Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSv. Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die ein öffentlicher Arbeitgeber mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt.
Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Beamten und Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren.
Dies gilt nicht nur für die Begründung von Dienst- und Arbeitsverhältnissen, sondern auch für den Zugang zu Beförderungsämtern und ‑stellen1.
Sofern auf das Rechtsverhältnis Arbeitsrecht anzuwenden ist, richtet sich der grundrechtsgleiche Anspruch allein gegen denjenigen, der durch den Vertragsschluss, den der Bewerber im Wege der Konkurrentenklage erstrebt, rechtlich gebunden werden soll2. Soweit nicht bereits ein Beschäftigungsverhältnis besteht, kann der Bewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch nur mit Erfolg geltend machen, wenn er bereit ist, in die Dienste des Arbeitgebers zu treten.
Im vorliegend vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall nimmt die Arbeitnehmerin die Stadt Bremen nicht als künftige Arbeitgeberin in Anspruch. Die Arbeitnehmerin will an ihrem Arbeitsverhältnis mit der BA selbst für den Fall festhalten, dass die Stadt Bremen am Ende des Auswahlverfahrens zu der Entscheidung gelangt, ihr die ausgeschriebene Stelle zu übertragen. Das für diese Übertragung erforderliche Arbeitsverhältnis mit der Stadt Bremen lehnt die Arbeitnehmerin ab. Eine gekreuzte Rechtsstellung in dem Sinne, dass die Arbeitnehmerin auch zukünftig ein Arbeitsverhältnis zur BA unterhält und nach den bei dieser geltenden Bestimmungen vergütet wird, aber eine der Stadt Bremen zugeordnete Stelle besetzt, liegt bereits der Rechtsfolge nach außerhalb des Schutzes, den Art. 33 Abs. 2 GG Stellenbewerbern gewährt. Der vertragsfernen Stadt Bremen steht nicht die Befugnis zu, das Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitnehmerin und der BA zu ändern. Im Ergebnis bewirbt sich die Arbeitnehmerin nicht um die von der Stadt Bremen ausgeschriebene Stelle, die ein Beschäftigungsverhältnis mit der Stadt Bremen bedingt, sondern um eine Stelle, die eine Tätigkeit als „Bereichsleiterin Recht“ auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags mit der BA vorsieht. Dieses Begehren kann die Arbeitnehmerin nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG stützen. Der öffentliche Arbeitgeber ist auch unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlich gesicherten Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht gehalten, eine den Vorstellungen des Bewerbers entsprechende Stelle zu schaffen. Im Übrigen könnte nicht die Stadt Bremen, sondern allenfalls die BA die von der Arbeitnehmerin begehrte Stelle zur Verfügung stellen. Gegen die BA richtet sich die Klage nicht.
oweit die Arbeitnehmerin darauf verweist, es sei möglich, dass die Stadt Bremen und die BA die ausgeschriebene Stelle tauschten, übersieht sie, dass die Stadt Bremen einen solchen Stellentausch weder in Aussicht gestellt hat noch zu einem solchen verpflichtet ist. Die Arbeitnehmerin hat keinerlei Gesichtspunkte benannt, die eine derartige Verpflichtung oder gar ein subjektives Recht der Arbeitnehmerin auf einen Stellentausch nahelegten.
Der Umstand, dass es sich bei dem Jobcenter um eine gemeinsame Einrichtung nach § 44b SGB II und damit eine wegen Art. 91e Abs. 1 GG ausnahmsweise zulässige Form der Mischverwaltung handelt, gibt ebenso wenig ein anderes Ergebnis vor wie Nr. 1.4 der Gründungsbegleitenden Vereinbarung. Die Trägerinnen des Jobcenters, nicht aber das Jobcenter selbst sind Arbeitgeberinnen der dort eingesetzten Mitarbeiter. Soweit Nr. 1.4 der Gründungsbegleitenden Vereinbarung bestimmt, dass den Mitarbeitern die Karrierepfade des Jobcenters offenstehen, besagt dies nichts über die Voraussetzungen, unter denen Mitarbeiter, die im Dienst einer Trägerin stehen, Stellen, die der anderen Trägerin zugeordnet sind, übertragen werden. Nach § 44g Abs. 1 Satz 1 SGB II erfolgt die Zuweisung von Mitarbeitern der Träger mit Zustimmung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung nach tarifrechtlichen Regelungen. Die Zuweisung aber setzt zwingend das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum zuweisenden Träger voraus.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Mai 2015 – 9 AZR 837/13
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