­di­gungs­schutz­pro­zess hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt inso­weit eine zwei­stu­fi­ge Kon­trol­le ent­wi­ckelt 11: Danach haben die staat­li­chen Gerich­te auf einer ers­ten Prü­fungs­stu­fe im Rah­men einer Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le auf der Grund­la­ge des glau­bens­de­fi­nier­ten Selbst­ver­ständ­nis­ses der jewei­li­gen Kir­che zu über­prü­fen, ob eine Orga­ni­sa­ti­on oder Ein­rich­tung an der Ver­wirk­li­chung des kirch­li­chen Grund­auf­trags teil­hat, ob eine bestimm­te Loya­li­täts­ob­lie­gen­heit Aus­druck eines kirch­li­chen Glau­bens­sat­zes ist und wel­ches Gewicht die­ser Loya­li­täts­ob­lie­gen­heit und einem Ver­stoß hier­ge­gen nach dem kirch­li­chen Selbst­ver­ständ­nis zukommt. Auf einer zwei­ten Prü­fungs­stu­fe ist sodann eine Gesamt­ab­wä­gung vor­zu­neh­men, in die neben kirch­li­chen Belan­gen auch die Grund­rech­te der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer ein­flie­ßen, wobei dem Selbst­ver­ständ­nis der Kir­che ein beson­de­res Gewicht bei­zu­mes­sen ist. Aus Sicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ste­hen die­se Maß­stä­be im Ein­klang mit der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der hier­zu ergan­ge­nen Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te 12. Für den – hier vor­lie­gen­den – Fall einer auf eine Dis­kri­mi­nie­rung im Stel­len­be­set­zungs-/Be­wer­bungs­ver­fah­ren gestütz­ten Kla­ge auf Ent­schä­di­gung wirkt sich die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­das Bun­des­ar­beits­ge­richts dahin aus, dass der kirch­lich vor­ge­ge­be­ne Maß­stab, der bei­spiels­wei­se in einer "Grund­ord­nung" nie­der­ge­legt sein kann, selbst nicht zu über­prü­fen, son­dern ohne Wei­te­res zugrun­de zu legen ist, sofern der kirch­li­che Arbeit­ge­ber nur plau­si­bel dazu vor­ge­tra­gen hat, dass die Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung einer bestimm­ten Reli­gi­on Aus­druck des glau­bens­de­fi­nier­ten kirch­li­chen Selbst­ver­ständ­nis­ses ist.

Recht­li­cher Rah­men – All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz[↑]

Die Richt­li­ni­en zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung und der Anti­dis­kri­mi­nie­rung – dar­un­ter die Richt­li­nie 2000/​78/​EG – wur­den im deut­schen Recht mit dem AGG vom 14.08.2006 13 umge­setzt.

§ 1 AGG lau­tet:

"Ziel des Geset­zes ist, Benach­tei­li­gun­gen aus Grün­den der Ras­se oder wegen der eth­ni­schen Her­kunft, des Geschlechts, der Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung, einer Behin­de­rung, des Alters oder der sexu­el­len Iden­ti­tät zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen."

In § 7 Abs. 1 AGG heißt es:

"Beschäf­tig­te dür­fen nicht wegen eines in § 1 genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wer­den; dies gilt auch, wenn die Per­son, die die Benach­tei­li­gung begeht, das Vor­lie­gen eines in § 1 genann­ten Grun­des bei der Benach­tei­li­gung nur annimmt."

Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis sind nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG "Beschäf­tig­te" iSd. § 7 Abs. 1 AGG.

§ 8 AGG regelt, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des gleich­wohl wegen beruf­li­cher Anfor­de­run­gen zuläs­sig ist.

In § 9 AGG ist unter der Über­schrift "Zuläs­si­ge unter­schied­li­che Behand­lung wegen der Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung" bestimmt:

(1) Unge­ach­tet des § 8 ist eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen der Reli­gi­on oder der Welt­an­schau­ung bei der Beschäf­ti­gung durch Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten, die ihnen zuge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen ohne Rück­sicht auf ihre Rechts­form oder durch Ver­ei­ni­gun­gen, die sich die gemein­schaft­li­che Pfle­ge einer Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung zur Auf­ga­be machen, auch zuläs­sig, wenn eine bestimm­te Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung unter Beach­tung des Selbst­ver­ständ­nis­ses der jewei­li­gen Reli­gi­ons­ge­mein­schaft oder Ver­ei­ni­gung im Hin­blick auf ihr Selbst­be­stim­mungs­recht oder nach der Art der Tätig­keit eine gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt.

(2) …"

Nach der Geset­zes­be­grün­dung ist die­se Vor­schrift dar­auf gerich­tet, Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG umzu­set­zen. Dabei woll­te der Gesetz­ge­ber von der Mög­lich­keit Gebrauch machen, "bereits gel­ten­de Rechts­vor­schrif­ten und Gepflo­gen­hei­ten bei­zu­be­hal­ten, wonach eine Ungleich­be­hand­lung wegen der Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung kei­ne Benach­tei­li­gung dar­stellt, wenn die Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung einer Per­son nach der Art der Tätig­keit oder der Umstän­de ihrer Aus­übung ange­sichts des Ethos der Orga­ni­sa­ti­on eine wesent­li­che und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt". In die­sem Zusam­men­hang hat sich der Gesetz­ge­ber aus­drück­lich auf die oben dar­ge­stell­te Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV beru­fen, wonach Kir­chen und ihre Ein­rich­tun­gen – ohne Rück­sicht auf ihre Rechts­form – das Recht haben, über Ord­nung und Ver­wal­tung ihrer Ange­le­gen­hei­ten zu ent­schei­den. Von die­sem Recht sei grund­sätz­lich auch die Berech­ti­gung umfasst, "die Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung als beruf­li­che Anfor­de­rung für die bei ihnen Beschäf­tig­ten zu bestim­men". Vor dem Hin­ter­grund von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG sowie dem Erwä­gungs­grund 24 die­ser Richt­li­nie erlau­be es § 9 Abs. 1 AGG den "Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten und den übri­gen dort genann­ten Ver­ei­ni­gun­gen, bei der Beschäf­ti­gung wegen der Reli­gi­on oder der Welt­an­schau­ung zu dif­fe­ren­zie­ren, wenn eine bestimm­te Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung im Hin­blick auf ihr Selbst­be­stim­mungs­recht oder nach der Art der Tätig­keit eine gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt" 14.

Beschäf­tig­te, also auch Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber, die einer ver­bo­te­nen Benach­tei­li­gung aus­ge­setzt sind, kön­nen Ersatz ihres mate­ri­el­len und imma­te­ri­el­len Scha­dens ver­lan­gen:

"§ 15 Ent­schä­di­gung und Scha­dens­er­satz

(1)
Bei einem Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot ist der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu erset­zen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeit­ge­ber die Pflicht­ver­let­zung nicht zu ver­tre­ten hat.

(2)
Wegen eines Scha­dens, der nicht Ver­mö­gens­scha­den ist, kann der oder die Beschäf­tig­te eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Geld ver­lan­gen. Die Ent­schä­di­gung darf bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

…"

Recht­li­cher Rah­men – Kir­chen­recht der EKD und des­sen Anwen­dung auf das Evan­ge­li­sche Werk[↑]

Die Grund­ord­nung der EKD vom 13.07.1948 15 stellt die Grund­la­ge des selbst gesetz­ten Kir­chen­rechts der EKD dar.

In der Richt­li­nie des Rates der EKD (nach Art. 9 Buchst. b Grund­ord­nung) über die Anfor­de­run­gen der pri­vat­recht­li­chen beruf­li­chen Mit­ar­beit in der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land und des Dia­ko­ni­schen Wer­kes vom 01.07.2005 (im Fol­gen­den Richt­li­nie Mit­ar­beit EKD) heißt es ua.:

"§ 2 Grund­la­gen des kirch­li­chen Diens­tes

  1. 1. Der Dienst der Kir­che ist durch den Auf­trag bestimmt, das Evan­ge­li­um in Wort und Tat zu bezeu­gen. Alle Frau­en und Män­ner, die in Anstel­lungs­ver­hält­nis­sen in Kir­che und Dia­ko­nie tätig sind, tra­gen in unter­schied­li­cher Wei­se dazu bei, dass die­ser Auf­trag erfüllt wer­den kann. Die­ser Auf­trag ist die Grund­la­ge der Rech­te und Pflich­ten von Anstel­lungs­trä­gern sowie Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern.

§ 3 Beruf­li­che Anfor­de­rung bei der Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses

  1. Die beruf­li­che Mit­ar­beit in der Evan­ge­li­schen Kir­che und ihrer Dia­ko­nie setzt grund­sätz­lich die Zuge­hö­rig­keit zu einer Glied­kir­che der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land oder einer Kir­che vor­aus, mit der die Evan­ge­li­sche Kir­che in Deutsch­land in Kir­chen­ge­mein­schaft ver­bun­den ist.
  2. Für Auf­ga­ben, die nicht der Ver­kün­di­gung, Seel­sor­ge, Unter­wei­sung oder Lei­tung zuzu­ord­nen sind, kann von Absatz 1 abge­wi­chen wer­den, wenn ande­re geeig­ne­te Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter nicht zu gewin­nen sind. In die­sem Fall kön­nen auch Per­so­nen ein­ge­stellt wer­den, die einer ande­ren Mit­glieds­kir­che der Arbeits­ge­mein­schaft christ­li­cher Kir­chen in Deutsch­land oder der Ver­ei­ni­gung Evan­ge­li­scher Frei­kir­chen ange­hö­ren sol­len. Die Ein­stel­lung von Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des Absat­zes 1 nicht erfül­len, muss im Ein­zel­fall unter Beach­tung der Grö­ße der Dienst­stel­le oder Ein­rich­tung und ihrer sons­ti­gen Mit­ar­bei­ter­schaft sowie der wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben und des jewei­li­gen Umfel­des geprüft wer­den. § 2 Absatz 1 Satz 2 bleibt unbe­rührt."

In der Dienst­ver­trags­ord­nung der EKD vom 25.08.2008, wel­che die all­ge­mei­nen Arbeits­be­din­gun­gen der pri­vat­recht­lich beschäf­tig­ten Mit­ar­bei­ter der EKD, der Haupt­ge­schäfts­stel­le des Dia­ko­ni­schen Wer­kes und wei­te­rer Wer­ke und Ein­rich­tun­gen regelt, heißt es ua.:

"§ 2 Kirch­lich-dia­ko­ni­scher Auf­trag

Kirch­li­cher Dienst ist durch den Auf­trag bestimmt, das Evan­ge­li­um Jesu Chris­ti in Wort und Tat zu ver­kün­den. Der dia­ko­ni­sche Dienst ist Lebens- und Wesens­äu­ße­rung der evan­ge­li­schen Kir­che.

§ 4 All­ge­mei­ne Pflich­ten

Die Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter tra­gen nach ihren Gaben, Auf­ga­ben und Ver­ant­wor­tungs­be­rei­chen zur Erfül­lung ihres kirch­li­chen und dia­ko­ni­schen Auf­trags bei. Ihr gesam­tes Ver­hal­ten im Dienst und außer­halb des Diens­tes muss der Ver­ant­wor­tung ent­spre­chen, die sie als Mit­ar­bei­te­rin oder Mit­ar­bei­ter im Dienst der Kir­che über­nom­men haben."

Für das Evan­ge­li­sche Werk gilt sowohl die Richt­li­nie Mit­ar­beit EKD als auch die Dienst­ver­trags­ord­nung der EKD.

Das Aus­gangs­ver­fah­ren[↑]

Im Novem­ber 2012 schrieb das Evan­ge­li­sche Werk eine befris­te­te Refe­ren­ten­stel­le für das Pro­jekt "Par­al­lel­be­richt­erstat­tung zur UN-Anti­ras­sis­mus­kon­ven­ti­on" aus. In der Stellenanzeige/​Stel­len­aus­schrei­bung heißt es ua.:

"Das Auf­ga­ben­ge­biet umfasst:

  • Beglei­tung des Pro­zes­ses zur Staa­ten­be­richt­erstat­tung 2012 – 2014
  • Erar­bei­tung des Par­al­lel­be­richts zum deut­schen Staa­ten­be­richt sowie von Stel­lung­nah­men und Fach­bei­trä­gen
  • Pro­jekt­be­zo­ge­ne Ver­tre­tung der Dia­ko­nie Deutsch­land gegen­über der Poli­tik, der Öffent­lich­keit und Men­schen­rechts­or­ga­ni­sa­tio­nen sowie Mit­ar­beit in Gre­mi­en
  • Infor­ma­ti­on und Koor­di­na­ti­on des Mei­nungs­bil­dungs­pro­zes­ses im Ver­bands­be­reich
  • Orga­ni­sa­ti­on, Ver­wal­tung und Sach­be­richt­erstat­tung zum Arbeits­be­reich

Sie erfül­len fol­gen­de Vor­aus­set­zun­gen:

Wir freu­en uns über Bewer­bun­gen von Men­schen unge­ach­tet ihrer Her­kunft oder Haut­far­be, des Geschlechts, einer Behin­de­rung, des Alters oder ihrer sexu­el­len Iden­ti­tät.

Die Mit­glied­schaft in einer evan­ge­li­schen oder der ACK ange­hö­ren­den Kir­che und die Iden­ti­fi­ka­ti­on mit dem dia­ko­ni­schen Auf­trag set­zen wir vor­aus. Bit­te geben Sie Ihre Kon­fes­si­on im Lebens­lauf an."

Die kon­fes­si­ons­lo­se Bewer­be­rin, deren Bewer­bung nach einer ers­ten Bewer­bungs­sich­tung des Evan­ge­li­sches Wer­kes noch im Aus­wahl­ver­fah­ren ver­blie­ben war, wur­de letzt­lich nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den. Ein­ge­stellt wur­de ein Bewer­ber deutsch-gha­nai­scher Her­kunft, der ein poli­tik­wis­sen­schaft­li­ches Uni­ver­si­täts­stu­di­um mit eng­lisch­spra­chi­ger Diplom­ar­beit absol­viert hat­te und der an einer Pro­mo­ti­on arbei­te­te. Zu sei­ner Kon­fes­si­ons­zu­ge­hö­rig­keit hat­te er ange­ge­ben, ein "in der Ber­li­ner Lan­des­kir­che sozia­li­sier­ter evan­ge­li­scher Christ" zu sein.

Die Bewer­be­rin bean­sprucht mit ihrer Kla­ge eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. min­des­tens 9.788, 65 Euro. Sie ist der Auf­fas­sung, sie habe die Stel­le wegen ihrer Kon­fes­si­ons­lo­sig­keit nicht erhal­ten. Die durch die Stel­len­an­zei­ge ersicht­li­che Berück­sich­ti­gung der Reli­gi­on im Bewer­bungs­ver­fah­ren sei – jeden­falls bei uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung – nicht mit dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des AGG ver­ein­bar; § 9 Abs. 1 AGG kön­ne die­se Benach­tei­li­gung nicht recht­fer­ti­gen. Zudem wir­ke sich aus, dass das beklag­te Evan­ge­li­sche Werk nicht durch­gän­gig für alle aus­ge­schrie­be­nen Stel­len auf die Reli­gi­ons­zu­ge­hö­rig­keit abstel­le und dass die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ua. durch pro­jekt­be­zo­ge­ne För­der­mit­tel nicht-kirch­li­cher Drit­ter finan­ziert wer­de.

Das Evan­ge­li­sche Werk trägt vor, eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen der Reli­gi­on sei in die­sem Fall nach § 9 Abs. 1 AGG gerecht­fer­tigt. Nach den Rege­lun­gen der Richt­li­nie Mit­ar­beit EKD und der Dienst­ver­trags­ord­nung der EKD sei die Zuge­hö­rig­keit zu einer christ­li­chen Kir­che not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses. Das Recht, eine sol­che Anfor­de­rung zu stel­len, gehö­re zum ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht und sei Aus­fluss von Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV. Dies sei, ins­be­son­de­re auch im Hin­blick auf Art. 17 AEUV, mit dem Uni­ons­recht ver­ein­bar. Wei­ter stel­le die Reli­gi­ons­zu­ge­hö­rig­keit unter Beach­tung des Selbst­ver­ständ­nis­ses des Evan­ge­li­schen Wer­kes nach der Art der Tätig­keit eine gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung dar.

Das Arbeits­ge­richt Ber­lin hat der Kla­ge teil­wei­se statt­ge­ge­ben. Es hat eine Benach­tei­li­gung der Bewer­be­rin bejaht, jedoch die Höhe der Ent­schä­di­gung auf 1.957, 73 Euro begrenzt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg hat die Kla­ge abge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zuge­las­se­nen Revi­si­on ver­folgt die Bewer­be­rin ihr Begeh­ren nach Zah­lung einer ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung wei­ter. Das Evan­ge­li­sche Werk bean­tragt die Zurück­wei­sung der Revi­si­on.

Erfor­der­lich­keit der Vor­la­ge an den Uni­ons­ge­richts­hof[↑]

Das Evan­ge­li­sche Werk ist eine der EKD "zuge­ord­ne­te Ein­rich­tung" iSv. § 9 Abs. 1 AGG. Nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­das Bun­des­ar­beits­ge­richts ist ein Ver­ein wie das Evan­ge­li­sche Werk auch iSv. Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG als "pri­va­te Orga­ni­sa­ti­on" anzu­se­hen, deren Ethos auf reli­giö­sen Grund­sät­zen oder Welt­an­schau­un­gen beruht.

Kla­gen auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG – wie die der Bewer­be­rin – haben die Beson­der­heit, dass ein Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach die­ser Bestim­mung auch dann bestehen kann, "wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre". Danach ist es für den Ent­schä­di­gungs­an­spruch ohne Bedeu­tung, wenn ein/​e Bewerber/​in wegen der bes­se­ren Qua­li­fi­ka­ti­on ande­rer Bewerber/​innen auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl die zu beset­zen­de Stel­le nicht erhal­ten hät­te. Auch meh­re­re Bewerber/​innen kön­nen für das­sel­be Bewer­bungs­ver­fah­ren eine Ent­schä­di­gung gel­tend machen, § 61b Abs. 2 Arbeits­ge­richts­ge­setz.

Nicht sel­ten – was auch das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren belegt – wer­den Kla­gen nach § 15 Abs. 2 AGG ua. auf For­mu­lie­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen gestützt, die grund­sätz­lich geeig­net wären, das Vor­lie­gen einer Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, hier: der Reli­gi­on, ver­mu­ten zu las­sen. Im Aus­gangs­fall hat das beklag­te Evan­ge­li­sche Werk zwar nicht gel­tend gemacht hat, dass die Reli­gi­ons­zu­ge­hö­rig­keit im eigent­li­chen Aus­wahl­ver­fah­ren kei­ne Rol­le gespielt hat. Es hat sich aber aus­drück­lich auf eine gerecht­fer­tig­te unter­schied­li­che Behand­lung wegen der Reli­gi­on beru­fen und dafür auf die Vor­ga­ben des Kir­chen­rechts der EKD, die Vor­ga­ben des GG und die oben dar­ge­stell­te Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ver­wie­sen.

Die Ent­schei­dung des Rechts­streits hängt dem­nach davon ab, ob die vom Evan­ge­li­schen Werk vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach der Reli­gi­ons­zu­ge­hö­rig­keit zuläs­sig iSv. § 9 Abs. 1 AGG ist.

Da § 9 Abs. 1 AGG uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen ist, kommt es für die Ent­schei­dung des Rechts­streits auf die – bis­her nicht erfolg­te – Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG an, wonach eine Ungleich­be­hand­lung wegen der Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung einer Per­son – hier der Bewer­be­rin – kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wenn die Reli­gi­on oder die Welt­an­schau­ung die­ser Per­son nach der Art die­ser Tätig­kei­ten oder der Umstän­de ihrer Aus­übung eine wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung ange­sichts des Ethos der Orga­ni­sa­ti­on dar­stellt. Zudem muss eine sol­che Ungleich­be­hand­lung die ver­fas­sungs­recht­li­chen Bestim­mun­gen und Grund­sät­ze der Mit­glied­staa­ten sowie die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze des Gemein­schafts-/Uni­ons­rechts – und damit wohl auch Art. 17 AEUV – beach­ten.

Erör­te­rung der I. Vor­la­ge­fra­ge[↑]

§ 9 Abs. 1 AGG erlaubt nach sei­nem Wort­laut eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen der Reli­gi­on "… wenn eine bestimm­te Reli­gi­on … unter Beach­tung des Selbst­ver­ständ­nis­ses der jewei­li­gen Reli­gi­ons­ge­mein­schaft … im Hin­blick auf ihr Selbst­be­stim­mungs­recht … eine gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt" (Alter­na­ti­ve 1) oder "… wenn eine bestimm­te Reli­gi­on … unter Beach­tung des Selbst­ver­ständ­nis­ses der jewei­li­gen Reli­gi­ons­ge­mein­schaft … nach der Art der Tätig­keit eine gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt" (Alter­na­ti­ve 2).

Soweit es um die Anwen­dung von § 9 Abs. 1 Alter­na­ti­ve 1 AGG geht, spricht viel dafür, dass danach ein Arbeit­ge­ber wie das Evan­ge­li­sche Werk – bzw. die Kir­che für ihn – auf­grund des kirch­li­chen Pri­vi­legs der Selbst­be­stim­mung ver­bind­lich selbst bestim­men kann, ob eine bestimm­te Reli­gi­ons­zu­ge­hö­rig­keit eines Bewer­bers – unge­ach­tet der Art der Tätig­keit – eine gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt. Nach dem aus­drück­li­chen Wil­len des Gesetz­ge­bers soll­te Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG in der Wei­se umge­setzt wer­den, dass die bereits gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten und Gepflo­gen­hei­ten bei­be­hal­ten wer­den; die­se Ent­schei­dung hat der Gesetz­ge­ber ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die aus­drück­lich genann­te Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV zum "Pri­vi­leg der Selbst­be­stim­mung" getrof­fen. Dies hät­te zur Fol­ge, dass sich die gericht­li­che Kon­trol­le auf eine Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le auf der Grund­la­ge des glau­bens­de­fi­nier­ten Selbst­ver­ständ­nis­ses zu beschrän­ken hät­te. Danach wäre in dem Fall, dass das kirch­li­che Selbst­ver­ständ­nis selbst zwi­schen "ver­kün­di­gungs­na­her" und "ver­kün­di­gungs­fer­ner" Tätig­keit unter­schei­det, nicht zu über­prü­fen, ob und inwie­weit die­se Dif­fe­ren­zie­rung gerecht­fer­tigt ist. Auch wenn ein kirch­li­ches Selbst­ver­ständ­nis beinhal­ten wür­de, dass sämt­li­che Arbeits­plät­ze unab­hän­gig von ihrer Art nach der Reli­gi­ons­zu­ge­hö­rig­keit besetzt wer­den, wäre dies ohne wei­ter­ge­hen­de gericht­li­che Kon­trol­le hin­zu­neh­men.

Danach dürf­te die Kla­ge abzu­wei­sen sein. Denn nach dem Kir­chen­recht der EKD – ins­be­son­de­re nach § 3 Abs. 1 der Richt­li­nie Mit­ar­beit EKD – ist die Reli­gi­ons­zu­ge­hö­rig­keit grund­sätz­lich unge­ach­tet der Art der Tätig­keit eine beruf­li­che Anfor­de­rung bei der Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses. § 3 Abs. 2 der Richt­li­nie Mit­ar­beit EKD ermög­licht zwar für bestimm­te Situa­tio­nen eine Abwei­chung, stellt aber die­sen Grund­satz nicht infra­ge.

Unge­klärt ist jedoch, ob ein sol­ches Ver­ständ­nis von § 9 Abs. 1 AGG dem Gebot uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung gerecht wer­den wür­de.

Weder dem Wort­laut von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG noch deren Erwä­gungs­grün­den lässt sich ohne Wei­te­res ent­neh­men, dass ein Arbeit­ge­ber wie das Evan­ge­li­sche Werk – bzw. die Kir­che für ihn – wegen des kirch­li­chen Pri­vi­legs der Selbst­be­stim­mung ver­bind­lich selbst bestim­men kann, ob eine bestimm­te Reli­gi­ons­zu­ge­hö­rig­keit eines Bewer­bers – unge­ach­tet der Art der Tätig­keit – eine gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt und die staat­li­chen Gerich­te dies­be­züg­lich ledig­lich eine Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le vor­neh­men dür­fen. Zwar erlaubt Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG nach dem Wort­laut unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen eine auf die Reli­gi­on bezo­ge­ne Dif­fe­ren­zie­rung, wenn die­se "zum Zeit­punkt der Annah­me die­ser Richt­li­nie bestehen­de ein­zel­staat­li­che Gepflo­gen­hei­ten" wider­spie­gelt, was hier der Fall ist. Aller­dings setzt Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG wei­ter vor­aus, dass "die Reli­gi­on … die­ser Per­son nach der Art die­ser Tätig­kei­ten oder der Umstän­de ihrer Aus­übung eine wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung ange­sichts des Ethos der Orga­ni­sa­ti­on dar­stellt". Dabei könn­te ins­be­son­de­re der Satz­teil "wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung" für eine über eine rei­ne Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le hin­aus­ge­hen­de Prü­fungs­kom­pe­tenz und ‑ver­pflich­tung der staat­li­chen Gerich­te spre­chen. Danach könn­te ein erheb­li­cher Unter­schied zwi­schen den in Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG und den in § 9 Abs. 1 AGG ent­hal­te­nen Vor­ga­ben hin­sicht­lich des gericht­li­chen Prü­fungs­maß­stabs und Prü­fungs­um­fangs bestehen.

Aller­dings wird in der deut­schen Rechts­dis­kus­si­on teil­wei­se ver­tre­ten, ein sol­cher Unter­schied bestün­de nicht, da Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG sei­ner­seits im Lich­te von Art. 17 AEUV (bzw. der Erklä­rung Nr. 11, die der Schluss­ak­te des Ver­trags von Ams­ter­dam bei­gefügt ist) pri­mär­rechts­kon­form dahin aus­zu­le­gen sei, dass das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV in sei­ner Aus­prä­gung durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts voll­stän­dig gewahrt wer­de, mit­hin ein Arbeit­ge­ber wie hier das Evan­ge­li­sche Werk – bzw. die Kir­che für ihn – ver­bind­lich selbst bestim­men kön­ne, ob eine bestimm­te Reli­gi­on eines Bewer­bers nach der Art der Tätig­keit oder der Umstän­de ihrer Aus­übung eine wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung ange­sichts seines/​ihres Ethos dar­stel­le. Die­se Aus­le­gung prä­ge dann auch die Aus­le­gung von § 9 Abs. 1 AGG. Zur Begrün­dung wird im Wesent­li­chen ange­führt, mit dem Erlass der Richt­li­nie habe nicht das im deut­schen Ver­fas­sungs­ver­ständ­nis ver­an­ker­te Selbst­be­stim­mungs­recht der Kir­che ver­än­dert wer­den sol­len; viel­mehr habe die­ses – wie es auch im Erwä­gungs­grund 24 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG zum Aus­druck kom­me – unan­ge­tas­tet blei­ben sol­len 16. Dar­über hin­aus wird teil­wei­se ver­tre­ten, soweit Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG eine wei­ter­ge­hen­de Prü­fungs­kom­pe­tenz staat­li­cher Gerich­te ent­hal­te, sei dies mit Art. 17 AEUV nicht ver­ein­bar und damit pri­mär­rechts­wid­rig 17.

Bei der erfor­der­li­chen uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung von § 9 Abs. 1 AGG hat der vor­le­gen­de Bun­des­ar­beits­ge­richt die Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG durch den Gerichts­hof zugrun­de zu legen. Erst nach Beant­wor­tung der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge kann ent­schie­den wer­den, ob und inwie­weit § 9 Abs. 1 AGG – unter Berück­sich­ti­gung des gesam­ten inner­staat­li­chen Rechts und unter Anwen­dung der danach aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den 18 – so aus­ge­legt wer­den kann, dass die vol­le Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts gewähr­leis­tet wird ohne jedoch eine Aus­le­gung con­tra legem zu erfor­dern. Dabei schließt der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung im deut­schen Recht – wo dies nötig und mög­lich ist – das Gebot einer richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung ein 19. Eine sol­che Rechts­fort­bil­dung kann in Betracht kom­men, wenn der Gesetz­ge­ber mit der von ihm geschaf­fe­nen Rege­lung eine Richt­li­nie umset­zen woll­te, hier­bei aber deren Inhalt miss­ver­stan­den hat 20.

Erör­te­rung der II. Vor­la­ge­fra­ge[↑]

Soll­te § 9 Abs. 1 AGG einer uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung letzt­lich nicht zugäng­lich sein, was aller­dings erst auf der Grund­la­ge der Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG durch den Gerichts­hof fest­ge­stellt wer­den kann, stellt sich die Fra­ge, ob § 9 Abs. 1 AGG – gege­be­nen­falls (im Fol­gen­den ggf.) teil­wei­se – unan­ge­wen­det zu las­sen ist.

Die­ser Fra­ge ist nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs immer dann nach­zu­ge­hen, wenn ein Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot der/​m Ein­zel­nen ein sub­jek­ti­ves Recht ver­leiht, das sie/​er als sol­ches gel­tend machen kann und das die natio­na­len Gerich­te auch in Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Pri­vat­per­so­nen ver­pflich­tet, von der Anwen­dung mit die­sem Ver­bot nicht im Ein­klang ste­hen­der natio­na­ler Vor­schrif­ten abzu­se­hen 21. Vor­lie­gend könn­te das hier ein­schlä­gi­ge, in Art. 21 Abs. 1 der Char­ta nie­der­ge­leg­te Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen der Reli­gi­on oder der Welt­an­schau­ung schon für sich allein der/​m Ein­zel­nen ein sub­jek­ti­ves Recht ver­lei­hen, das sie/​er als sol­ches gel­tend machen kann 22. Die­ses Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot dürf­te grund­sätz­lich auch gegen­über einem Pri­va­ten wie dem beklag­ten Evan­ge­li­schen Werk gel­ten, der als Ver­ein eine Kör­per­schaft des Pri­vat­rechts ist. Dafür spricht, dass das Schutz­ni­veau der Char­ta, wie sie vom Gerichts­hof aus­ge­legt wird, sowie der Vor­rang, die Ein­heit und die Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts nicht durch natio­na­le Schutz­stan­dards für die Grund­rech­te beein­träch­tigt wer­den dür­fen 23.

Nicht geklärt ist aller­dings, ob die Ver­pflich­tung, von der Anwen­dung mit dem in Art. 21 Abs. 1 der Char­ta nie­der­ge­leg­ten Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen der Reli­gi­on oder der Welt­an­schau­ung nicht im Ein­klang ste­hen­der natio­na­ler Vor­schrif­ten – hier des § 9 Abs. 1 (Alter­na­ti­ve 1) AGG – abzu­se­hen, auch dann gilt, wenn sich ein Arbeit­ge­ber – wie hier das beklag­te Evan­ge­li­sche Werk, zur Recht­fer­ti­gung einer Benach­tei­li­gung wegen der Reli­gi­on nicht nur auf natio­na­le Schutz­stan­dards wie Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV in der Aus­prä­gung der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, son­dern auch auf Pri­mär­recht der Uni­on, wie hier auf Art. 17 AEUV beruft.

Vor die­sem Hin­ter­grund spricht viel dafür, dass es auf die Fra­ge nach einer even­tu­el­len Haf­tung des Staa­tes Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land für Schä­den, die dem Ein­zel­nen durch die dem Staat zure­chen­ba­ren Ver­stö­ße gegen das Uni­ons­recht ent­ste­hen 24, nicht ankom­men wird; für eine dies­be­züg­li­che Ent­schei­dung wäre der vor­le­gen­de Bun­des­ar­beits­ge­richt zudem nicht zustän­dig.

Erör­te­rung der III. Vor­la­ge­fra­ge[↑]

Für den Fall, dass die ers­te Vor­la­ge­fra­ge ver­neint wird oder dass dem vor­le­gen­das Bun­des­ar­beits­ge­richt eine Aus­le­gung von § 9 Abs. 1 Alter­na­ti­ve 1 AGG im Sin­ne von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG auch dann mög­lich sein soll­te, wenn damit eine über die Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts hin­aus­ge­hen­de gericht­li­che Über­prü­fung des kirch­li­chen Ein­stel­lungs­kri­te­ri­ums der Reli­gi­on ein­her­gin­ge, sowie für den Fall der Nicht­an­wen­dung von § 9 Abs. 1 Alter­na­ti­ve 1 AGG stellt sich die Fra­ge, wel­che Anfor­de­run­gen in einem Fall wie hier an die Art der Tätig­keit oder die Umstän­de ihrer Aus­übung als wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung ange­sichts des Ethos der Orga­ni­sa­ti­on gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG zu stel­len sind. Unab­hän­gig davon stellt sich die Fra­ge vor­lie­gend auch des­halb, weil das vom beklag­ten Evan­ge­li­schen Werk auf­ge­stell­te Ein­stel­lungs­kri­te­ri­um einer bestimm­ten Reli­gi­on ggf. nach § 9 Abs. 1 Alter­na­ti­ve 2 AGG gerecht­fer­tigt sein könn­te.

Zwar ist der Wort­laut der Alter­na­ti­ve 2 des § 9 Abs. 1 AGG ("wenn eine bestimm­te Reli­gi­on … unter Beach­tung des Selbst­ver­ständ­nis­ses der jewei­li­gen Reli­gi­ons­ge­mein­schaft … nach der Art der Tätig­keit eine gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt") nicht gänz­lich deckungs­gleich mit dem Wort­laut von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG. Soweit es um die Alter­na­ti­ve 2 des § 9 Abs. 1 AGG geht, könn­te jedoch viel für die Mög­lich­keit uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung der Bestim­mung durch den vor­le­gen­das Bun­des­ar­beits­ge­richt spre­chen. Dies ergibt sich aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 9 Abs. 1 AGG, wonach der Geset­zes­text in Über­ein­stim­mung mit der Richt­li­nie klar­stellt, dass es sich inso­weit bei der Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung "um eine in Bezug auf die Tätig­keit" gerecht­fer­tig­te Anfor­de­rung han­deln muss 25.

Bis­lang ist unklar, nach wel­chen Kri­te­ri­en sich in einem Fall wie hier kon­kret bestimmt, ob die Art der Tätig­keit oder die Umstän­de ihrer Aus­übung eine wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung ange­sichts des Ethos der Orga­ni­sa­ti­on iSv. Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG dar­stel­len. Recht­spre­chung des Gerichts­hofs hier­zu ist bis­her nicht ersicht­lich.

Soweit der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te – auch unter Bezug­nah­me auf die Richt­li­nie 2000/​78/​EG, aller­dings im Hin­blick auf Loya­li­täts­kon­flik­te im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis – ein­zel­ne Kri­te­ri­en genannt hat, schei­nen die­se bis­her im Wesent­li­chen ein­zel­fall­be­zo­gen zu sein. Der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te hat inso­weit jeweils auf die Natur der jewei­li­gen Tätig­keit abge­stellt. Kri­te­ri­en waren dabei ins­be­son­de­re die Art der vom Betrof­fe­nen beklei­de­ten Stel­le 26 und die Nähe der betref­fen­den Tätig­keit zum Ver­kün­di­gungs­auf­trag 27. Aber auch ande­re Gesichts­punk­te wie die Glaub­wür­dig­keit der jewei­li­gen Kir­che in der Öffent­lich­keit und gegen­über dem Kli­en­tel einer kirch­li­chen Ein­rich­tung 28, der Umstand einer her­aus­ra­gen­den Posi­ti­on 29 oder der Schutz der Rech­te ande­rer (pro­té­ger un "droit d’autrui"), bei­spiels­wei­se das Inter­es­se einer katho­li­schen Uni­ver­si­tät, dass die dor­ti­ge Leh­re vom katho­li­schen Glau­ben geprägt ist 30, wur­den genannt. Bezo­gen auf Loya­li­täts­kon­flik­te im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis war zudem jeweils eine Abwä­gung der im Spiel befind­li­chen kon­kur­rie­ren­den Rech­te und Inter­es­sen vor­zu­neh­men 31.

Ob und ggf. inwie­weit der­ar­ti­ge Gesichts­punk­te im Rah­men von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG von Bedeu­tung sind, soweit es – wie hier – nicht um Loya­li­täts­kon­flik­te, son­dern um die Fra­ge nach einem ggf. dis­kri­mi­nie­ren­den Ein­stel­lungs­kri­te­ri­um geht, ist bis­her nicht ersicht­lich. Eben­so nicht geklärt ist, ob und ggf. inwie­weit sich die in Art. 17 AEUV ent­hal­te­ne Bestim­mung auf die Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG aus­wirkt. Hier stellt sich ins­be­son­de­re die Fra­ge, ob Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG im Lich­te von Art. 17 AEUV dahin aus­zu­le­gen ist, dass es aus­reicht, wenn sich das Ein­stel­lungs­kri­te­ri­um einer bestimm­ten Reli­gi­on ange­sichts des Ethos der Orga­ni­sa­ti­on nach der Art der Tätig­keit als gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt. Frag­lich ist zudem, ob es von Bedeu­tung sein kann, wenn die betrof­fe­ne Stel­le nicht eigen­fi­nan­ziert, son­dern durch Drit­te oder den Staat fremd­fi­nan­ziert wird.

Bis­her ist auch nicht erkenn­bar, in wel­chem Umfang staat­li­che Gerich­te zu über­prü­fen haben, ob die Art der Tätig­keit oder – soweit es dar­auf ankom­men soll­te – die Umstän­de ihrer Aus­übung eine wesent­li­che, recht­mä­ßi­ge und gerecht­fer­tig­te beruf­li­che Anfor­de­rung ange­sichts des Ethos der Orga­ni­sa­ti­on iSv. Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG dar­stel­len. Hier stellt sich die Fra­ge, ob den staat­li­chen Gerich­ten eine umfas­sen­de Kon­trol­le, ledig­lich eine Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le oder eine rei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le, zB dahin obliegt, ob die Kir­chen und ihre Ein­rich­tun­gen die selbst gesetz­ten Maß­stä­be auch kon­se­quent zur Anwen­dung brin­gen. Damit ver­bun­den ist die Fra­ge, wel­che Prü­fungs­in­ten­si­tät über­haupt geeig­net ist, sowohl das Recht der/​des Ein­zel­nen sicher­zu­stel­len, nicht wegen der Reli­gi­on benach­tei­ligt zu wer­den, als auch zu garan­tie­ren, dass eine Kon­trol­le der aus dem Selbst­be­stim­mungs­recht der Kir­chen abge­lei­te­ten beruf­li­chen Anfor­de­run­gen durch staat­li­che Gerich­te nicht letzt­lich auf eine (unzu­läs­si­ge) gericht­li­che Kon­trol­le des Ethos der betrof­fe­nen Kir­chen und Orga­ni­sa­tio­nen hin­aus­läuft?

Soweit im Übri­gen der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te im Hin­blick auf Loya­li­täts­kon­flik­te im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis – auch unter Bezug­nah­me auf die Richt­li­nie 2000/​78/​EG – aner­kennt, dass sich eine beson­de­re Art beruf­li­cher Anfor­de­run­gen aus der Tat­sa­che erge­ben kann, dass sie von einem Arbeit­ge­ber fest­ge­legt wur­den, des­sen Ethos auf reli­giö­sen Grund­sät­zen oder Welt­an­schau­un­gen beruht, scheint an der grund­sätz­li­chen Über­prüf­bar­keit durch staat­li­che Gerich­te kein Zwei­fel zu bestehen 32; die Prü­fungs­in­ten­si­tät ist aller­dings auch hier nicht deut­lich erkenn­bar.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 17. März 2016 – 8 AZR 501/​14 (A)

  1. vgl. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 85, 113 f., BVerfGE 137, 273[]
  2. näher BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 91 ff., BVerfGE 137, 273[]
  3. vgl. BVerfG 4.06.1985 – 2 BvR 1703/​83, 2 BvR 1718/​83, 2 BvR 856/​84, zu B II 1 b der Grün­de, BVerfGE 70, 138; 17.02.1981 – 2 BvR 384/​78, zu C II 2 der Grün­de, BVerfGE 57, 220; vgl. auch BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 95, BVerfGE 137, 273[]
  4. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 110, BVerfGE 137, 273; 4.06.1985 – 2 BvR 1703/​83, 2 BvR 1718/​83, 2 BvR 856/​84, zu B II 1 d der Grün­de, BVerfGE 70, 138[]
  5. BVerfG 4.06.1985 – 2 BvR 1703/​83, 2 BvR 1718/​83, 2 BvR 856/​84 – aaO[]
  6. vgl. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 118, BVerfGE 137, 273[]
  7. vgl. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 110, aaO; 25.03.1980 – 2 BvR 208/​76, zu C I 2 d der Grün­de, BVerfGE 53, 366[]
  8. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 116, BVerfGE 137, 273[]
  9. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 88, aaO[]
  10. vgl. BVerfG 4.06.1985 – 2 BvR 1703/​83, 2 BvR 1718/​83, 2 BvR 856/​84, zu B II 2 a der Grün­de, BVerfGE 70, 138[]
  11. vgl. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 81, BVerfGE 137, 273[]
  12. vgl. BVerfG 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 127 ff., aaO[]
  13. BGBl. I S. 1897[]
  14. BT-Drs. 16/​1780 S. 35[]
  15. ABl. EKD S. 233; zuletzt geän­dert durch Kir­chen­ge­setz vom 12.11.2013, ABl. EKD S. 446[]
  16. zB vgl. KR-Fischer­mei­er 11. Aufl. Kirchl. ArbN Rn. 8; Fischer­mei­er ZMV-Son­der­heft Tagung 2009, 7, 10 f.; Stein­mey­er FS Wank 2014 S. 587, 591; Schoe­nau­er KuR 2012, 30, 35; Jous­sen NZA 2008, 675, 677 ff.; Thü­s­in­g/­Fink-Jaman­n/­von Hoff ZfA 2009, 153, 178 ff.[]
  17. zB Schlie­mann FS Richar­di 2007 S. 959 ff.[]
  18. vgl. ua. EuGH 19.04.2016 – C‑441/​14 – [Dansk Indus­tri] Rn. 31 mwN[]
  19. vgl. ua. BAG 5.12 2012 – 7 AZR 698/​11, Rn. 37, BAGE 144, 85; BGH 28.10.2015 – VIII ZR 158/​11, Rn. 37; 26.11.2008 – VIII ZR 200/​05, Rn. 21 mwN, BGHZ 179, 27[]
  20. BGH 28.10.2015 – VIII ZR 158/​11 – aaO; vgl. 21.12 2011 – VIII ZR 70/​08, Rn. 32 f., BGHZ 192, 148[]
  21. ent­spre­chend zum Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters: ua. EuGH 19.04.2016 – C‑441/​14 – [Dansk Indus­tri] Rn. 36 mwN; 19.01.2010 – C‑555/​07 – [Kücük­de­veci] Rn. 51, Slg. 2010, I‑365[]
  22. vgl. zur Abgren­zung EuGH 15.01.2014 – C‑176/​12 – [Asso­cia­ti­on de média­ti­on socia­le] Rn. 47[]
  23. insb. EuGH 26.02.2013 – C‑617/​10 – [Åker­berg Frans­son] Rn. 29[]
  24. vgl. ua. EuGH 10.07.2014 – C‑244/​13 – [Ogie­riakhi] Rn. 49; 5.03.1996 – C‑46/​93 und – C‑48/​93 – [Bras­se­rie du pêcheur und Fac­tor­ta­me] Rn. 31, Slg. 1996, I‑1029; 19.11.1991 – C‑6/​90 und – C‑9/​90 – [Fran­co­vich ua.] Rn. 35, Slg. 1991, I‑5357[]
  25. Bun­des­tags-Drs. 15/​4538 S. 33[]
  26. EGMR 12.06.2014 – 56030/​07 – [Fernán­dez Mar­tí­nez] Rn. 131; 23.09.2010 – 425/​03 – [Obst] Rn. 48 – 51; 23.09.2010 – 1620/​03 – [Schüth] Rn. 69[]
  27. EGMR 23.09.2010 – 1620/​03 – [Schüth] Rn. 69[]
  28. EGMR 3.02.2011 – 18136/​02 – [Sie­ben­haar] Rn. 46[]
  29. EGMR 23.09.2010 – 425/​03 – [Obst] Rn. 51[]
  30. EGMR 20.10.2009 – 39128/​05 – [Lom­bar­di Val­lau­ri] Rn. 41[]
  31. ua. EGMR 23.09.2010 – 1620/​03 – [Schüth] Rn. 69[]
  32. vgl. EGMR 23.09.2010 – 425/​03 – [Obst] Rn. 51; vgl. fer­ner 3.02.2011 – 18136/​02 – [Sie­ben­haar] Rn. 46[]