Krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung – und das feh­ler­haf­te bEM

Hat der Arbeit­ge­ber ent­ge­gen sei­ner gesetz­li­chen Pflicht kein ord­nungs­ge­mä­ßes betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (bEM) durch­ge­führt, hat er von sich aus die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit eines bEM dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, mit­hin dass dem künf­ti­gen Auf­tre­ten erheb­li­cher, über sechs Wochen hin­aus­ge­hen­der Fehl­zei­ten des Arbeit­neh­mers weder durch inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men noch durch eine Maß­nah­me der Reha­bi­li­ta­ti­on hät­te ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den kön­nen.

Krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung – und das feh­ler­haf­te bEM

Sowohl in Bezug auf inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men als auch in Bezug auf Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on kommt dem Arbeit­ge­ber eine Abstu­fung sei­ner Dar­le­gungs- und Beweis­last zugu­te, falls ihm die Krank­heits­ur­sa­chen unbe­kannt sind 1.

Auf der Grund­la­ge der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zur Prü­fung einer per­so­nen­be­ding­ten Kün­di­gung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze 2 ist die­se gemäß § 1 ABs. 2 KSchG sozi­al gerecht­fer­tigt, wenn

  1. auf der ers­ten Prü­fungs­stu­fe eine nega­ti­ve Gesund­heits­pro­gno­se für den Arbeit­neh­mer besteht;
  2. auf der zwei­ten Prü­fungs­stu­fe die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten zu einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen füh­ren und
  3. im Rah­men der im drit­ten Prü­fungs­schritt vor­zu­neh­men­den Inter­es­sen­ab­wä­gung folgt, dass die­se Beein­träch­ti­gun­gen vom Arbeit­ge­ber bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­ge­nom­men wer­den müs­sen.

In dem hier vom Arbeits­ge­richt Ulm ent­schie­de­nen Fall bedeu­te­te dies:

Die bis­he­ri­gen Krank­heits­zei­ten des Arbeit­neh­mers füh­ren unter Berück­sich­ti­gung sei­ner (feh­len­den) Ein­las­sung zu den Ursa­chen und dem Grad der Aus­hei­lung zu der nega­ti­ven Pro­gno­se, dass auch künf­tig mit Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten im bis­he­ri­gen Umfang von deut­lich mehr als 30 Arbeits­ta­gen pro Jahr zu rech­nen ist.

Tre­ten wäh­rend der letz­ten Jah­re jähr­lich meh­re­re (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine ent­spre­chen­de künf­ti­ge Ent­wick­lung des Krank­heits­bil­des, es sei denn, die Krank­hei­ten sind aus­ge­heilt 3. Der Arbeit­ge­ber darf sich des­halb auf der ers­ten Prü­fungs­stu­fe zunächst dar­auf beschrän­ken, die Fehl­zei­ten der Ver­gan­gen­heit dar­zu­stel­len und zu behaup­ten, in Zukunft sei­en Krank­heits­zei­ten in ent­spre­chen­dem Umfang zu erwar­ten 3. Als­dann ist es Sache des Arbeit­neh­mers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO dar­zu­le­gen, wes­halb im Kün­di­gungs­zeit­punkt mit einer bal­di­gen Gene­sung zu rech­nen war.

Die Arbeit­ge­be­rin hat vor­lie­gend umfas­send zu den Fehl­zei­ten des Arbeit­neh­mers seit dem 01.01.2012 vor­ge­tra­gen und dar­aus die nega­ti­ve Gesund­heits­pro­gno­se abge­lei­tet. Hier­auf hat sich der Arbeit­neh­mer nicht sub­stan­ti­iert ein­ge­las­sen. Es wäre an ihm gewe­sen, zu den von der Arbeit­ge­be­rin datums­mä­ßig auf­ge­führ­ten Fehl­zei­ten im Ein­zel­nen vor­zu­tra­gen und anzu­ge­ben, auf­grund wel­cher Erkran­kung er in wel­chem Zeit­raum arbeits­un­fä­hig war und ob und war­um eine Aus­hei­lung bereits erfolgt ist bzw. wes­halb im Kün­di­gungs­zeit­punkt mit einer bal­di­gen Gene­sung zu rech­nen war. Das hat der Arbeit­neh­mer unter­las­sen. Sein pau­scha­ler Vor­trag, den Krank­heits­er­schei­nun­gen lie­ge "über­wie­gend" ein und das­sel­be psy­chi­sche und neu­ro­lo­gi­sche Pro­blem zugrun­de und die auf die­sem Pro­blem beru­hen­den Erkran­kun­gen wür­den wegen der der­zei­ti­gen The­ra­pie nach der bevor­ste­hen­den Aus­hei­lung in Zukunft nicht mehr auf­tre­ten, lässt nicht ansatz­wei­se erken­nen, wel­che Krank­heits­zei­ten auf wel­cher Ursa­che beruh­ten und in wel­chem Umfang daher – nach der behaup­te­ten Aus­hei­lung – noch mit Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten zu rech­nen ist. Man­gels taug­li­cher Ein­las­sung des Arbeit­neh­mers ver­bleibt es bei der durch das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin auf der ers­ten Stu­fe aus­ge­lös­ten nega­ti­ven Gesund­heits­pro­gno­se.

Die auf­grund die­ser nega­ti­ven Gesund­heits­pro­gno­se zu erwar­ten­den wei­te­ren Fehl­zei­ten füh­ren zu einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin.

Die­se erheb­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen der betrieb­li­chen Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin kön­nen sowohl in Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen als auch in zu erwar­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten lie­gen, sofern die Zah­lun­gen einen Umfang von sechs Wochen über­stei­gen 4.

Inwie­fern die Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten des Arbeit­neh­mers zu Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen füh­ren, kann vor­lie­gend dahin­ste­hen. Auf­grund der nega­ti­ven Gesund­heits­pro­gno­se ist in der Zukunft mit Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten wie in der Ver­gan­gen­heit zu rech­nen, d. h. mit Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten in einem sechs Wochen bei wei­tem über­stei­gen­den Umfang.

Die Abwä­gung der bei­der­seits zu berück­sich­ti­gen­den Inter­es­sen ergibt vor­lie­gend, dass die vor­ste­hend ange­führ­ten Beein­träch­ti­gun­gen von der Arbeit­ge­be­rin bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­ge­nom­men wer­den müs­sen.

Nach dem das gan­ze Kün­di­gungs­recht beherr­schen­den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz ist eine krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung auch dann unge­recht­fer­tigt, wenn sie zur Besei­ti­gung der betrieb­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen und der ein­ge­tre­te­nen Ver­trags­stö­rung nicht erfor­der­lich ist. Sie ist nicht erfor­der­lich, solan­ge der Arbeit­ge­ber nicht alle ande­ren geeig­ne­ten mil­de­ren Mit­tel zur Ver­mei­dung künf­ti­ger Stö­run­gen aus­ge­schöpft hat. Zu den die Kün­di­gung bedin­gen­den Tat­sa­chen gehört des­halb auch das Feh­len alter­na­ti­ver Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten, die einen zukünf­ti­gen stö­rungs­frei­en Ver­lauf des Arbeits­ver­hält­nis­ses mög­lich erschei­nen las­sen. Dafür trägt der Arbeit­ge­ber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Dar­le­gungs- und Beweis­last. Grund­sätz­lich kann er dies­be­züg­lich zunächst pau­schal behaup­ten, es bestün­den kei­ne ande­ren Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten für den erkrank­ten Arbeit­neh­mer. Dar­in liegt regel­mä­ßig zugleich die Behaup­tung, es bestehe kei­ne Mög­lich­keit einer lei­dens­ge­rech­ten Aus­ge­stal­tung des Arbeits­plat­zes und der Arbeits­be­din­gun­gen. Dar­auf­hin hat der Arbeit­neh­mer kon­kret dar­zu­le­gen, wie er sich eine Ände­rung des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes oder sei­ne wei­te­re Beschäf­ti­gung – ggf. zu geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen – unter Berück­sich­ti­gung sei­ner gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen vor­stellt 5.

In die­sem Rah­men gewinnt die Erfor­der­lich­keit des betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments (sog. bEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX Bedeu­tung für die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last. Einer­seits ist die Durch­füh­rung des bEM nach der Recht­spre­chung des BAG kei­ne for­mel­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für eine Kün­di­gung. Ande­rer­seits ent­hält § 84 Abs. 2 SGB IX auch kei­nen blo­ßen Pro­gramm­satz. Die Norm kon­kre­ti­siert viel­mehr den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz. Das bEM ist nicht selbst ein mil­de­res Mit­tel. Mit sei­ner Hil­fe kön­nen aber mil­de­re Mit­tel als die Kün­di­gung, z. B. eine Umge­stal­tung des Arbeits­plat­zes oder eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf einem ande­ren – ggf. durch Umset­zun­gen frei­zu­ma­chen­den – Arbeits­platz, erkannt und ent­wi­ckelt wer­den. Dabei wird das Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prin­zip nicht allein dadurch ver­letzt, dass kein bEM durch­ge­führt wur­de. Es muss hin­zu­kom­men, dass über­haupt Mög­lich­kei­ten einer alter­na­ti­ven (Weiter-)Beschäftigung bestan­den haben, die eine Kün­di­gung ver­mie­den hät­ten 6.

Hat der Arbeit­ge­ber ent­ge­gen sei­ner gesetz­li­chen Pflicht kein (ord­nungs­ge­mä­ßes) bEM durch­ge­führt, darf er sich dadurch kei­ne dar­le­gungs- und beweis­recht­li­chen Vor­tei­le ver­schaf­fen kön­nen 7 und sich nicht dar­auf beschrän­ken vor­zu­tra­gen, er ken­ne kei­ne alter­na­ti­ven Ein­satz­mög­lich­kei­ten für den erkrank­ten Arbeit­neh­mer und es gebe kei­ne lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­plät­ze, die der Arbeit­neh­mer trotz sei­ner Erkran­kung noch ein­neh­men kön­ne 8. Er hat viel­mehr von sich aus die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit eines bEM dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, mit­hin dass dem künf­ti­gen Auf­tre­ten erheb­li­cher, über sechs Wochen hin­aus­ge­hen­der Fehl­zei­ten des Arbeit­neh­mers weder durch inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men noch durch eine Maß­nah­me der Reha­bi­li­ta­ti­on hät­te ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den kön­nen. Dazu muss er einer­seits umfas­send und detail­liert vor­tra­gen, war­um weder ein wei­te­rer Ein­satz auf dem bis­he­ri­gen Arbeits­platz, noch des­sen lei­dens­ge­rech­te Anpas­sung oder Ver­än­de­rung mög­lich gewe­sen sei­en und der Arbeit­neh­mer auch nicht auf einem ande­ren Arbeits­platz bei geän­der­ter Tätig­keit habe ein­ge­setzt wer­den kön­nen, war­um also ein bEM im kei­nem Fall dazu hät­te bei­tra­gen kön­nen, neu­er­li­chen Krank­heits­zei­ten vor­zu­beu­gen und das Arbeits­ver­hält­nis zu erhal­ten. Ande­rer­seits hat er vor­zu­tra­gen, dass bei Durch­füh­rung eines bEM Reha­bi­li­ta­ti­ons­be­dar­fe in der Per­son des Arbeit­neh­mers nicht hät­ten erkannt oder dass durch ent­spre­chen­de Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on künf­ti­ge Fehl­zei­ten nicht spür­bar hät­ten redu­ziert wer­den kön­nen. Sowohl in Bezug auf inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men als auch in Bezug auf Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on kommt dem Arbeit­ge­ber eine Abstu­fung sei­ner Dar­le­gungs- und Beweis­last zugu­te, falls ihm die Krank­heits­ur­sa­chen unbe­kannt sind 9.

Die Arbeit­ge­be­rin trifft vor­lie­gend eine erhöh­te Dar­le­gungs- und Beweis­last, weil sie das erfor­der­li­che bEM im Rah­men der ihr zukom­men­den Initia­tiv­last 10 nicht ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führt hat. Vor­lie­gend hat die Arbeit­ge­be­rin nach Ansicht des Arbeits­ge­richts in zwei­fa­cher Wei­se gegen ihre Pflicht zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung eines bEM ver­sto­ßen.

Zum einen hat der Arbeit­neh­mer seit dem letz­ten Tref­fen im Rah­men des bEM mehr als sechs Wochen arbeits­un­fä­hig gefehlt. Gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist zwin­gend ein bEM immer dann durch­zu­füh­ren, wenn der Arbeit­neh­mer inner­halb eines Jah­res län­ger als sechs Wochen unun­ter­bro­chen oder wie­der­holt arbeits­un­fä­hig ist. Mit­hin wäre auch vor­lie­gend die erneu­te Durch­füh­rung eines bEM erfor­der­lich gewe­sen. Da jedoch zwi­schen den Par­tei­en noch ein bEM-Ver­fah­ren lief, konn­te nach Sinn und Zweck von § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zwar die Ein­lei­tung eines erneu­ten bEM-Ver­fah­rens unter­blei­ben, nicht aber die Erör­te­rung der erneu­ten Fehl­zei­ten im Rah­men des lau­fen­den bEM-Ver­fah­rens oder zumin­dest die Ein­la­dung zu einem bEM-Gespräch über die erneu­ten Fehl­zei­ten (im Rah­men des lau­fen­den bEM-Ver­fah­rens). Die Initia­ti­ve hier­zu hat die Arbeit­ge­be­rin unter­las­sen und damit gegen ihre Pflich­ten nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ver­sto­ßen.

Zum ande­ren hat die Arbeit­ge­be­rin nicht ord­nungs­ge­mäß zu dem lau­fen­den bEM-Ver­fah­ren ein­ge­la­den. Denn es kann nur dann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Arbeit­ge­ber eine Initia­ti­ve zum bEM ord­nungs­ge­mäß ergrif­fen hat, wenn er den Arbeit­neh­mer zuvor nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Zie­le des bEM sowie Art und Umfang der dabei erho­be­nen Daten hin­ge­wie­sen hat 11. Der Hin­weis erfor­dert eine Dar­stel­lung der Zie­le, die inhalt­lich über eine blo­ße Bezug­nah­me auf die Vor­schrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hin­aus­geht. Zu die­sen Zie­len rech­net die Klä­rung, wie die Arbeits­un­fä­hig­keit mög­lichst über­wun­den, erneu­ter Arbeits­un­fä­hig­keit vor­ge­beugt und wie das Arbeits­ver­hält­nis erhal­ten wer­den kann 12. Dem Arbeit­neh­mer muss ver­deut­licht wer­den, dass es um die Grund­la­gen sei­ner Wei­ter­be­schäf­ti­gung geht und dazu ein ergeb­nis­of­fe­nes Ver­fah­ren durch­ge­führt wer­den soll, in das auch er Vor­schlä­ge ein­brin­gen kann. Dane­ben ist ein Hin­weis zur Daten­er­he­bung und Daten­ver­wen­dung erfor­der­lich, der klar­stellt, dass nur sol­che Daten erho­ben wer­den, deren Kennt­nis erfor­der­lich ist, um ein ziel­füh­ren­des, der Gesun­dung und Gesund­erhal­tung des Betrof­fe­nen die­nen­des bEM durch­füh­ren zu kön­nen. Dem Arbeit­neh­mer muss mit­ge­teilt wer­den, wel­che Krank­heits­da­ten – als sen­si­ble Daten i. S. v. § 3 Abs. 9 BDSG – erho­ben und gespei­chert und inwie­weit und für wel­che Zwe­cke sie dem Arbeit­ge­ber zugäng­lich gemacht wer­den. Nur bei ent­spre­chen­der Unter­rich­tung kann vom Ver­such der ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung eines bEM die Rede sein 13. Die von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­leg­ten Ein­la­dungs­schrei­ben zur Durch­füh­rung eines bEM ent­hal­ten kei­ner­lei Hin­wei­se zu Art und Umfang der im Rah­men des bEM erho­be­nen Daten, so dass auf ihrer Grund­la­ge von vorn­her­ein kein ord­nungs­ge­mä­ßes bEM durch­ge­führt wer­den kann.

Gleich­wohl führt das Unter­las­sen eines ord­nungs­ge­mä­ßen bEM vor­lie­gend nicht dazu, dass die Kün­di­gung unver­hält­nis­mä­ßig ist. Dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin unter Berück­sich­ti­gung der vor­lie­gend für sie erhöh­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last ist zu ent­neh­men, dass einem künf­ti­gen Auf­tre­ten erheb­li­cher, über sechs Wochen hin­aus­ge­hen­der Fehl­zei­ten des Arbeit­neh­mers durch inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men oder durch eine Maß­nah­me der Reha­bi­li­ta­ti­on nicht hät­te ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den kön­nen.

Die Arbeit­ge­be­rin hat – im Rah­men ihrer Mög­lich­kei­ten – umfas­send dazu vor­ge­tra­gen, aus wel­chem Grund sie kei­ne Mög­lich­keit sieht, den über sechs Wochen hin­aus­ge­hen­den Fehl­zei­ten des Arbeit­neh­mers durch inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men oder durch Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on ent­ge­gen zu wir­ken. Im Lau­fe der ver­gan­ge­nen Jah­re wur­de der Arbeit­neh­mer the­ra­peu­tisch in der psych­ia­tri­schen Ambu­lanz an der Uni U. behan­delt, er hat eine Ernäh­rungs­be­ra­tung wahr­ge­nom­men und wur­de auf einen weni­ger belas­ten­den Tag­schicht­ar­beits­platz ver­setzt. Der Arbeit­neh­mer hat der Arbeit­ge­be­rin weder im Rah­men all­ge­mei­ner Gesund­heits­ge­sprä­che noch im Rah­men des (feh­ler­haft ein­ge­lei­te­ten) bEM irgend­ei­nen Anhalts­punkt gege­ben, inwie­fern die Ver­än­de­rung der Arbeits­be­din­gun­gen sei­ner Gesund­heit zuträg­lich sein kön­ne. Er hat in den vor­pro­zes­sua­len Gesprä­chen viel­mehr unstrei­tig ange­ge­ben, sei­ne Fehl­zei­ten resul­tier­ten aus pri­va­ten Pro­ble­men.

Ins­ge­samt kann von der Arbeit­ge­be­rin eine über den von ihr geleis­te­ten Vor­trag hin­aus­ge­hen­de Ein­las­sung zu inner­be­trieb­li­chen Anpas­sungs­maß­nah­men und Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on vor dem Hin­ter­grund der ihr vor­lie­gend zugu­te kom­men­den Abstu­fung der Dar­le­gungs- und Beweis­last nicht ver­langt wer­den. Soweit ihr die Krank­heits­ur­sa­chen des Arbeit­neh­mers bekannt sind, hat sie – nament­lich durch die Schil­de­rung der in der Ver­gan­gen­heit erfolg­ten betrieb­li­chen und medi­zi­ni­schen Maß­nah­men – hin­rei­chend die Nutz­lo­sig­keit von (wei­te­ren) betrieb­li­chen Anpas­sungs­maß­nah­men und Maß­nah­men der medi­zi­ni­schen Reha­bi­li­ta­ti­on dar­ge­legt. Ein wei­te­rer Vor­trag war ihr nicht mög­lich. Der pau­scha­le Vor­trag des Arbeit­neh­mers, den Krank­heits­er­schei­nun­gen lie­ge "über­wie­gend" ein und das­sel­be psy­chi­sche und neu­ro­lo­gi­sche Pro­blem zugrun­de, ist nicht ein­las­sungs­fä­hig. Zum einen ist nicht ersicht­lich, wel­che psy­chi­schen und neu­ro­lo­gi­schen Pro­ble­me bestehen, ob die­se psy­chi­schen und neu­ro­lo­gi­schen Pro­ble­me zusam­men­hän­gen und gemein­sa­me Fehl­zei­ten ver­ur­sach­ten bzw. in wel­chem Maße wel­che Pro­ble­me wel­che Fehl­zei­ten ver­ur­sach­ten, so dass die Arbeit­ge­be­rin zu inner­be­trieb­li­chen Anpas­sungs­maß­nah­men oder Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on inso­fern nichts sagen kann. Zum ande­ren ist nicht erkenn­bar, wie groß der "über­wie­gen­de" Teil der psy­chi­schen und neu­ro­lo­gi­schen Pro­ble­me ist und wel­che Krank­heits­ur­sa­chen im Übri­gen bestehen. Es ist nament­lich nicht erkenn­bar, ob davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass nach Besei­ti­gung der psy­chi­schen und neu­ro­lo­gi­schen Pro­ble­me die Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten des Arbeit­neh­mers auf ein Maß von nicht mehr als 30 Kalen­der­ta­gen pro Jahr zurück­ge­hen oder ob auch nach Besei­ti­gung der psy­chi­schen und neu­ro­lo­gi­schen Pro­ble­me des Arbeit­neh­mers Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten auf­grund ande­rer Erkran­kun­gen in einem Umfang von wei­ter­hin mehr als 30 Kalen­der­ta­gen pro Jahr ver­blei­ben. Wei­ter­hin ist nicht erkenn­bar, ggf. wel­che Krank­heits­ur­sa­chen für den nicht über­wie­gen­den Teil ver­blei­ben, so dass die Arbeit­ge­be­rin auch inso­fern zu inner­be­trieb­li­chen Anpas­sungs­maß­nah­men oder Maß­nah­men der medi­zi­ni­schen Reha­bi­li­ta­ti­on nicht vor­tra­gen kann. Vor die­sem Hin­ter­grund sind die Aus­füh­run­gen der Arbeit­ge­be­rin auch unter Berück­sich­ti­gung der man­gels ord­nungs­ge­mä­ßer Durch­füh­rung eines bEM erhöh­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last aus­rei­chend.

Soweit der Arbeit­neh­mer inzwi­schen – ent­ge­gen sei­ner unstrei­ti­gen vor­pro­zes­sua­len Anga­ben, sei­ne Kol­le­gen sei­en hilf­reich und wür­den ihn unter­stüt­zen – vor­trägt, er füh­le sich von den Kol­le­gen drang­sa­liert, weil er bei der Zeit­er­fas­sung kon­trol­liert wer­de und man von ihm die schrift­li­che Krank­mel­dung vor Schicht­be­ginn ver­lan­ge, ist der Vor­trag uner­heb­lich. Denn er bezieht sich ersicht­lich nur auf die letz­ten Mona­te des bis zum Mit­te Juni 2015 tat­säch­lich voll­zo­ge­nen Arbeits­ver­hält­nis­ses und soll den tota­len Aus­fall des Arbeit­neh­mers erklä­ren. Ein Bezug zu den erheb­li­chen Fehl­zei­ten in den Vor­jah­ren lässt sich nicht her­stel­len. Dabei stützt die Arbeit­ge­be­rin die per­so­nen­be­ding­te Kün­di­gung des Arbeit­neh­mers gera­de auf eine Krank­heits­an­fäl­lig­keit des Arbeit­neh­mers und nicht auf sei­ne seit dem 13.05.2015 bestehen­de unun­ter­bro­che­ne Arbeits­un­fä­hig­keit.

Auch bei einer abschlie­ßen­den Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen über­wiegt das Auf­lö­sungs­in­ter­es­se der Arbeit­ge­be­rin das Bestands­schutz­in­ter­es­sen des Arbeit­neh­mers. Zuguns­ten des Arbeit­neh­mers sind in die Abwä­gung die sei­ner Ehe­frau gegen­über bestehen­de Unter­halts­pflicht und sei­ne Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit von 13 Jah­ren ein­zu­stel­len. Ent­schei­dend ist jedoch zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin zu beach­ten, dass der Arbeit­neh­mer mit der­zeit 37 Jah­ren ver­hält­nis­mä­ßig jung ist, so dass die in der Zukunft bis zum Ren­ten­ein­tritt des Arbeit­neh­mers zu erwar­ten­den Fehl­zei­ten im bis­he­ri­gen Umfang die Arbeit­ge­be­rin sehr stark tref­fen. Der durch ca. 13 Jah­re Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit des Arbeit­neh­mers erwor­be­ne Ver­trau­ens­schutz muss hin­ter den zu erwar­ten­den erheb­li­chen Belas­tun­gen der Arbeit­ge­be­rin zurück­ste­hen.

Arbeits­ge­richt Ulm, Urteil vom 22. März 2016 – 5 Ca 324/​15

  1. vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13 50[]
  2. s. nur BAG 01.03.2007 – 2 AZR 217/​06 15[]
  3. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13 17 m. w. N.[][]
  4. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13 16 m. w. N.[]
  5. BAG 10.12.2009 – 2 AZR 400/​08 16[]
  6. BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1012/​06 27[]
  7. BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1012/​06 26[]
  8. BAG 10.12.2009 – 2 AZR 400/​0819[]
  9. vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13 50[]
  10. s. nur BAG 07.02.2012 – 1 ABR 46/​10 9; 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10 23[]
  11. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10 23[]
  12. vgl. BAG 07.02.2012 – 1 ABR 46/​1019[]
  13. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13 32[]