Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren vor Mas­sen­ent­las­sun­gen

Ist vor Aus­spruch einer Kün­di­gung ein nach § 17 Abs. 2 KSchG erfor­der­li­ches Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nicht durch­ge­führt wor­den, ist die Kün­di­gung wegen Ver­sto­ßes gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot iSv. § 134 BGB rechts­un­wirk­sam.

Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren vor Mas­sen­ent­las­sun­gen

Beab­sich­tigt der Arbeit­ge­ber, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzei­ge­pflich­ti­ge Ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men, hat er dem Betriebs­rat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG recht­zei­tig die zweck­dien­li­chen Aus­künf­te zu ertei­len und ihn schrift­lich über die im Gesetz näher bestimm­ten Umstän­de zu unter­rich­ten. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG haben Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat ins­be­son­de­re die Mög­lich­kei­ten zu bera­ten, Ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder ein­zu­schrän­ken und ihre Fol­gen abzu­mil­dern.

Der Arbeit­ge­ber, der beab­sich­tigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzei­ge­pflich­ti­ge Ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men, hat den Betriebs­rat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schrift­lich ins­be­son­de­re zu unter­rich­ten über die Grün­de für die geplan­ten Ent­las­sun­gen, die Zahl und die Berufs­grup­pen der zu ent­las­sen­den Arbeit­neh­mer, die Zahl und die Berufs­grup­pen der in der Regel beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer, den Zeit­raum, in dem die Ent­las­sun­gen vor­ge­nom­men wer­den sol­len, und die vor­ge­se­he­nen Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der zu ent­las­sen­den Arbeit­neh­mer sowie für die Berech­nung etwai­ger Abfin­dun­gen. Soweit die ihm gegen­über dem Betriebs­rat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG oblie­gen­den Pflich­ten mit denen aus § 102 Abs. 1 BetrVG und § 111 BetrVG über­ein­stim­men, kann er sie gleich­zei­tig erfül­len 1. Er muss in die­sem Fall hin­rei­chend klar­stel­len, dass und wel­chen Pflich­ten er gleich­zei­tig nach­kom­men will 2. Die Pflicht zur Bera­tung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine blo­ße Anhö­rung deut­lich hin­aus 3. Der Arbeit­ge­ber muss mit dem Betriebs­rat über die Ent­las­sun­gen bzw. die Mög­lich­kei­ten ihrer Ver­mei­dung ver­han­deln, ihm dies zumin­dest anbie­ten 4.

Es bedarf kei­ner Ent­schei­dung, inwie­fern eine gleich­zei­ti­ge Erfül­lung der Pflich­ten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und aus § 102 Abs. 1 BetrVG prak­tisch durch­führ­bar ist 5. Im Streit­fall war dem Schrei­ben an den Betriebs­rat vom 02.08.2010 nach der nicht zu bean­stan­den­den Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts schon nicht zu ent­neh­men, dass die Arbeit­ge­be­rin mit sei­ner Über­mitt­lung zugleich ihre Pflich­ten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfül­len und dem Betriebs­rat Gele­gen­heit zur Bera­tung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geben woll­te. Die Arbeit­ge­be­rin hat auch nicht behaup­tet, mit dem Betriebs­rat tat­säch­lich über die geplan­te Mas­sen­ent­las­sung und deren Fol­gen bera­ten zu haben.

Wur­de zuvor kein Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG durch­ge­führt, ist eine im Rah­men einer Mas­sen­ent­las­sung aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung – unab­hän­gig von dem Erfor­der­nis einer ord­nungs­ge­mä­ßen Anzei­ge bei der Agen­tur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG – wegen Ver­sto­ßes gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot iSv. § 134 BGB rechts­un­wirk­sam. Die Durch­füh­rung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens ist ein eigen­stän­di­ges Wirk­sam­keits­er­for­der­nis für die Kün­di­gung 6. Dies ergibt eine uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung von § 17 Abs. 2 KSchG.

Gemäß § 134 BGB ist ein Rechts­ge­schäft, das gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot ver­stößt, nich­tig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein ande­res ergibt. Das Ver­bot muss dabei nicht unmit­tel­bar im Geset­zes­wort­laut Aus­druck gefun­den haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betref­fen­den Vor­schrift erge­ben. Maß­ge­bend ist inso­weit die Reich­wei­te von deren Schutz­zweck 7.

§ 17 Abs. 2 KSchG ist ein Ver­bots­ge­setz iSv. § 134 BGB.

§ 17 KSchG dient der Umset­zung der Richt­li­nie 98/​59/​EG vom 20.07.1998 zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (MERL). Die­se bezweckt den Schutz der Arbeit­neh­mer im Fal­le von Mas­sen­ent­las­sun­gen 8. Kün­di­gun­gen im Rah­men einer Mas­sen­ent­las­sung dür­fen vom Arbeit­ge­ber erst aus­ge­spro­chen wer­den, wenn das nach Art. 2 MERL erfor­der­li­che Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren mit dem Betriebs­rat durch­ge­führt ist 9. Art. 2 Abs. 2 MERL bestimmt, dass sich die Kon­sul­ta­tio­nen zumin­dest auf die Mög­lich­keit, Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder zu beschrän­ken, und die Mög­lich­keit erstre­cken müs­sen, ihre Fol­gen durch sozia­le Begleit­maß­nah­men zu mil­dern. Dem ent­spricht § 17 Abs. 2 KSchG. Die Vor­schrift dient damit ihrer­seits, zumin­dest auch – dem Arbeit­neh­mer­schutz 10. Sie zielt pri­mär auf Maß­nah­men, die die von einer geplan­ten Mas­sen­ent­las­sung betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer vor Arbeits­lo­sig­keit bewah­ren sol­len. Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat haben dar­über zu bera­ten, ob und ggf. wie die Ent­las­sun­gen ver­mie­den wer­den kön­nen 11.

Mit Blick auf die­sen Geset­zes­zweck ist § 17 Abs. 2 KSchG als gesetz­li­ches Ver­bot zu ver­ste­hen, Kün­di­gun­gen vor Durch­füh­rung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens aus­zu­spre­chen.

§ 17 KSchG regelt nicht aus­drück­lich, wel­che Rechts­fol­ge ein Ver­stoß gegen die Pflicht zur Durch­füh­rung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens mit dem Betriebs­rat gem. Abs. 2 der Bestim­mung hat. Eben­so wenig lässt sich dies aus § 18 KSchG ent­neh­men.

Auch die Richt­li­nie 98/​59/​EG bestimmt nicht selbst die Rechts­fol­gen eines Unter­blei­bens des nach Art. 2 MERL vor­ge­se­he­nen Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens. Gemäß Art. 6 MERL müs­sen die Mit­glied­staa­ten jedoch Ver­fah­ren ein­rich­ten, mit denen die Ein­hal­tung der von der Richt­li­nie vor­ge­se­he­nen Ver­pflich­tun­gen gewähr­leis­tet wer­den kann. Sie haben dabei dar­auf zu ach­ten, dass die Ver­stö­ße gegen das Uni­ons­recht nach sach­li­chen und ver­fah­rens­recht­li­chen Regeln geahn­det wer­den, die den­je­ni­gen ent­spre­chen, die für nach Art und Schwe­re gleich­ar­ti­ge Ver­stö­ße gegen natio­na­les Recht gel­ten. Die Sank­ti­on muss wirk­sam, ver­hält­nis­mä­ßig und abschre­ckend sein 12. Die den Mit­glied­staa­ten über­las­se­ne Umset­zung die­ser Maß­ga­be darf der Richt­li­nie nicht ihre prak­ti­sche Wirk­sam­keit neh­men 13.

Prak­ti­sche Wirk­sam­keit erlan­gen die mit Art. 2 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG ver­folg­ten Zie­le des Arbeit­neh­mer­schut­zes allein dadurch, dass die Rege­lun­gen in § 17 Abs. 2 KSchG als gesetz­li­ches Ver­bot iSv. § 134 BGB ver­stan­den wer­den, eine Kün­di­gung vor Abschluss des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens mit dem Betriebs­rat zu erklä­ren. Nur auf die­se Wei­se wird ver­hin­dert, dass der Arbeit­ge­ber durch den Aus­spruch von Kün­di­gun­gen unum­kehr­ba­re Fak­ten schafft, bevor das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren durch­ge­führt ist. Für die Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter wäre es erheb­lich schwie­ri­ger, die "Rück­nah­me" einer bereits aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gung zu errei­chen als den Ver­zicht auf eine nur beab­sich­tig­te Ent­las­sung 14. Wann das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren als aus­rei­chend durch­ge­führt und damit abge­schlos­sen anzu­se­hen ist, bedarf im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang kei­ner Ent­schei­dung. Ins­be­son­de­re kann offen­blei­ben, wie es zu bewer­ten wäre, wenn sich der Betriebs­rat der Bera­tung ver­wei­gert oder sie ver­zö­gert.

Ande­re denk­ba­re Sank­tio­nen könn­ten den Ein­tritt voll­ende­ter Tat­sa­chen durch den Aus­spruch von Kün­di­gun­gen vor Abschluss des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens nicht effek­tiv ver­hin­dern 15. Dies gilt sowohl für einen mög­li­chen Nach­teils­aus­gleichs­an­spruch nach § 113 BetrVG als auch für mög­li­che Sank­tio­nen nach § 121 Abs. 1 BetrVG oder § 119 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Es blie­be trotz ihrer bei einer Been­di­gung der Arbeits­ver­hält­nis­se. Dem von der Richt­li­nie 98/​59/​EG inten­dier­ten Arbeit­neh­mer­schutz ist auch nicht dadurch hin­rei­chend Rech­nung getra­gen, dass die von einer Mas­sen­ent­las­sung betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer den Betriebs­rat dazu drän­gen kön­nen, sein Betei­li­gungs­recht durch­zu­set­zen. Ob umge­kehrt der Betriebs­rat die Mög­lich­keit haben muss, sein Betei­li­gungs­recht unab­hän­gig davon ein­zu­for­dern, ob die betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer die Unwirk­sam­keit ihrer Kün­di­gun­gen gel­tend machen 16, bedarf in die­sem Zusam­men­hang eben­falls kei­ner Ent­schei­dung.

Die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gun­gen bei einer gegen § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG ver­sto­ßen­den Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge 17 macht eine effek­ti­ve Sank­ti­on für den Fall, dass das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG vor Aus­spruch der Kün­di­gung nicht in aus­rei­chen­der Wei­se durch­ge­führt wur­de, nicht ent­behr­lich 15. Zwar wir­ken die Unter­rich­tungs- und Bera­tungs­pflich­ten nach § 17 Abs. 2 KSchG gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG in das Anzei­ge­ver­fah­ren hin­ein. Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und nach­fol­gen­de Kün­di­gun­gen sind unwirk­sam, wenn nicht der Anzei­ge gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Stel­lung­nah­me des Betriebs­rats bei­gefügt oder den Erfor­der­nis­sen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG genügt war 18. Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG steht aber selb­stän­dig neben dem Anzei­ge­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG 19. Dies ent­spricht den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 98/​59/​EG. Auf die Fra­ge, ob die Richt­li­nie einen bestimm­ten zeit­li­chen Ablauf von Betei­li­gung des Betriebs­rats und Anzei­ge­er­stat­tung ver­langt, kommt es inso­fern nicht an 20. Der Arbeit­ge­ber darf Mas­sen­ent­las­sun­gen jeden­falls erst nach dem Ende des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens und der Erstat­tung der Anzei­ge vor­neh­men 21. Auch wenn bei­de Ver­fah­ren dem Arbeit­neh­mer­schutz die­nen, tun sie dies auf unter­schied­li­che Wei­se. Die Kon­sul­ta­ti­on des Betriebs­rats zielt in ers­ter Linie auf Maß­nah­men, auf­grund derer die geplan­ten Ent­las­sun­gen ver­mie­den wer­den kön­nen. Durch die kor­rek­te Erfül­lung der Anzei­ge­pflicht soll die Agen­tur für Arbeit in die Lage ver­setzt wer­den, die Fol­gen der Ent­las­sun­gen für die Betrof­fe­nen mög­lichst zu mil­dern.

Es erscheint zudem nicht aus­ge­schlos­sen, dass ein Arbeit­ge­ber die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG wirk­sam erstat­ten kann, ohne zuvor oder zumin­dest vor Aus­spruch der Kün­di­gung das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG durch­ge­führt zu haben. So kann die Dar­le­gung des Stands der Bera­tun­gen mit dem Betriebs­rat nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erge­ben, dass das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren noch nicht abge­schlos­sen ist 22.

Hat die Agen­tur für Arbeit die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge als aus­rei­chend ange­se­hen, steht dies ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin einer Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung nach § 17 Abs. 2 KSchG iVm. § 134 BGB nicht ent­ge­gen. Die Durch­füh­rung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens nach § 17 Abs. 2 KSchG stellt neben dem Anzei­ge­er­for­der­nis nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG eine eigen­stän­di­ge Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die Kün­di­gung dar. Wird selbst eine feh­ler­haf­te Anzei­ge durch einen sol­chen Bescheid der Agen­tur nicht geheilt 23, so erstreckt sich der Bescheid schon inhalt­lich nicht auf einen kor­rek­ten Ablauf des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens.

Feh­ler­haf­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge

In dem vor­lie­gend vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall hat die Arbeit­ge­be­rin über­dies kei­ne den Anfor­de­run­gen gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG genü­gen­de Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erstat­tet. Ihrer Anzei­ge war weder eine Stel­lung­nah­me des Betriebs­rats bei­gefügt, noch waren die Anfor­de­run­gen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt. Auch dies führt zur Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung gem. § 134 BGB.

Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeit­ge­ber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ver­pflich­tet ist, der Agen­tur für Arbeit Ent­las­sun­gen anzu­zei­gen, sei­ner schrift­li­chen Anzei­ge die Stel­lung­nah­me des Betriebs­rats "zu den Ent­las­sun­gen" bei­zu­fü­gen. Ist ein Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ver­ein­bart wor­den, sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG vor, dass die­ser die Stel­lung­nah­me des Betriebs­rats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt.

Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge auch dann wirk­sam, wenn zwar eine Stel­lung­nah­me des Betriebs­rats nicht vor­liegt, der Arbeit­ge­ber aber glaub­haft macht, dass er die­sen min­des­tens zwei Wochen vor Erstat­tung der Anzei­ge nach Abs. 2 Satz 1 der Vor­schrift unter­rich­tet hat, und er gleich­zei­tig den Stand der Bera­tun­gen dar­legt.

Die Bei­fü­gung der Stel­lung­nah­me des Betriebs­rats bzw. das Vor­brin­gen des Arbeit­ge­bers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge 24.

Im Streit­fall lag kei­ne wirk­sa­me Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vor. Der nach dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin am 11.08.2010 bei der Agen­tur für Arbeit ein­ge­gan­ge­nen Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge war kei­ne Stel­lung­nah­me des Betriebs­rats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG bei­gefügt. Des­sen Wider­sprü­che gegen die beab­sich­tig­ten Kün­di­gun­gen stel­len eine sol­che Stel­lung­nah­me nicht dar. Ein Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te war nicht abge­schlos­sen. Die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ent­behr­lich­keit der Stel­lung­nah­me nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG lagen nicht vor.

Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG bei­zu­fü­gen­de Stel­lung­nah­me des Betriebs­rats muss sich auf das Ergeb­nis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erfor­der­li­chen Bera­tung bezie­hen. Die Stel­lung­nah­me soll Aus­kunft dar­über geben, ob und wel­che Mög­lich­kei­ten der Betriebs­rat sieht, die ange­zeig­ten Kün­di­gun­gen zu ver­mei­den, und bele­gen, dass sozia­le Maß­nah­men mit ihm bera­ten und ggf. getrof­fen wor­den sind 25.

Die im Rah­men der Anhö­rung nach § 102 BetrVG vom Betriebs­rat erklär­ten Wider­sprü­che gegen die beab­sich­tig­ten Kün­di­gun­gen erfül­len die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht. Ihnen war zwar mög­li­cher­wei­se zu ent­neh­men, dass der Betriebs­rat für alle betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten sah und er die beab­sich­tig­ten Kün­di­gun­gen daher für ver­meid­bar hielt. Aus den Wider­spruchs­schrei­ben ergibt sich aber nicht, dass sie das Ergeb­nis von Bera­tun­gen nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG gewe­sen wären. Anders als das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren erfor­dern Anhö­run­gen nach § 102 BetrVG kei­ne Bera­tung zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat.

Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht dar­ge­legt, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt gewe­sen sei­en. Sie hat vor­ge­tra­gen, sie habe die Agen­tur für Arbeit auf die dem Betriebs­rat am 2.08.2010 erteil­ten Infor­ma­tio­nen hin­ge­wie­sen. Unbe­scha­det der Fra­ge, ob sie damit die Unter­rich­tung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG glaub­haft gemacht hat, ist die­se jeden­falls nicht min­des­tens zwei Wochen vor Erstat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erfolgt. Die Arbeit­ge­be­rin hat die Anzei­ge nach ihrem eige­nen Vor­brin­gen bereits am 11.08.2010 und damit vor Ablauf von zwei Wochen nach Über­ga­be der Unter­la­gen an den Betriebs­rat erstat­tet. Es kann dahin­ste­hen, ob es außer­dem an einer Dar­le­gung des Stands der Bera­tun­gen mit dem Betriebs­rat fehl­te.

Die Prü­fung, ob vor Aus­spruch der Kün­di­gung vom 20.08.2010 eine wirk­sa­me Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erstat­tet wur­de, ist der gericht­li­chen Kon­trol­le auch dann nicht ent­zo­gen, wenn die Agen­tur für Arbeit – wie die Arbeit­ge­be­rin behaup­tet hat – am 12.08.2010 die Voll­stän­dig­keit der Anzei­ge bestä­tigt und mit Schrei­ben vom sel­ben Tag mit­ge­teilt hat, die Ent­las­sun­gen könn­ten wie ange­zeigt vor­ge­nom­men wer­den.

Eine nach § 20 KSchG auf der Grund­la­ge von § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG getrof­fe­ne Ent­schei­dung der Agen­tur für Arbeit über eine Abkür­zung oder Ver­län­ge­rung der Sperr­frist steht einer Über­prü­fung der Wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge durch die Gerich­te für Arbeits­sa­chen nicht ent­ge­gen. Dies gilt selbst dann, wenn die Ent­schei­dung bestands­kräf­tig gewor­den ist. Die Bin­dungs­wir­kung eines sol­chen Bescheids umfasst nur sei­nen eigent­li­chen Inhalt, dh. die Fest­set­zung der Dau­er der Sperr­frist, nicht aber die Wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge 26. Er ver­mag des­halb mög­li­che Feh­ler der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nicht zu hei­len 27. Für die frü­he­re abwei­chen­de Recht­spre­chung 28, die auf der Annah­me beruh­te, die Vor­schrif­ten der §§ 17 ff. KSchG ver­folg­ten einen aus­schließ­lich arbeits­markt­po­li­ti­schen Zweck, ist spä­tes­tens seit der Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs vom 27.01.2005 29 die Grund­la­ge ent­fal­len 30. Auch für die Gewäh­rung von Ver­trau­ens­schutz in einen Fort­be­stand die­ser Recht­spre­chung besteht seit­her kei­ne Ver­an­las­sung mehr.

Die Arbeit­ge­be­rin hat sich auf einen Bescheid nach § 20 KSchG iVm. § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG nicht ein­mal beru­fen. Sie hat gel­tend gemacht, die Agen­tur für Arbeit habe die Voll­stän­dig­keit der Anzei­ge bestä­tigt und mit Schrei­ben vom 12.08.2010 die geplan­ten Ent­las­sun­gen bei Ein­hal­tung der Sperr­frist geneh­migt. Tat­säch­lich ent­hält das Schrei­ben ledig­lich den Hin­weis, die Ent­las­sun­gen könn­ten wie ange­zeigt vor­ge­nom­men wer­den. Bei sol­chen Erklä­run­gen han­delt es sich nicht um Ent­schei­dun­gen, die einer mate­ri­el­len Bin­dungs­wir­kung fähig wären 31. Die Agen­tur für Arbeit erteilt inso­fern eine blo­ße Aus­kunft über ihre Bewer­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und deren gesetz­li­che Rechts­fol­gen, ohne selbst eine Rege­lung zu tref­fen.

Das Feh­len einer wirk­sa­men Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge hat eben­falls die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung zur Fol­ge. In der Erklä­rung der Kün­di­gung ohne wirk­sa­me Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge liegt ein Ver­stoß gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot iSv. § 134 BGB 32.

Auch das Anzei­ge­er­for­der­nis gem. Art. 3 MERL bezweckt den Schutz der Arbeit­neh­mer im Fal­le von Mas­sen­ent­las­sun­gen 33. Nach Art. 3 Abs. 1 Unter­abs. 3 MERL muss die Anzei­ge "alle zweck­dien­li­chen Anga­ben über … die Kon­sul­ta­tio­nen der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter" ent­hal­ten. "Ent­las­sun­gen" im Sin­ne der MERL sind die Kün­di­gungs­er­klä­run­gen des Arbeit­ge­bers. Die­ser darf sie erst nach Erstat­tung der Anzei­ge abge­ben 21.

Der Umset­zung die­ser Vor­ga­ben der Richt­li­nie 98/​59/​EG dient § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 ff. KSchG. Durch die Anzei­ge soll der Agen­tur für Arbeit die Mög­lich­keit ver­schafft wer­den, recht­zei­tig Maß­nah­men zur Ver­mei­dung oder doch zum Auf­schub von Belas­tun­gen des Arbeits­markts ein­zu­lei­ten und für ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gun­gen der Betrof­fe­nen zu sor­gen 11. Hier­für ist der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG – auch wenn Art. 3 MERL dies nicht aus­drück­lich for­dert – die Stel­lung­nah­me des Betriebs­rats bei­zu­fü­gen oder – ersatz­wei­se – die Recht­zei­tig­keit der Kon­sul­ta­tio­nen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaub­haft zu machen. Dies dient der Doku­men­ta­ti­on der Durch­füh­rung und ggf. des Ergeb­nis­ses der Kon­sul­ta­tio­nen 34. Die Agen­tur für Arbeit soll dadurch Kennt­nis auch von der Sicht­wei­se des Betriebs­rats erlan­gen.

Prak­ti­sche Wirk­sam­keit erlan­gen die­se mit dem Anzei­ge­er­for­der­nis ver­folg­ten Zie­le erst dadurch, dass die Rege­lun­gen in § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG als gesetz­li­ches Ver­bot iSv. § 134 BGB ver­stan­den wer­den, eine Kün­di­gung ohne die erfor­der­li­che Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge zu erklä­ren 35.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urtei­le vom 21. März 2013 – 2 AZR 60/​12, 2 AZR 72/​12, 2 AZR 61/​12, 2 AZR 67/​12, 2 AZR 62/​12, 2 AZR 66/​12, 2 AZR 71/​12, 2 AZR 63/​12, 2 AZR 65/​12, 2 AZR 70/​12, 2 AZR 64/​12

  1. BAG 20.09.2012 – 6 AZR 155/​11, Rn. 47; 21.03.2012 – 6 AZR 596/​10, Rn. 23[]
  2. BAG 20.09.2012 – 6 AZR 155/​11 – aaO; 18.01.2012 – 6 AZR 407/​10, Rn. 34 mwN; APS/​Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn.20[]
  3. APS/​Moll aaO Rn. 74[]
  4. vgl. BAG 28.05.2009 – 8 AZR 273/​08, Rn. 58[]
  5. kri­tisch APS/​Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn.20; ErfK/​Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 26[]
  6. KR/​Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 63; Appel DB 2005, 1002, 1004/​1006; Rein­hard RdA 2007, 207, 211; Cle­menz FS Bau­er 2010, 229, 238; Krieger/​Ludwig NZA 2010, 919, 921; Schramm/​Kuhnke NZA 2011, 1071, 1074; ErfK/​Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 24: Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung "für die Mas­sen­ent­las­sung"; aA APS/​Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b[]
  7. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 371/​11, Rn. 38; 19.03.2009 – 8 AZR 722/​07, Rn. 25, BAGE 130, 90[]
  8. EuGH 17.12.1998 – C‑250/​97 [Lau­ge ua.] Rn.19, Slg. 1998, I‑8737; vgl. auch MERL Erwä­gungs­grün­de Nr. 2[]
  9. EuGH 10.09.2009 – C‑44/​08 [Kes­kus­lit­to] Rn. 70, Slg. 2009, I‑8163; 27.01.2005 – C‑188/​03 [Junk] Rn. 45, Slg. 2005, I‑885; APS/​Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81[]
  10. eben­so APS/​Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 12[]
  11. BAG 7.07.2011 – 6 AZR 248/​10, Rn. 27, BAGE 138, 301; 22.04.2010 – 6 AZR 948/​08, Rn.20, BAGE 134, 176[][]
  12. EuGH 8.06.1994 – C‑383/​92Slg. 1994, I‑2479[]
  13. vgl. EuGH 16.07.2009 – C‑12/​08 [Mono Car Sty­ling] Rn. 34, 36, Slg. 2009, I‑6653[]
  14. EuGH 27.01.2005 – C‑188/​03 [Junk] Rn. 38 und 44, Slg. 2005, I‑885[]
  15. aA APS/​Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b[][]
  16. vgl. dazu Wiß­mann RdA 1998, 221, 226[]
  17. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 371/​11, Rn. 37 ff.[]
  18. BAG 13.12.2012 – 6 AZR 5/​12, Rn. 75; im Ein­zel­nen 22.11.2012 – 2 AZR 371/​11, Rn. 31, 37[]
  19. eben­so BAG 13.12.2012 – 6 AZR 5/​12, Rn. 65; APS/​Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 56[]
  20. zu einer dar­aus resul­tie­ren­den Vor­la­ge­pflicht vgl. BVerfG 25.02.2010 – 1 BvR 230/​09, Rn. 23 ff., BVerfGK 17, 108[]
  21. EuGH 27.01.2005 – C‑188/​03 [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I‑885[][]
  22. vgl. APS/​Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b[]
  23. BAG 20.09.2012 – 6 AZR 155/​11, Rn. 28; 28.06.2012 – 6 AZR 780/​10, Rn. 70 ff.[]
  24. BAG 13.12.2012 – 6 AZR 5/​12, Rn. 67; 28.06.2012 – 6 AZR 780/​10, Rn. 52 mwN; v. Hoy­nin­gen-Hue­n­e/­Linck KSchG 15. Aufl. § 17 Rn. 97[]
  25. BAG 21.03.2012 – 6 AZR 596/​10, Rn. 22; 18.01.2012 – 6 AZR 407/​10, Rn. 45[]
  26. BAG 20.09.2012 – 6 AZR 155/​11, Rn. 28[]
  27. BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/​10, Rn. 70 ff.[]
  28. BAG 11.03.1998 – 2 AZR 414/​97, zu II 2 der Grün­de; 24.10.1996 – 2 AZR 895/​95, zu B II 3 c der Grün­de, BAGE 84, 267; vgl. auch 28.05.2009 – 8 AZR 273/​08 -[]
  29. EuGH 27.01.2005 – C‑188/​03 [Junk] Slg. 2005, I‑885[]
  30. BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/​10, Rn. 81 f.[]
  31. vgl. BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/​10, Rn. 69[]
  32. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 371/​11, Rn. 31, 37[]
  33. EuGH 17.12.1998 – C‑250/​97 [Lau­ge ua.] Rn.19, Slg. 1998, I‑8737; vgl. auch Nr. 2 der Erwä­gungs­grün­de zur MERL[]
  34. BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/​10, Rn. 53; 21.03.2012 – 6 AZR 596/​10, Rn. 22; 18.01.2012 – 6 AZR 407/​10, Rn. 45[]
  35. im Ein­zel­nen BAG 22.11.2012 – 2 AZR 371/​11, Rn. 39 ff.[]