Krankheitsbedingte Kündigung – und das fehlerhafte bEM

Hat der Arbeitgeber entgegen seiner gesetzlichen Pflicht kein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) durchgeführt, hat er von sich aus die objektive Nutzlosigkeit eines bEM darzulegen und zu beweisen, mithin dass dem künftigen Auftreten erheblicher, über sechs Wochen hinausgehender Fehlzeiten des Arbeitnehmers weder durch innerbetriebliche Anpassungsmaßnahmen noch durch eine Maßnahme der Rehabilitation hätte entgegengewirkt werden können.

Sowohl in Bezug auf innerbetriebliche Anpassungsmaßnahmen als auch in Bezug auf Maßnahmen der Rehabilitation kommt dem Arbeitgeber eine Abstufung seiner Darlegungs- und Beweislast zugute, falls ihm die Krankheitsursachen unbekannt sind1.

Auf der Grundlage der vom Bundesarbeitsgericht zur Prüfung einer personenbedingten Kündigung entwickelten Grundsätze2 ist diese gemäß § 1 ABs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn

  1. auf der ersten Prüfungsstufe eine negative Gesundheitsprognose für den Arbeitnehmer besteht;
  2. auf der zweiten Prüfungsstufe die prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen und
  3. im Rahmen der im dritten Prüfungsschritt vorzunehmenden Interessenabwägung folgt, dass diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen.

In dem hier vom Arbeitsgericht Ulm entschiedenen Fall bedeutete dies:

Die bisherigen Krankheitszeiten des Arbeitnehmers führen unter Berücksichtigung seiner (fehlenden) Einlassung zu den Ursachen und dem Grad der Ausheilung zu der negativen Prognose, dass auch künftig mit Arbeitsunfähigkeitszeiten im bisherigen Umfang von deutlich mehr als 30 Arbeitstagen pro Jahr zu rechnen ist.

Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt3. Der Arbeitgeber darf sich deshalb auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten3. Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war.

Die Arbeitgeberin hat vorliegend umfassend zu den Fehlzeiten des Arbeitnehmers seit dem 01.01.2012 vorgetragen und daraus die negative Gesundheitsprognose abgeleitet. Hierauf hat sich der Arbeitnehmer nicht substantiiert eingelassen. Es wäre an ihm gewesen, zu den von der Arbeitgeberin datumsmäßig aufgeführten Fehlzeiten im Einzelnen vorzutragen und anzugeben, aufgrund welcher Erkrankung er in welchem Zeitraum arbeitsunfähig war und ob und warum eine Ausheilung bereits erfolgt ist bzw. weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Das hat der Arbeitnehmer unterlassen. Sein pauschaler Vortrag, den Krankheitserscheinungen liege „überwiegend“ ein und dasselbe psychische und neurologische Problem zugrunde und die auf diesem Problem beruhenden Erkrankungen würden wegen der derzeitigen Therapie nach der bevorstehenden Ausheilung in Zukunft nicht mehr auftreten, lässt nicht ansatzweise erkennen, welche Krankheitszeiten auf welcher Ursache beruhten und in welchem Umfang daher – nach der behaupteten Ausheilung – noch mit Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen ist. Mangels tauglicher Einlassung des Arbeitnehmers verbleibt es bei der durch das Vorbringen der Arbeitgeberin auf der ersten Stufe ausgelösten negativen Gesundheitsprognose.

Die aufgrund dieser negativen Gesundheitsprognose zu erwartenden weiteren Fehlzeiten führen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin.

Diese erheblichen Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin können sowohl in Betriebsablaufstörungen als auch in zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten liegen, sofern die Zahlungen einen Umfang von sechs Wochen übersteigen4.

Inwiefern die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Arbeitnehmers zu Betriebsablaufstörungen führen, kann vorliegend dahinstehen. Aufgrund der negativen Gesundheitsprognose ist in der Zukunft mit Entgeltfortzahlungskosten wie in der Vergangenheit zu rechnen, d. h. mit Entgeltfortzahlungskosten in einem sechs Wochen bei weitem übersteigenden Umfang.

Die Abwägung der beiderseits zu berücksichtigenden Interessen ergibt vorliegend, dass die vorstehend angeführten Beeinträchtigungen von der Arbeitgeberin billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen.

Nach dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine krankheitsbedingte Kündigung auch dann ungerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen und der eingetretenen Vertragsstörung nicht erforderlich ist. Sie ist nicht erforderlich, solange der Arbeitgeber nicht alle anderen geeigneten milderen Mittel zur Vermeidung künftiger Störungen ausgeschöpft hat. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen gehört deshalb auch das Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten, die einen zukünftigen störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses möglich erscheinen lassen. Dafür trägt der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast. Grundsätzlich kann er diesbezüglich zunächst pauschal behaupten, es bestünden keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer. Darin liegt regelmäßig zugleich die Behauptung, es bestehe keine Möglichkeit einer leidensgerechten Ausgestaltung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsbedingungen. Daraufhin hat der Arbeitnehmer konkret darzulegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder seine weitere Beschäftigung – ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen – unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen vorstellt5.

In diesem Rahmen gewinnt die Erforderlichkeit des betrieblichen Eingliederungsmanagements (sog. bEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX Bedeutung für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Einerseits ist die Durchführung des bEM nach der Rechtsprechung des BAG keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Andererseits enthält § 84 Abs. 2 SGB IX auch keinen bloßen Programmsatz. Die Norm konkretisiert vielmehr den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Das bEM ist nicht selbst ein milderes Mittel. Mit seiner Hilfe können aber mildere Mittel als die Kündigung, z. B. eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen – ggf. durch Umsetzungen freizumachenden – Arbeitsplatz, erkannt und entwickelt werden. Dabei wird das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht allein dadurch verletzt, dass kein bEM durchgeführt wurde. Es muss hinzukommen, dass überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten6.

Hat der Arbeitgeber entgegen seiner gesetzlichen Pflicht kein (ordnungsgemäßes) bEM durchgeführt, darf er sich dadurch keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen können7 und sich nicht darauf beschränken vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die der Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankung noch einnehmen könne8. Er hat vielmehr von sich aus die objektive Nutzlosigkeit eines bEM darzulegen und zu beweisen, mithin dass dem künftigen Auftreten erheblicher, über sechs Wochen hinausgehender Fehlzeiten des Arbeitnehmers weder durch innerbetriebliche Anpassungsmaßnahmen noch durch eine Maßnahme der Rehabilitation hätte entgegengewirkt werden können. Dazu muss er einerseits umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz, noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein bEM im keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Andererseits hat er vorzutragen, dass bei Durchführung eines bEM Rehabilitationsbedarfe in der Person des Arbeitnehmers nicht hätten erkannt oder dass durch entsprechende Maßnahmen der Rehabilitation künftige Fehlzeiten nicht spürbar hätten reduziert werden können. Sowohl in Bezug auf innerbetriebliche Anpassungsmaßnahmen als auch in Bezug auf Maßnahmen der Rehabilitation kommt dem Arbeitgeber eine Abstufung seiner Darlegungs- und Beweislast zugute, falls ihm die Krankheitsursachen unbekannt sind9.

Die Arbeitgeberin trifft vorliegend eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast, weil sie das erforderliche bEM im Rahmen der ihr zukommenden Initiativlast10 nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat. Vorliegend hat die Arbeitgeberin nach Ansicht des Arbeitsgerichts in zweifacher Weise gegen ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Durchführung eines bEM verstoßen.

Zum einen hat der Arbeitnehmer seit dem letzten Treffen im Rahmen des bEM mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig gefehlt. Gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist zwingend ein bEM immer dann durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist. Mithin wäre auch vorliegend die erneute Durchführung eines bEM erforderlich gewesen. Da jedoch zwischen den Parteien noch ein bEM-Verfahren lief, konnte nach Sinn und Zweck von § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zwar die Einleitung eines erneuten bEM-Verfahrens unterbleiben, nicht aber die Erörterung der erneuten Fehlzeiten im Rahmen des laufenden bEM-Verfahrens oder zumindest die Einladung zu einem bEM-Gespräch über die erneuten Fehlzeiten (im Rahmen des laufenden bEM-Verfahrens). Die Initiative hierzu hat die Arbeitgeberin unterlassen und damit gegen ihre Pflichten nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verstoßen.

Zum anderen hat die Arbeitgeberin nicht ordnungsgemäß zu dem laufenden bEM-Verfahren eingeladen. Denn es kann nur dann davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber eine Initiative zum bEM ordnungsgemäß ergriffen hat, wenn er den Arbeitnehmer zuvor nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Ziele des bEM sowie Art und Umfang der dabei erhobenen Daten hingewiesen hat11. Der Hinweis erfordert eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinausgeht. Zu diesen Zielen rechnet die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann12. Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann. Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes bEM durchführen zu können. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten – als sensible Daten i. S. v. § 3 Abs. 9 BDSG – erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei entsprechender Unterrichtung kann vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines bEM die Rede sein13. Die von der Arbeitgeberin vorgelegten Einladungsschreiben zur Durchführung eines bEM enthalten keinerlei Hinweise zu Art und Umfang der im Rahmen des bEM erhobenen Daten, so dass auf ihrer Grundlage von vornherein kein ordnungsgemäßes bEM durchgeführt werden kann.

Gleichwohl führt das Unterlassen eines ordnungsgemäßen bEM vorliegend nicht dazu, dass die Kündigung unverhältnismäßig ist. Dem Vorbringen der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung der vorliegend für sie erhöhten Darlegungs- und Beweislast ist zu entnehmen, dass einem künftigen Auftreten erheblicher, über sechs Wochen hinausgehender Fehlzeiten des Arbeitnehmers durch innerbetriebliche Anpassungsmaßnahmen oder durch eine Maßnahme der Rehabilitation nicht hätte entgegengewirkt werden können.

Die Arbeitgeberin hat – im Rahmen ihrer Möglichkeiten – umfassend dazu vorgetragen, aus welchem Grund sie keine Möglichkeit sieht, den über sechs Wochen hinausgehenden Fehlzeiten des Arbeitnehmers durch innerbetriebliche Anpassungsmaßnahmen oder durch Maßnahmen der Rehabilitation entgegen zu wirken. Im Laufe der vergangenen Jahre wurde der Arbeitnehmer therapeutisch in der psychiatrischen Ambulanz an der Uni U. behandelt, er hat eine Ernährungsberatung wahrgenommen und wurde auf einen weniger belastenden Tagschichtarbeitsplatz versetzt. Der Arbeitnehmer hat der Arbeitgeberin weder im Rahmen allgemeiner Gesundheitsgespräche noch im Rahmen des (fehlerhaft eingeleiteten) bEM irgendeinen Anhaltspunkt gegeben, inwiefern die Veränderung der Arbeitsbedingungen seiner Gesundheit zuträglich sein könne. Er hat in den vorprozessualen Gesprächen vielmehr unstreitig angegeben, seine Fehlzeiten resultierten aus privaten Problemen.

Insgesamt kann von der Arbeitgeberin eine über den von ihr geleisteten Vortrag hinausgehende Einlassung zu innerbetrieblichen Anpassungsmaßnahmen und Maßnahmen der Rehabilitation vor dem Hintergrund der ihr vorliegend zugute kommenden Abstufung der Darlegungs- und Beweislast nicht verlangt werden. Soweit ihr die Krankheitsursachen des Arbeitnehmers bekannt sind, hat sie – namentlich durch die Schilderung der in der Vergangenheit erfolgten betrieblichen und medizinischen Maßnahmen – hinreichend die Nutzlosigkeit von (weiteren) betrieblichen Anpassungsmaßnahmen und Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation dargelegt. Ein weiterer Vortrag war ihr nicht möglich. Der pauschale Vortrag des Arbeitnehmers, den Krankheitserscheinungen liege „überwiegend“ ein und dasselbe psychische und neurologische Problem zugrunde, ist nicht einlassungsfähig. Zum einen ist nicht ersichtlich, welche psychischen und neurologischen Probleme bestehen, ob diese psychischen und neurologischen Probleme zusammenhängen und gemeinsame Fehlzeiten verursachten bzw. in welchem Maße welche Probleme welche Fehlzeiten verursachten, so dass die Arbeitgeberin zu innerbetrieblichen Anpassungsmaßnahmen oder Maßnahmen der Rehabilitation insofern nichts sagen kann. Zum anderen ist nicht erkennbar, wie groß der „überwiegende“ Teil der psychischen und neurologischen Probleme ist und welche Krankheitsursachen im Übrigen bestehen. Es ist namentlich nicht erkennbar, ob davon ausgegangen werden kann, dass nach Beseitigung der psychischen und neurologischen Probleme die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Arbeitnehmers auf ein Maß von nicht mehr als 30 Kalendertagen pro Jahr zurückgehen oder ob auch nach Beseitigung der psychischen und neurologischen Probleme des Arbeitnehmers Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgrund anderer Erkrankungen in einem Umfang von weiterhin mehr als 30 Kalendertagen pro Jahr verbleiben. Weiterhin ist nicht erkennbar, ggf. welche Krankheitsursachen für den nicht überwiegenden Teil verbleiben, so dass die Arbeitgeberin auch insofern zu innerbetrieblichen Anpassungsmaßnahmen oder Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation nicht vortragen kann. Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Arbeitgeberin auch unter Berücksichtigung der mangels ordnungsgemäßer Durchführung eines bEM erhöhten Darlegungs- und Beweislast ausreichend.

Soweit der Arbeitnehmer inzwischen – entgegen seiner unstreitigen vorprozessualen Angaben, seine Kollegen seien hilfreich und würden ihn unterstützen – vorträgt, er fühle sich von den Kollegen drangsaliert, weil er bei der Zeiterfassung kontrolliert werde und man von ihm die schriftliche Krankmeldung vor Schichtbeginn verlange, ist der Vortrag unerheblich. Denn er bezieht sich ersichtlich nur auf die letzten Monate des bis zum Mitte Juni 2015 tatsächlich vollzogenen Arbeitsverhältnisses und soll den totalen Ausfall des Arbeitnehmers erklären. Ein Bezug zu den erheblichen Fehlzeiten in den Vorjahren lässt sich nicht herstellen. Dabei stützt die Arbeitgeberin die personenbedingte Kündigung des Arbeitnehmers gerade auf eine Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers und nicht auf seine seit dem 13.05.2015 bestehende ununterbrochene Arbeitsunfähigkeit.

Auch bei einer abschließenden Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt das Auflösungsinteresse der Arbeitgeberin das Bestandsschutzinteressen des Arbeitnehmers. Zugunsten des Arbeitnehmers sind in die Abwägung die seiner Ehefrau gegenüber bestehende Unterhaltspflicht und seine Betriebszugehörigkeit von 13 Jahren einzustellen. Entscheidend ist jedoch zugunsten der Arbeitgeberin zu beachten, dass der Arbeitnehmer mit derzeit 37 Jahren verhältnismäßig jung ist, so dass die in der Zukunft bis zum Renteneintritt des Arbeitnehmers zu erwartenden Fehlzeiten im bisherigen Umfang die Arbeitgeberin sehr stark treffen. Der durch ca. 13 Jahre Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers erworbene Vertrauensschutz muss hinter den zu erwartenden erheblichen Belastungen der Arbeitgeberin zurückstehen.

Arbeitsgericht Ulm, Urteil vom 22. März 2016 – 5 Ca 324/15

  1. vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 50 []
  2. s. nur BAG 01.03.2007 – 2 AZR 217/06 15 []
  3. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 17 m. w. N. [] []
  4. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 16 m. w. N. []
  5. BAG 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 16 []
  6. BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06 27 []
  7. BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06 26 []
  8. BAG 10.12.2009 – 2 AZR 400/0819 []
  9. vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 50 []
  10. s. nur BAG 07.02.2012 – 1 ABR 46/10 9; 24.03.2011 – 2 AZR 170/10 23 []
  11. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 170/10 23 []
  12. vgl. BAG 07.02.2012 – 1 ABR 46/1019 []
  13. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 32 []