Krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung – und das feh­ler­haf­te betrieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment

Hat der Arbeit­ge­ber ent­ge­gen sei­ner gesetz­li­chen Pflicht kein ord­nungs­ge­mä­ßes BEM durch­ge­führt, hat er von sich aus die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit eines BEM dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, mit­hin dass dem künf­ti­gen Auf­tre­ten erheb­li­cher, über sechs Wochen hin­aus­ge­hen­der Fehl­zei­ten des Arbeit­neh­mers weder durch inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men noch durch eine Maß­nah­me der Reha­bi­li­ta­ti­on hät­te ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den kön­nen. Sowohl in Bezug auf inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men als auch in Bezug auf Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on kommt dem Arbeit­ge­ber eine Abstu­fung sei­ner Dar­le­gungs- und Beweis­last zugu­te, falls ihm die Krank­heits­ur­sa­chen unbe­kannt sind 1.

Krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung – und das feh­ler­haf­te betrieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment

Ist das Inte­gra­ti­ons­amt nach ein­ge­hen­der Prü­fung unter Hin­zu­zie­hung des Betriebs­rats, der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und der sons­ti­gen erfor­der­li­chen Betei­lig­ten zu dem Ergeb­nis gelangt, es bestehe kei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den gekün­dig­ten Arbeit­neh­mer, ist dies im Rah­men der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung zu berück­sich­ti­gen.

Die per­so­nen­be­ding­te Kün­di­gung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozi­al gerecht­fer­tigt, wenn auf der Grund­la­ge der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zur Prü­fung einer per­so­nen­be­ding­ten Kün­di­gung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze 2

  1. auf der ers­ten Prü­fungs­stu­fe eine nega­ti­ve Gesund­heits­pro­gno­se für den Arbeit­neh­mer besteht und zudem
  2. auf der zwei­ten Prü­fungs­stu­fe die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten zu einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen füh­ren und
  3. im Rah­men der im drit­ten Prü­fungs­schritt vor­zu­neh­men­den Inter­es­sen­ab­wä­gung unter Berück­sich­ti­gung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes folgt, dass die­se Beein­träch­ti­gun­gen vom Arbeit­ge­ber bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­ge­nom­men wer­den müs­sen.

Eine lang andau­ern­de krank­heits­be­ding­te Arbeits­un­fä­hig­keit in der unmit­tel­ba­ren Ver­gan­gen­heit stellt ein gewis­ses Indiz für die Fort­dau­er der Arbeits­un­fä­hig­keit in der Zukunft dar 3. Das gilt umso mehr, wenn auch die Krank­heits­zei­ten in den ver­gan­ge­nen Jah­ren der­art umfang­reich waren, dass der arbeits­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Leis­tungs­aus­tausch nicht ein­mal für die über­wie­gen­de Zeit des Jah­res statt­ge­fun­den hat.

Der Arbeit­ge­ber genügt des­halb sei­ner Dar­le­gungs­last für eine nega­ti­ve Pro­gno­se zunächst, wenn er die bis­he­ri­ge Dau­er der Erkran­kung und die ihm bekann­ten Krank­heits­ur­sa­chen vor­trägt.

Die auf­grund die­ser nega­ti­ven Gesund­heits­pro­gno­se zu erwar­ten­den wei­te­ren Fehl­zei­ten füh­ren zu einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen der Arbeit­ge­ber.

Die­se erheb­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen der betrieb­li­chen Inter­es­sen der Arbeit­ge­ber kön­nen sowohl in Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen als auch in zu erwar­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten lie­gen, sofern die Zah­lun­gen einen Umfang von sechs Wochen über­stei­gen 4. Bei krank­heits­be­ding­ter dau­ern­der Leis­tungs­un­fä­hig­keit ist in aller Regel ohne wei­te­res von einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen aus­zu­ge­hen 5.

Inwie­fern die Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten des Arbeit­neh­mers zu Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen füh­ren, kann vor­lie­gend dahin­ste­hen. Es kann auch dahin­ste­hen, ob der Arbeit­neh­mer tat­säch­lich nun­mehr dau­er­haft leis­tungs­un­fä­hig ist oder ob jeden­falls mit Fehl­zei­ten wie seit dem 01.01.2013 zu rech­nen ist. In jedem Fall liegt eine erheb­li­che Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers vor. Denn nach der nega­ti­ven Pro­gno­se ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Arbeit­neh­mer für die wei­te­re Dau­er von zwei Jah­ren arbeits­un­fä­hig ist, jeden­falls aber dass auch wei­ter­hin Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten wie seit dem 01.01.2013 ein­tre­ten wer­den. Im ers­ten Fall ist nach der Recht­spre­chung des BAG bei einer krank­heits­be­ding­ten dau­ern­den Leis­tungs­un­fä­hig­keit ohne wei­te­res von einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen aus­zu­ge­hen. Im zwei­ten Fall ergibt sich die erheb­li­che Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Belan­ge aus Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten in einem sechs Wochen bei wei­tem über­stei­gen­den Umfang, so wie es in den Jah­ren 2013 – 2015, also in den meis­ten Jah­ren, der Fall war.

Nach dem das gan­ze Kün­di­gungs­recht beherr­schen­den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz ist eine krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung auch dann unge­recht­fer­tigt, wenn sie zur Besei­ti­gung der betrieb­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen und der ein­ge­tre­te­nen Ver­trags­stö­rung nicht erfor­der­lich ist. Sie ist nicht erfor­der­lich, solan­ge der Arbeit­ge­ber nicht alle ande­ren geeig­ne­ten mil­de­ren Mit­tel zur Ver­mei­dung künf­ti­ger Stö­run­gen aus­ge­schöpft hat. Zu den die Kün­di­gung bedin­gen­den Tat­sa­chen gehört des­halb auch das Feh­len alter­na­ti­ver Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten, die einen zukünf­ti­gen stö­rungs­frei­en Ver­lauf des Arbeits­ver­hält­nis­ses mög­lich erschei­nen las­sen. Dafür trägt der Arbeit­ge­ber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Dar­le­gungs- und Beweis­last. Grund­sätz­lich kann er dies­be­züg­lich zunächst pau­schal behaup­ten, es bestün­den kei­ne ande­ren Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten für den erkrank­ten Arbeit­neh­mer. Dar­in liegt regel­mä­ßig zugleich die Behaup­tung, es bestehe kei­ne Mög­lich­keit einer lei­dens­ge­rech­ten Aus­ge­stal­tung des Arbeits­plat­zes und der Arbeits­be­din­gun­gen. Dar­auf­hin hat der Arbeit­neh­mer kon­kret dar­zu­le­gen, wie er sich eine Ände­rung des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes oder sei­ne wei­te­re Beschäf­ti­gung – ggf. zu geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen – unter Berück­sich­ti­gung sei­ner gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen vor­stellt 6.

In die­sem Rah­men gewinnt die Erfor­der­lich­keit des betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments (sog. bEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX Bedeu­tung für die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last. Einer­seits ist die Durch­füh­rung des bEM nach der Recht­spre­chung des BAG kei­ne for­mel­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für eine Kün­di­gung. Ande­rer­seits ent­hält § 84 Abs. 2 SGB IX auch kei­nen blo­ßen Pro­gramm­satz. Die Norm kon­kre­ti­siert viel­mehr den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz. Das bEM ist nicht selbst ein mil­de­res Mit­tel. Mit sei­ner Hil­fe kön­nen aber mil­de­re Mit­tel als die Kün­di­gung, z. B. eine Umge­stal­tung des Arbeits­plat­zes oder eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf einem ande­ren – ggf. durch Umset­zun­gen frei­zu­ma­chen­den – Arbeits­platz, erkannt und ent­wi­ckelt wer­den. Dabei wird das Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prin­zip nicht allein dadurch ver­letzt, dass kein bEM durch­ge­führt wur­de. Es muss hin­zu­kom­men, dass über­haupt Mög­lich­kei­ten einer alter­na­ti­ven (Weiter-)Beschäftigung bestan­den haben, die eine Kün­di­gung ver­mie­den hät­ten 7.

Hat der Arbeit­ge­ber ent­ge­gen sei­ner gesetz­li­chen Pflicht kein (ord­nungs­ge­mä­ßes) bEM durch­ge­führt, darf er sich dadurch kei­ne dar­le­gungs- und beweis­recht­li­chen Vor­tei­le ver­schaf­fen kön­nen 8 und sich nicht dar­auf beschrän­ken vor­zu­tra­gen, er ken­ne kei­ne alter­na­ti­ven Ein­satz­mög­lich­kei­ten für den erkrank­ten Arbeit­neh­mer und es gebe kei­ne lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­plät­ze, die der Arbeit­neh­mer trotz sei­ner Erkran­kung noch ein­neh­men kön­ne 9. Er hat viel­mehr von sich aus die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit eines bEM dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, mit­hin dass dem künf­ti­gen Auf­tre­ten erheb­li­cher, über sechs Wochen hin­aus­ge­hen­der Fehl­zei­ten des Arbeit­neh­mers weder durch inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men noch durch eine Maß­nah­me der Reha­bi­li­ta­ti­on hät­te ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den kön­nen. Dazu muss er einer­seits umfas­send und detail­liert vor­tra­gen, war­um weder ein wei­te­rer Ein­satz auf dem bis­he­ri­gen Arbeits­platz, noch des­sen lei­dens­ge­rech­te Anpas­sung oder Ver­än­de­rung mög­lich gewe­sen sei­en und der Arbeit­neh­mer auch nicht auf einem ande­ren Arbeits­platz bei geän­der­ter Tätig­keit habe ein­ge­setzt wer­den kön­nen, war­um also ein bEM im kei­nem Fall dazu hät­te bei­tra­gen kön­nen, neu­er­li­chen Krank­heits­zei­ten vor­zu­beu­gen und das Arbeits­ver­hält­nis zu erhal­ten. Ande­rer­seits hat er vor­zu­tra­gen, dass bei Durch­füh­rung eines bEM Reha­bi­li­ta­ti­ons­be­dar­fe in der Per­son des Arbeit­neh­mers nicht hät­ten erkannt oder dass durch ent­spre­chen­de Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on künf­ti­ge Fehl­zei­ten nicht spür­bar hät­ten redu­ziert wer­den kön­nen. Sowohl in Bezug auf inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men als auch in Bezug auf Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on kommt dem Arbeit­ge­ber eine Abstu­fung sei­ner Dar­le­gungs- und Beweis­last zugu­te, falls ihm die Krank­heits­ur­sa­chen unbe­kannt sind 10.

In die­sem Zusam­men­hang ist vor­lie­gend auch zu berück­sich­ti­gen, dass schwer­be­hin­der­te Men­schen gegen­über ihren Arbeit­ge­bern nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX Anspruch auf eine Beschäf­ti­gung haben, bei der sie ihre Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se mög­lichst voll ver­wer­ten und wei­ter­ent­wi­ckeln kön­nen. Ein sol­cher Anspruch besteht nach § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX ledig­lich u. a. dann nicht, wenn sei­ne Erfül­lung für den Arbeit­ge­ber nicht zumut­bar oder mit unver­hält­nis­mä­ßi­gen Auf­wen­dun­gen ver­bun­den wäre. Bei der Prü­fung, ob die Erfül­lung sei­ner Pflicht aus § 81 Abs. 4 SGB IX dem Arbeit­ge­ber nach § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX zumut­bar ist oder mit unver­hält­nis­mä­ßi­gen Auf­wen­dun­gen ver­bun­den wäre, ist, wenn es um die Wirk­sam­keit einer Kün­di­gung geht, ent­schei­dend mit zu berück­sich­ti­gen, dass die Rech­te des schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers durch ein geord­ne­tes Ver­fah­ren vor dem Inte­gra­ti­ons­amt nach §§ 85 ff. SGB IX durch einen unpar­tei­ischen Staats­be­diens­te­ten mit der Mög­lich­keit der Nach­prü­fung der Ent­schei­dung in meh­re­ren Instan­zen zu prü­fen sind 11. In die­sem Ver­fah­ren spie­len ins­be­son­de­re die Mög­lich­kei­ten, den Arbeit­neh­mer auf einem ande­ren, behin­der­ten­ge­rech­ten Arbeits­platz wei­ter zu beschäf­ti­gen, eine tra­gen­de Rol­le. Das Inte­gra­ti­ons­amt hat im Rah­men sei­ner öffent­lich-recht­li­chen Auf­ga­ben die Inter­es­sen des Schwer­be­hin­der­ten und die betrieb­li­chen Inter­es­sen gegen­ein­an­der abzu­wä­gen 12 und hat sogar auf­grund der bestehen­den Amts­er­mitt­lungs­pflicht – anders als ein Arbeits­ge­richt – von sich aus tätig zu wer­den, den Sach­ver­halt wei­ter zu ermit­teln und etwa Stel­lung­nah­men sowie Gut­ach­ten ein­zu­ho­len 13. Hat daher eine sol­che Prü­fung mit der gebo­te­nen Sorg­falt statt­ge­fun­den und ist das Inte­gra­ti­ons­amt nach ein­ge­hen­der Prü­fung unter Hin­zu­zie­hung des Betriebs­rats, der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und der sons­ti­gen Betei­lig­ten zu dem Ergeb­nis gelangt, eine sol­che Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit bestehe nicht, so darf dies nicht unbe­rück­sich­tigt blei­ben 14.

Den Arbeit­ge­ber trifft vor­lie­gend eine erhöh­te Dar­le­gungs- und Beweis­last, weil er das erfor­der­li­che bEM im Rah­men der ihm zukom­men­den Initia­tiv­last 15 nicht ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führt hat. Es fehlt bereits an einer ord­nungs­ge­mä­ßen Ein­la­dung zum bEM. Denn es kann nur dann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Arbeit­ge­ber eine Initia­ti­ve zum bEM ord­nungs­ge­mäß ergrif­fen hat, wenn er den Arbeit­neh­mer zuvor nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Zie­le des bEM sowie Art und Umfang der dabei erho­be­nen Daten hin­ge­wie­sen hat 16. Der Hin­weis erfor­dert zum einen eine Dar­stel­lung der Zie­le, die inhalt­lich über eine blo­ße Bezug­nah­me auf die Vor­schrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hin­aus­geht. Zu die­sen Zie­len rech­net die Klä­rung, wie die Arbeits­un­fä­hig­keit mög­lichst über­wun­den, erneu­ter Arbeits­un­fä­hig­keit vor­ge­beugt und wie das Arbeits­ver­hält­nis erhal­ten wer­den kann 17. Dem Arbeit­neh­mer muss ver­deut­licht wer­den, dass es um die Grund­la­gen sei­ner Wei­ter­be­schäf­ti­gung geht und dazu ein ergeb­nis­of­fe­nes Ver­fah­ren durch­ge­führt wer­den soll, in das auch er Vor­schlä­ge ein­brin­gen kann. Dane­ben ist zum ande­ren ein Hin­weis zur Daten­er­he­bung und Daten­ver­wen­dung erfor­der­lich, der klar­stellt, dass nur sol­che Daten erho­ben wer­den, deren Kennt­nis erfor­der­lich ist, um ein ziel­füh­ren­des, der Gesun­dung und Gesund­erhal­tung des Betrof­fe­nen die­nen­des bEM durch­füh­ren zu kön­nen. Dem Arbeit­neh­mer muss mit­ge­teilt wer­den, wel­che Krank­heits­da­ten – als sen­si­ble Daten i. S. v. § 3 Abs. 9 BDSG – erho­ben und gespei­chert und inwie­weit und für wel­che Zwe­cke sie dem Arbeit­ge­ber zugäng­lich gemacht wer­den. Nur bei ent­spre­chen­der Unter­rich­tung kann vom Ver­such der ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung eines bEM die Rede sein 18.

Gleich­wohl führt das Unter­las­sen eines ord­nungs­ge­mä­ßen bEM vor­lie­gend nicht dazu, dass die Kün­di­gung unver­hält­nis­mä­ßig ist. Dem Vor­brin­gen des Arbeit­ge­bers unter Berück­sich­ti­gung der vor­lie­gend erhöh­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last ist zu ent­neh­men, dass einem künf­ti­gen Auf­tre­ten von Fehl­zei­ten des Arbeit­neh­mers im bis­he­ri­gen Umfang weder durch Reha­bi­li­ta­ti­ons­maß­nah­men noch durch inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men hät­te ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den kön­nen. Der Arbeit­ge­ber hat – im Rah­men sei­ner Mög­lich­kei­ten – umfas­send dazu vor­ge­tra­gen, aus wel­chem Grund er kei­ne Mög­lich­keit sieht, den sich aus der nega­ti­ven Pro­gno­se erge­ben­den Fehl­zei­ten des Arbeit­neh­mers durch Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on oder durch inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men ent­ge­gen zu wir­ken. Dabei waren einer­seits eine Abstu­fung der Dar­le­gungs- und Beweis­last für den Arbeit­ge­ber zu berück­sich­ti­gen, soweit ihm die Krank­heits­ur­sa­chen unbe­kannt waren, und ande­rer­seits die Zustim­mung durch das Inte­gra­ti­ons­amt auf­grund der Durch­füh­rung des Zustim­mungs­ver­fah­rens mit der gebo­te­nen Sorg­falt unter Hin­zu­zie­hung aller erfor­der­li­chen Betei­lig­ten.

Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on kom­men bereits auf­grund des eige­nen Vor­trags des Arbeit­neh­mers nicht in Betracht. Zum einen befin­det er sich bereits seit gerau­mer Zeit in umfas­sen­der ärzt­li­cher, auch fach­ärzt­li­cher Behand­lung, so dass bereits des­we­gen kaum ange­nom­men wer­den kann, dass nicht alle mög­li­chen Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on ver­sucht wor­den sind. Zum ande­ren aber haben die den Arbeit­neh­mer behan­deln­den Ärz­te in ihren klä­ger­seits vor­ge­leg­ten Stel­lung­nah­men gegen­über dem KVJS ange­ge­ben, dass als berufliche/​medizinische Reha­bi­li­ta­ti­ons­maß­nah­me emp­foh­len wird ledig­lich die "Arbeits­platz-Umset­zung" bzw. eine "ambu­lan­te Psy­cho­the­ra­pie, ansons­ten der­zeit kei­ne". Die Umset­zung des Arbeit­neh­mers auf einen ande­ren Arbeits­platz ist nach dem Dafür­hal­ten der Kam­mer kei­ne Maß­nah­me der Reha­bi­li­ta­ti­on im vor­lie­gend zu prü­fen­den Sin­ne und wird aus­führ­lich sogleich unter mög­li­chen inner­be­trieb­li­chen Anpas­sungs­maß­nah­men geprüft. Die Durch­füh­rung einer (ambu­lan­ten) Psy­cho­the­ra­pie als wei­te­re Maß­nah­me erscheint vor­lie­gend von vorn­her­ein sinn­los. Zum einen ist auf­grund des (feh­len­den) Vor­trags des Arbeit­neh­mers zu den ein­zel­nen Grün­den für sei­ne Fehl­zei­ten bereits nicht ansatz­wei­se nach­voll­zieh­bar, für wel­che Fehl­zei­ten sei­ne psy­chi­schen Pro­ble­me ver­ant­wort­lich waren, so dass auch nicht ersicht­lich ist, inwie­fern eine Bes­se­rung der Psy­che die Fehl­zei­ten auf ein für den Arbeit­ge­ber zumut­ba­res Maß redu­zie­ren kann. Zum ande­ren hat der Arbeit­neh­mer sich mehr­fach dar­auf beru­fen, dass die Fehl­zei­ten zu 90 % auf Mob­bing­maß­nah­men beru­hen wür­den und er ohne Druck von Vor­ge­setz­ten voll ein­satz­fä­hig wäre. Eine (ambu­lan­ten) Psy­cho­the­ra­pie als wei­te­re Maß­nah­me wäre nach die­sem Vor­trag mit­hin nicht erfor­der­lich zur Ver­bes­se­rung der Fehl­zei­ten. Der Arbeit­ge­ber hat die­sen klä­ge­ri­schen Vor­trag zwar bestrit­ten und dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er zahl­rei­che Erst­be­schei­ni­gun­gen vor­ge­legt habe, was einen Wider­spruch zu sei­nem Vor­trag der Krank­heits­ur­sa­chen bedeu­te. Doch kommt es vor­lie­gend nicht dar­auf an, ob der – unsub­stan­ti­ier­te – Vor­trag des Arbeit­neh­mers zu den Ursa­chen für sei­ne Fehl­zei­ten (90 % wegen Mob­bing­maß­nah­men) zutrifft. Denn trifft er zu, kom­men Maß­nah­men der Reha­bi­li­ta­ti­on von vorn­her­ein nicht in Betracht. Trifft er jedoch nicht zu, bleibt der Vor­trag des Arbeit­neh­mers zu den Krank­heits­ur­sa­chen der­art vage, dass es der Arbeit­ge­ber nicht mög­lich ist, hier­auf sub­stan­ti­iert ein­zu­ge­hen.

Auch ist nach dem Vor­trag der Par­tei­en davon aus­zu­ge­hen, dass inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men zu einer Bes­se­rung der Fehl­zei­ten auf ein für den Arbeit­ge­ber zumut­ba­res Maß nicht bei­tra­gen kön­nen. Dabei kann dahin­ste­hen, ob – wie von dem Arbeit­ge­ber behaup­tet – die Leis­tun­gen des Arbeit­neh­mers in den kur­zen Zei­ten sei­ner Anwe­sen­heit in den Jah­res 2013 – 2016 der­art unzu­rei­chend waren, dass sie einer Nicht­leis­tung gleich­zu­set­zen sind und der Arbeit­neh­mer vor die­sem Hin­ter­grund tat­säch­lich als dau­er­haft arbeits­un­fä­hig anzu­se­hen ist. Es kann auch dahin­ste­hen, ob einem Ein­satz des Arbeit­neh­mers in bestimm­ten Berei­chen eine feh­len­de zeit­li­che Fle­xi­bi­li­tät ent­ge­gen steht. Nach dem unsub­stan­ti­ier­ten und zum Teil wider­sprüch­li­chen Vor­trag des Arbeit­neh­mers ist bereits nicht ansatz­wei­se ersicht­lich, wel­che Fehl­zei­ten in wel­cher Wei­se mit wel­chem Arbeits­platz zusam­men­hän­gen und wel­che nicht und inwie­fern daher eine inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­me Abhil­fe schaf­fen könn­te. Soweit der Arbeit­neh­mer in der Kam­mer­ver­hand­lung mehr­fach behaup­tet hat, 90 % sei­ner Fehl­zei­ten wür­den auf Mob­bing­maß­nah­men bei dem Arbeit­ge­ber beru­hen, wider­spre­chen dem bereits die zahl­rei­chen bei dem Arbeit­ge­ber ein­ge­reich­ten Erst­be­schei­ni­gun­gen. Auch hat die kla­gen­de Par­tei in der Kam­mer­ver­hand­lung vor­ge­tra­gen, der Arbeit­neh­mer sei bei einem Ein­glie­de­rungs­ver­such mit Fra­gen der Kin­des­wohl­ge­fähr­dung befasst gewe­sen, was ihn sehr belas­tet habe. Die mit einer sol­chen Stel­le ver­bun­de­ne psy­chi­sche und zeit­li­che Belas­tung sei für den Arbeit­neh­mer nicht erträg­lich. Was aber die psy­chi­sche und zeit­li­che Belas­tung mit einer Belas­tung wegen (ver­meint­li­chen) Mob­bing­maß­nah­men zu tun hat, die immer­hin für 90 % der Fehl­zei­ten ver­ant­wort­lich sein soll, bleibt offen. Auch die­ser Umstand zwingt letzt­lich zu dem Schluss, dass die Behaup­tung des Arbeit­neh­mers, 90 % sei­ner Fehl­zei­ten wür­den auf Mob­bing­maß­nah­men bei dem Arbeit­ge­ber beru­hen, nicht zutref­fen kann. Fer­ner ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Arbeit­neh­mer nach den unmiss­ver­ständ­li­chen Fest­stel­lun­gen des Inte­gra­ti­ons­amts selbst um einen Tätig­keit im ASD gebe­ten hat, also gera­de in dem Bereich, in dem die Mob­bing­maß­nah­men ins­be­son­de­re durch Herrn K. am schlimms­ten sein sol­len. Auch wur­de er gera­de für eine Ein­glie­de­rung und eine anschlie­ßen­de Tätig­keit in die­sem Bereich von sei­nen Ärz­ten "gesund geschrie­ben", was eben­falls einen gewis­sen Wider­spruch zum klä­ge­ri­schen Vor­trag zu den Krank­heits­ur­sa­chen bedeu­tet. Ins­ge­samt bleibt der Vor­trag des Arbeit­neh­mers zu sei­nen Krank­heits­ur­sa­chen der­art unsub­stan­ti­iert und wider­sprüch­lich, dass der Arbeit­ge­ber ein sub­stan­ti­ier­te Erwi­de­rung im Rah­men der hier gel­ten­den abge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last nicht mög­lich ist. Schließ­lich ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass das Inte­gra­ti­ons­amt sei­ne Zustim­mung zu der Kün­di­gung erteilt, obwohl es sich drei Mal im Rah­men sei­ner Amts­er­mitt­lung von der zustän­di­gen Kran­ken­kas­se eine Fehl­zei­ten­über­sicht unter Nen­nung der jewei­li­gen Dia­gno­se ein­ge­holt hat. Die letz­te Über­sicht datier­te vom 23.06.2016. Trotz (oder gera­de wegen) Kennt­nis der aus den Über­sich­ten fol­gen­den Krank­heits­ur­sa­chen kam das Inte­gra­ti­ons­amt zu dem Ergeb­nis, die Zustim­mung zu ertei­len. Auch die­ser Umstand spricht zumin­dest ohne eine hin­rei­chen­de Dar­le­gung des Arbeit­neh­mers zu den Ursa­chen für sei­ne Fehl­zei­ten gegen eine Mög­lich­keit zu inner­be­trieb­li­chen Anpas­sungs­maß­nah­men, die das Inte­gra­ti­ons­amt ja vor­nehm­lich prüft.

Auch bei einer abschlie­ßen­den Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen über­wiegt das Auf­lö­sungs­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers das Bestands­schutz­in­ter­es­sen des Arbeit­neh­mers. Zuguns­ten des Arbeit­neh­mers sind zu berück­sich­ti­gen sei­ne Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit seit dem 01.12.2001, der Umstand, dass er zu 30 % behin­dert und einem Schwer­be­hin­der­ten gleich­ge­stellt ist, und dass er das allei­ni­ge Sor­ge­recht für sei­nen bei­den min­der­jäh­ri­gen Kin­der hat und die­se allei­ne erzieht. Soweit der Arbeit­neh­mer der Ansicht ist, die Kün­di­gung sei sozi­al­wid­rig, weil den Arbeit­ge­ber auf­grund der zahl­rei­chen Mob­bing­hand­lun­gen, deren Opfer er gewe­sen sei, die Schuld für sei­ne Fehl­zei­ten tref­fe, kann dies nicht ent­schei­dend zu sei­nen Guns­ten in die Abwä­gung ein­ge­stellt wer­den. Wie oben aus­führ­lich dar­ge­legt, kann dabei dahin­ste­hen, inwie­fern der Arbeit­neh­mer tat­säch­lich von Kol­le­gen und/​oder Vor­ge­setz­ten über ein mög­li­cher­wei­se zu ertra­gen­des Maß hin­aus ange­gan­gen wur­de. Es ist nicht ansatz­wei­se ersicht­lich, in wel­chem Umfang sei­ne Fehl­zei­ten tat­säch­lich mit objek­tiv erfolg­ten oder auch nur sub­jek­tiv emp­fun­de­nen Schi­ka­nen zusam­men­hän­gen. Inso­fern ist sein Vor­trag, wie oben erläu­tert, unsub­stan­ti­iert und wider­sprüch­lich.

Zuguns­ten des Arbeit­ge­bers ist zu beach­ten, dass der Arbeit­neh­mer mit der­zeit 48 Jah­ren noch nicht über­mä­ßig alt ist, so dass die in der Zukunft bis zum Ren­ten­ein­tritt des Arbeit­neh­mers zu erwar­ten­den Fehl­zei­ten im bis­he­ri­gen Umfang den Arbeit­ge­ber sehr belas­ten. Das gilt unab­hän­gig davon, ob die­se Belas­tun­gen finan­zi­el­ler Art sind, wie es in der Ver­gan­gen­heit in erheb­li­chem Maße der Fall war, oder in dem Fest­hal­ten an einem sinn­ent­leer­ten Arbeits­ver­hält­nis für eine erheb­li­che Zeit­span­ne bis zur Ver­ren­tung. Zuguns­ten des Arbeit­ge­bers ist in die Abwä­gung auch ein­zu­stel­len, dass er über einen Zeit­raum von meh­re­ren Jah­ren – auch gemein­sam mit dem Inte­gra­ti­ons­amt und dem Inte­gra­ti­ons­fach­dienst – erfolg­los ver­sucht hat, eine Bes­se­rung der Fehl­zei­ten her­bei­zu­füh­ren und auch bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem ArbG Ulm nicht ansatz­wei­se ersicht­lich wur­de, wie eine Bes­se­rung der Fehl­zei­ten im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis auf ein Maß von jähr­lich nicht mehr als sechs Wochen erreicht wer­den kann. Schließ­lich sind Sozi­al­päd­ago­gen der­zeit auf dem Arbeits­markt sehr nach­ge­fragt, so dass es dem Arbeit­neh­mer mög­lich sein soll­te, zeit­nah nach Über­win­dung sei­ner Arbeits­un­fä­hig­keit eine Anschluss­be­schäf­ti­gung zu fin­den.

Arbeits­ge­richt Ulm, Urteil vom 20. Janu­ar 2017 – 5 Ca 346/​16

  1. vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13 50[]
  2. s. nur BAG 01.03.2007 – 2 AZR 217/​06 15[]
  3. BAG 13.05.2015 – 2 AZR 565/​14 14 m. w. N.[]
  4. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13 16 m. w. N.[]
  5. BAG 29.04.1999 – 2 AZR 431/​98, juris m. w. N.[]
  6. BAG 10.12.2009 – 2 AZR 400/​08 16[]
  7. BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1012/​06 27[]
  8. BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1012/​06 26[]
  9. BAG 10.12.2009 – 2 AZR 400/​0819[]
  10. vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13 50[]
  11. BAG 22.09.2005 – 2 AZR 519/​04, AP SGB IX § 81 Nr. 10[]
  12. vgl. BAG 20.01.2000 – 2 AZR 378/​99, NZA 2000, 768; BVerwG 11.11.1999 – 5 C 23/​99, NZA 2000, 146[]
  13. BVerwG 11.11.1999 – 5 C 23/​99, NZA 2000, 146[]
  14. BAG 22.09.2005 – 2 AZR 519/​04, AP SGB IX § 81 Nr. 10; LAG Köln 13.04.2012 – 5 Sa 551/​11 50[]
  15. s. nur BAG 07.02.2012 – 1 ABR 46/​10 9; 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10 23[]
  16. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10 23[]
  17. vgl. BAG 07.02.2012 – 1 ABR 46/​1019[]
  18. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13 32[]