Krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung – Krank­heits­an­fäl­lig­keit und Fehl­zei­ten­pro­gno­se

Der Prü­fungs­maß­stab für häu­fi­ge (Kurz-)Erkrankungen ist auch dann anzu­le­gen, wenn sich unter den medi­zi­ni­schen Aus­fall­ur­sa­chen ein­zel­ne Krank­hei­ten befin­den, die zu län­ge­ren Aus­fall­zei­ten geführt haben1.

Krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung – Krank­heits­an­fäl­lig­keit und Fehl­zei­ten­pro­gno­se

Ver­let­zun­gen des Ske­letts oder des Gewe­bes, die man sich bei einem Unfall zuzieht, hei­len im Regel­fall aus. Die Aus­fall­zei­ten, die auf der­ar­ti­gen Hei­lungs­pro­zes­se zurück­zu­füh­ren sind, fal­len daher als Pro­gno­se­grund­la­ge für zukünf­ti­ge Fehl­zei­ten im Regel­fall aus.

Lebens­kri­sen wie bei­spiels­wei­se eine Schei­dung kön­nen zu einem vor­über­ge­hen­den Ver­lust des Lebens­muts füh­ren, der sich in krank­heits­be­ding­ten Aus­fall­zei­ten nie­der­schlägt. Es ent­spricht all­ge­mei­ner Lebens­er­fah­rung, dass der ange­sichts sol­cher Lebens­kri­sen ver­lo­re­ne Lebens­mut mit dem zeit­li­chen Abstand zu dem aus­lö­sen­den Ereig­nis­kom­plex wie­der­kehrt, weil sich im Regel­fall her­aus­stellt, dass es trotz der erleb­ten Kri­se mög­lich ist, das Leben auch unter den ver­än­der­ten Bedin­gun­gen fort­zu­füh­ren. Ohne Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de kann man daher nicht davon aus­ge­hen, dass eine noch nicht aus­ge­stan­de­ne Lebens­kri­se zukünf­tig not­wen­dig zu Aus­fall­zei­ten füh­ren wird, die es erfor­der­lich machen, das Arbeits­ver­hält­nis durch Kün­di­gung auf­zu­lö­sen.

Soll die Fehl­zei­ten­pro­gno­se auch mit der Krank­heits­an­fäl­lig­keit des Arbeits­neh­mers gestützt wer­den, ver­langt das zunächst die gericht­li­che Fest­stel­lung, dass sich die Anzahl der Krank­heits­er­eig­nis­se und deren Dau­er signi­fi­kant über dem zu erwar­ten­den Durch­schnitt des Auf­tritts glei­cher oder ver­gleich­ba­rer Krank­hei­ten bei ande­ren Beschäf­tig­ten bewegt2. Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Fehl­zei­ten­pro­gno­se auf­grund einer Krank­heits­an­fäl­lig­keit erschöpft sich aller­dings nicht in einer sta­tis­ti­schen Ana­ly­se der Aus­fall­zei­ten. Viel­mehr ver­langt das Bun­des­ar­beits­ge­richt zusätz­lich so etwas wie eine plau­si­ble Erklä­rung für die Krank­heits­an­fäl­lig­keit.

Die Prü­fung der sozia­len Recht­fer­ti­gung einer krank­heits­be­ding­ten Kün­di­gung ver­läuft unter­schied­lich, je nach dem, ob es sich um eine lang­an­hal­ten­de Krank­heit han­delt oder ob meh­re­re (Kurz-)Erkrankungen die betrieb­li­chen Pro­ble­me ver­ur­sacht haben. Vor­lie­gend ist der Prü­fungs­maß­stab für häu­fi­ge (Kurz-)Erkrankungen anzu­le­gen, denn der ist auch dann anzu­le­gen, wenn sich – wie hier – unter den medi­zi­ni­schen Aus­fall­ur­sa­chen Krank­hei­ten befin­den, die zu län­ge­ren Aus­fall­zei­ten geführt haben3.

Bei häu­fi­gen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kün­di­gung sozi­al recht­fer­ti­gen kön­nen, zunächst eine nega­ti­ve Gesund­heits­pro­gno­se erfor­der­lich (Fehl­zei­ten­pro­gno­se). Es müs­sen im Kün­di­gungs­zeit­punkt objek­ti­ve Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Besorg­nis wei­te­rer Erkran­kun­gen im bis­he­ri­gen Umfang befürch­ten las­sen – ers­te Stu­fe. Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten müs­sen außer­dem zu einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen füh­ren, was als Teil des Kün­di­gungs­grun­des – zwei­te Stu­fe – fest­zu­stel­len ist. Die­se Beein­träch­ti­gun­gen kön­nen sowohl in Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen als auch in zu erwar­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten lie­gen, sofern die Zah­lun­gen einen Umfang von sechs Wochen über­stei­gen. Im Rah­men der gebo­te­nen Inter­es­sen­ab­wä­gung – drit­te Stu­fe – ist schließ­lich zu prü­fen, ob die Beein­träch­ti­gun­gen vom Arbeit­ge­ber gleich­wohl hin­ge­nom­men wer­den müs­sen4. – Zusätz­lich wird inzwi­schen in der Recht­spre­chung recht inten­siv geprüft, ob die Kün­di­gung durch ande­re Maß­nah­men, die geeig­net sind, das Pro­blem des Arbeit­ge­bers zu behe­ben, hät­te ver­mie­den wer­den kön­nen (Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung), so dass man heut­zu­ta­ge bes­ser von einem vier­stu­fi­gen Prü­fungs­ras­ter spre­chen soll­te. Die Inten­si­tät der Prü­fung die­ses Schritts durch das Gericht hängt ins­be­son­de­re davon ab, ob der Arbeit­ge­ber sei­nen Pflich­ten aus § 84 Absatz 2 SGB IX (Betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment – bEM) aus­rei­chend nach­ge­kom­men ist.

Tre­ten wäh­rend der letz­ten Jah­re jähr­lich meh­re­re (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine ent­spre­chen­de künf­ti­ge Ent­wick­lung des Krank­heits­bil­des, es sei denn, die Krank­hei­ten sind aus­ge­heilt5. Der Arbeit­ge­ber darf sich des­halb auf der ers­ten Prü­fungs­stu­fe zunächst dar­auf beschrän­ken, die Fehl­zei­ten der Ver­gan­gen­heit dar­zu­stel­len und zu behaup­ten, in Zukunft sei­en Krank­heits­zei­ten in ent­spre­chen­dem Umfang zu erwar­ten6.

Als­dann ist es Sache des Arbeit­neh­mers, gemäß § 138 Absatz 2 ZPO dar­zu­le­gen, wes­halb im Kün­di­gungs­zeit­punkt mit einer bal­di­gen Gene­sung bzw. Ver­bes­se­rung zu rech­nen war. Er genügt die­ser pro­zes­sua­len Mit­wir­kungs­pflicht schon dann, wenn er vor­trägt, die behan­deln­den Ärz­te hät­ten sei­ne gesund­heit­li­che Ent­wick­lung posi­tiv beur­teilt, und wenn er die­se von ihrer Schwei­ge­pflicht ent­bin­det. Je nach Erheb­lich­keit des Vor­trags ist es dann Sache des Arbeit­ge­bers, den Beweis für die Berech­ti­gung einer nega­ti­ven Gesund­heits­pro­gno­se zu füh­ren7.

Gemes­sen an die­sem Maß­stab sah sich das Gericht im vor­lie­gen­den Fall außer Stan­de, die not­wen­di­ge Fehl­zei­ten­pro­gno­se zu tref­fen:

Der Arbeit­ge­be­rin ist zuzu­ge­ste­hen, dass bei pau­scha­ler undif­fe­ren­zier­ter Betrach­tung der Aus­fall­zei­ten der Arbeit­neh­me­rin in der Zeit von August 2011 bis zur Kün­di­gung Ende Okto­ber 2015 auf­grund der Anzahl der Aus­fall­ta­ge und der Häu­fig­keit der Aus­fall­ereig­nis­se die Schluss­fol­ge­rung gerecht­fer­tigt scheint, auch zukünf­tig wür­de die Arbeit­neh­me­rin wegen wei­te­rer Krank­hei­ten in ver­gleich­ba­rem Umfang arbeits­un­fä­hig aus­fal­len.

Die Arbeit­neh­me­rin war 2011 ins­ge­samt 139 Kalen­der­ta­ge arbeits­un­fä­hig erkrankt, wobei dem ein ein­zel­nes Aus­fall­ereig­nis zu Grun­de liegt. Im Jah­re 2012 hat­te die Arbeit­neh­me­rin 5 Aus­fall­zeit­räu­me und war ins­ge­samt 84 Kalen­der­ta­ge arbeits­un­fä­hig erkrankt. Im Jah­re 2013 hat­te die Arbeit­neh­me­rin 4 Aus­fall­zeit­räu­me und war ins­ge­samt 26 Kalen­der­ta­ge arbeits­un­fä­hig erkrankt. Im Jah­re 2014 hat­te die Arbeit­neh­me­rin 5 Aus­fall­zeit­räu­me und war ins­ge­samt 81 Kalen­der­ta­ge arbeits­un­fä­hig erkrankt. Im Jah­re 2015 hat­te die Arbeit­neh­me­rin bis zum Aus­spruch der Kün­di­gung Ende Okto­ber 6 Aus­fall­zeit­räu­me und war ins­ge­samt 70 Kalen­der­ta­ge arbeits­un­fä­hig erkrankt.

Allein schon das Über­schrei­ten der 42 Kalen­der­ta­ge Aus­fall­zeit in den Jah­ren 2014 und 2015 dürf­te aus­rei­chen, um dar­aus bei einer rein sta­tis­ti­schen Betrach­tungs­wei­se den Schluss zu zie­hen, die Arbeit­neh­me­rin wer­de auch zukünf­tig ähn­lich hohe Aus­fall­zei­ten ver­ur­sa­chen. Zur Bestä­ti­gung die­ses skep­ti­schen Blicks in die Zukunft kann auf die durch­schnitt­li­che Aus­fall­zeit in den fünf Jah­ren 2011 bis 2015 abge­stellt wer­den, die mit 80 Kalen­der­ta­gen deut­lich ober­halb von 42 Kalen­der­ta­gen liegt. Der Gesamt­be­trach­tung des Fünf­jah­res­zeit­raums steht nicht der Umstand ent­ge­gen, dass die Arbeit­neh­me­rin 2013 mit 26 Kalen­der­ta­gen Krank­heit Aus­fall­zei­ten unter­halb von 42 Kalen­der­ta­gen auf­zu­wei­sen hat­te, denn auch die ver­blei­ben­den 26 Kalen­der­ta­ge sind erheb­lich, so dass sich das Gericht nicht in der Lage sieht, die Jah­re vor 2013 aus der pro­gnos­ti­schen Bewer­tung aus­zu­schei­den.

Bezieht man bei dem Blick in die Zukunft jedoch die Krank­heits­bil­der mit ein, die die Aus­fall­zei­ten ver­ur­sacht haben, müs­sen min­des­tens die Aus­fall­zei­ten wegen des ein­ge­klemm­ten Nervs im lin­ken Ellen­bo­gen (139 Kalen­der­ta­ge 2011 und wei­te­re 48 Kalen­der­ta­ge in 2012) und die Aus­fall­zei­ten zur Aus­hei­lung der Fol­gen des Stur­zes im häus­li­chen Bereich (71 Kalen­der­ta­ge in 2014 sowie gege­be­nen­falls wei­te­re 5 Kalen­der­ta­ge in 2015) als Pro­gno­se­ba­sis aus­ge­schie­den wer­den. Denn die­se Krank­hei­ten müs­sen als aus­ge­heilt betrach­tet wer­den und Aus­fall­zei­ten wegen aus­ge­heil­ter Krank­hei­ten kön­nen – mit einer unten noch behan­del­ten Aus­nah­me – nicht zur Abschät­zung zukünf­ti­ger Aus­fall­zei­ten her­an­ge­zo­gen wer­den.

Die Pro­ble­me mit dem ein­ge­klemm­ten Nerv im Ellen­bo­gen des lin­ken Arms der Arbeit­neh­me­rin, die zu der lan­gen Aus­fall­zeit von Mit­te August 2011 bis Mit­te Febru­ar 2012 geführt haben, müs­sen als aus­ge­heilt betrach­tet wer­den. Es mag zwar zutref­fend sein, dass sich eine sol­che Krank­heit im Lau­fe eines Lebens wie­der­ho­len kann. Da aber im Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en kein ein­zi­ger Aus­fall­tag seit dem 17.02.2012, also über mehr als drei Jah­re und acht Mona­te, auf die­se Krank­heit zurück­ge­führt wer­den kann, kön­nen die­se Krank­heit und die mit ihr ver­bun­de­nen Aus­fall­ta­ge für die Fehl­zei­ten­pro­gno­se nicht genutzt wer­den.

Für eine chro­ni­sche Erkran­kung des Nervs im lin­ken Ellen­bo­gen der Arbeit­neh­me­rin gibt es kei­ne aus­rei­chen­den Indi­zi­en. Von einer chro­ni­schen Erkran­kung kann man nur spre­chen, wenn sich aus der­sel­ben Krank­heits­an­la­ge (dem­sel­ben Grund­lei­den) immer wie­der aku­te Krank­heits­epi­so­den mit Aus­fall­zei­ten erge­ben. Dafür gibt es vor­lie­gend kei­ne Anzei­chen. Selbst wenn man zu Guns­ten der Arbeit­ge­be­rin bei­de Erkran­kun­gen am lin­ken Arm, also auch die Seh­nen­schei­den­ent­zün­dung Anfang 2013, als auf ein ein­zi­ges Grund­lei­den zurück­führ­bar anse­hen wür­de, könn­te man ledig­lich von einem ein­ma­lig wie­der­hol­ten Auf­bre­chen des Grund­lei­dens spre­chen. Das reicht für die Fest­stel­lung einer chro­ni­schen Krank­heit nicht aus. Im Grun­de sagt die Arbeit­ge­be­rin zu die­sem Punkt auch ledig­lich, Aus­fall­zei­ten wegen eines ein­ge­klemm­ten Nervs im Ellen­bo­gen könn­ten immer wie­der auf­tre­ten, und zieht dar­aus die Schluss­fol­ge­rung, die Krank­heit müs­se chro­nisch sein. Die­ser Schluss ist nicht gerecht­fer­tigt, denn der für die krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung not­wen­di­ge Blick in die Zukunft muss not­wen­dig immer bei­de Kom­po­nen­ten (Aus­fall­zei­ten und deren medi­zi­ni­sche Ursa­chen) im Blick haben, um sich nicht im Spe­ku­la­ti­ven zu ver­lie­ren.

Inso­weit nimmt das Gericht ergän­zend auch noch Bezug auf die Stel­lung­nah­me der inter­nis­ti­schen Fach­ärz­te B. vom 28.04.2016, die in einem Anschrei­ben an das Arbeits­ge­richt, das von der Arbeit­neh­me­rin zur Gerichts­ak­te gereicht wur­de, unter Bezug­nah­me auf die dem Schrei­ben bei­gefüg­te voll­stän­di­ge Zusam­men­stel­lung der aus­ge­reich­ten Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gun­gen der Arbeit­neh­me­rin, aus­füh­ren, "chro­ni­sche Erkran­kun­gen lie­gen defi­ni­tiv nicht vor". Das kann zwar wegen der feh­len­den Begrün­dung die­ses Stand­punkts nicht als eine fun­dier­te ärzt­li­che Stel­lung­nah­me gewer­tet wer­den. Gleich­wohl zeigt es indi­rekt, dass man von einem ein­ma­li­gen Wie­der­auf­bre­chen einer Krank­heit kei­nes­falls auf eine chro­ni­sche Krank­heits­an­la­ge schlie­ßen kann.

In die­sem Punkt ver­kennt die Arbeit­ge­be­rin auch die Dar­le­gungs- und Beweis­last. Da der Arbeit­ge­ber nach § 1 Absatz 2 LSGchG den Grund der Kün­di­gung dar­zu­le­gen hat, muss er auch im Zwei­fel die Tat­sa­chen in den Rechts­streit ein­füh­ren, aus denen sich der Schluss zie­hen lässt, gewis­se Krank­hei­ten müss­ten als eine chro­ni­sche Krank­heits­an­la­ge gemein­sam betrach­tet wer­den. Wei­te­rer Vor­trag dazu ist der Arbeit­ge­be­rin auch nicht unmög­lich. Die Arbeit­neh­me­rin hat im Rechts­streit umfas­send auf ihr Krank­heits­ge­heim­nis ver­zich­tet, so dass es der Arbeit­ge­be­rin offen gestan­den hät­te, wei­te­re Recher­chen anzu­stel­len. Das Beweis­an­ge­bot der Arbeit­ge­be­rin, inso­weit einen Sach­ver­stän­di­gen zu Rate zu zie­hen, ist nicht aus­rei­chend, da ohne ent­spre­chen­den Sach­vor­trag nicht klar ist, wel­che Fra­ge das Gericht dem Sach­ver­stän­di­gen mit der Bit­te um Erläu­te­rung der Zusam­men­hän­ge vor­le­gen soll­te.

Die Rücken­pro­ble­me der Arbeit­neh­me­rin, die als eine Fol­ge des Unfall­ereig­nis­ses Mit­te März 2014 ange­se­hen wer­den müs­sen, müs­sen als aus­ge­heilt betrach­tet wer­den.

Das Gericht geht mit der Arbeit­neh­me­rin davon aus, dass ihre Rücken­pro­ble­me durch ein Unfall­ereig­nis Mit­te März 2014 aus­ge­löst wur­den. Soweit das Bestrei­ten der Arbeit­ge­be­rin dahin zu ver­ste­hen sein soll­te, dass sie nicht nur den Trep­pen­sturz an sich, son­dern über­haupt ein Unfall­ereig­nis in Form eines Stur­zes als Aus­lö­ser der Rücken­pro­ble­me in Fra­ge stel­len woll­te, wäre die­ses Bestrei­ten als unbe­acht­lich anzu­se­hen.

Denn der Chir­ur­gi­sche Not­fall­be­richt, der anläss­lich der Auf­nah­me der Arbeit­neh­me­rin über die Not­auf­nah­me im Kran­ken­haus am 16.03.2014 ver­fasst wur­de, beschreibt Ver­let­zun­gen der Arbeit­neh­me­rin, wie sie typi­scher­wei­se bei einem Sturz oder einem ähn­li­chen Unfall­ereig­nis auf­tre­ten kön­nen. Denn der auf­neh­men­de Arzt hat eine Prel­lung der Len­den­wir­bel­säu­le im Bereich des Kreuz­beins (Os sacrum) sowie eine Prel­lung am rech­ten Außen­knö­chel sowie Häma­to­me an der lin­ken Flan­ke fest­ge­stellt. Inso­weit muss er auch von einer erheb­li­chen Ver­let­zung aus­ge­gan­gen sein, denn er hat das Fer­ti­gen einer Rönt­gen­auf­nah­me zur Abklä­rung einer Frak­tur ange­ord­net und er hat die Ein­nah­me von Ibu­pro­fen in einer ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Dosie­rung (Ibu­pro­fen 600) ver­ord­net. – Es mag dahin­ste­hen, ob die Ver­let­zun­gen tat­säch­lich auf einen Trep­pen­sturz oder auf ein ande­res Ereig­nis, dass dazu geführt hat, dass die Arbeit­neh­me­rin gestürzt ist, zurück­zu­füh­ren ist. Denn jeden­falls reicht für den vor­lie­gen­den Zusam­men­hang die Fest­stel­lung aus, dass die Rücken­pro­ble­me der Arbeit­neh­me­rin durch ein Unfall­ereig­nis mit Ver­let­zungs­fol­gen aus­ge­löst wur­den.

Die Rücken­pro­ble­me der Arbeit­neh­me­rin, die als Fol­ge des Stur­zes auf­ge­tre­ten sind, müs­sen als aus­ge­heilt betrach­tet wer­den, denn spä­tes­tens seit Febru­ar 2015 mög­li­cher­wei­se schon seit Novem­ber 2014 sind kei­ne Aus­fall­zei­ten mehr auf­ge­tre­ten, die auf das auf­ge­tre­te­ne Rücken­pro­blem zurück­zu­füh­ren sind.

Ver­let­zun­gen des Ske­letts oder des Gewe­bes, die man sich bei einem Unfall zuzieht, hei­len im Regel­fall aus. Die Aus­fall­zei­ten, die auf der­ar­ti­gen Hei­lungs­pro­zes­se zurück­zu­füh­ren sind, fal­len daher als Pro­gno­se­grund­la­ge für zukünf­ti­ge Fehl­zei­ten im Regel­fall weg. Dar­auf hat das Arbeits­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung in die­sem Punkt gestützt. Für einen vom Regel­fall abwei­chen­den Krank­heits­ver­lauf in Fol­ge des vor­lie­gen­den Unfall­ereig­nis­ses lie­gen kei­ne aus­rei­chen­den Anhalts­punk­te vor.

Jeden­falls ist die Häu­fig­keit und Dau­er der Aus­fall­zei­ten der Arbeit­neh­me­rin wegen der Unfall­fol­gen nicht so unge­wöhn­lich hoch, dass sich dar­auf auf eine nicht aus­ge­heil­te oder nicht aus­heil­ba­re Unfall­fol­ge schlie­ßen lässt. Die Arbeit­neh­me­rin war vom Unfall­tag im März 2014 an zunächst 30 Kalen­der­ta­ge erkrankt und hat­te dann wei­te­re Aus­fall­zei­ten wegen der fort­be­stehen­den Rücken­pro­ble­me vom 11. bis zum 21.09. (11 Kalen­der­ta­ge) und ab dem 23.10.2014 für wei­te­re 30 Kalen­der­ta­ge. Schließ­lich ist sie im Febru­ar 2015 noch­mals 5 Kalen­der­ta­ge wegen Rücken­be­schwer­den aus­ge­fal­len. Die Arbeit­neh­me­rin hat also maxi­mal 76 Kalen­der­ta­ge an den Fol­gen des Unfall­ereig­nis­ses labo­riert. Das ist unter Berück­sich­ti­gung der Ver­let­zung im Bereich der unte­ren Len­den­wir­bel­säu­le nicht außer­ge­wöhn­lich lan­ge. Davon ist bereits das Arbeits­ge­richt aus­ge­gan­gen, ohne dass die Arbeit­ge­be­rin im Beru­fungs­rechts­zug wei­te­re Umstän­de zur Wider­le­gung die­ser Fest­stel­lung vor­ge­tra­gen hat.

Es lie­gen auch kei­ne aus­rei­chen­den Anhalts­punk­te dafür vor, dass die Arbeit­neh­me­rin auf Grund des Unfalls in Form des Band­schei­ben­vor­falls einen blei­ben­den Scha­den davon­ge­tra­gen hat, der auch zukünf­tig für wei­te­re Krank­heits­epi­so­den sor­gen wird. Viel­mehr ist ledig­lich davon aus­zu­ge­hen, dass anläss­lich der auf­wän­dig betrie­be­nen Dia­gnos­tik bei der Arbeit­neh­me­rin sozu­sa­gen als Bei­fang ein Band­schei­ben­pro­blem fest­ge­stellt wur­de. Es kann aber weder fest­ge­stellt wer­den, dass die seit dem Sturz auf­ge­tre­te­nen Rücken­be­schwer­den dar­auf zurück­zu­füh­ren waren, noch kann über­haupt fest­ge­stellt wer­den, dass das ent­deck­te Band­schei­ben­pro­blem der Arbeit­neh­me­rin über­haupt schon ein­mal Pro­ble­me berei­tet hat.

Die Arbeit­ge­be­rin stützt sich für ihre Behaup­tung, die Aus­fall­zei­ten der Arbeit­neh­me­rin wegen des Rücken­lei­dens sei­en auf einen Band­schei­ben­vor­fall zurück­zu­füh­ren, auf den ärzt­li­chen Befund­be­richt vom 07.10.2014, der in einer Kli­nik anläss­lich der vom nie­der­ge­las­se­nen Arzt ange­ord­ne­ten Magnet­re­so­nanz­to­mo­gra­phie (MRT) der unte­ren Wir­bel­säu­le ent­stan­den ist. Die Fol­ge­rung, die die Arbeit­ge­be­rin aus dem Arzt­be­richt zieht, wird vom Gericht nicht geteilt.

In dem Befund­be­richt heißt es zwar ein­lei­tend, die phy­sio­lo­gisch beding­te natür­li­che Krüm­mung der Wir­bel­säu­le (Lordo­sie­rung) sei auf­ge­ho­ben. Anschlie­ßend wird jedoch fest­ge­stellt, dass das Hin­ter­kan­tena­lign­ment intakt sei und die Wir­bel­kör­per nor­mal hoch und ihre Rand­kon­tu­ren regel­recht abgrenz­bar sei­en. Abnor­me Signal­ver­än­de­run­gen könn­ten nicht fest­ge­stellt wer­den, auch gebe es "kei­ne erkenn­ba­ren post­trau­ma­ti­schen Kno­chen­marks­ver­än­de­run­gen". Ledig­lich im Bereich LWK 4/​5 gebe es eine Bedrän­gung der rech­ten L4-Ner­ven­wur­zel und dort sowie der nähe­ren Umge­bung dazu auch eine "Ver­plum­pung der klei­nen Wir­bel­ge­len­ke". In der Bewer­tung stellt der befun­den­de Arzt eine formi­na­le Band­schei­ben­pro­tur­si­on im Seg­ment LWK 4/​5 mit Rup­tur des Anu­lus fibro­sus und kon­se­quti­ver Bedrän­gung der rech­ten L4 Ner­ven­wur­zel im Fora­men" fest.

Damit steht fest, dass medi­zi­nisch ledig­lich eine Band­schei­ben­vor­wöl­bung (Pro­tur­si­on) und nicht ein Band­schei­ben­vor­fall (Pro­laps) fest­ge­stellt wur­de. Bei der Band­schei­ben­pro­tur­si­on kommt es noch nicht zum Kon­takt zwi­schen der Gal­lert­mas­se aus dem Inne­ren der Band­schei­be mit dem umge­ben­den Gewe­be, viel­mehr ist ledig­lich der äuße­re Faser­ring der Band­schei­be (Anu­lus fibro­sus) in sei­ner Funk­ti­ons­tüch­tig­keit so ein­ge­schränkt, dass sich die Gal­lert­mas­se im Inne­ren bereits auf den Rand zu vor­wöl­ben konn­te. Die Auf­ga­be des äuße­ren Faser­rings, den Kon­takt der Gal­lert­mas­se mit umge­ben­dem Gewe­be zu ver­hin­dern, ist dabei noch erfüllt. Medi­zi­nisch gese­hen gibt es auch kei­nen Auto­ma­tis­mus, eine Pro­tur­si­on mün­det nicht zwangs­läu­fig in einen Pro­laps. Wie die Arbeit­neh­me­rin zutref­fend vor­ge­tra­gen hat, kann eine Pro­tur­si­on ent­we­der jah­re­lang beschwer­de­frei ertra­gen wer­den oder sie kann sich gar gänz­lich zurück­bil­den.

Aus dem Befund­be­richt erge­ben sich auch sonst kei­ne Erkennt­nis­se, die dar­auf hin­deu­ten, dass das beim MRT zu Tage getre­te­ne Band­schei­ben­pro­blem der Arbeit­neh­me­rin Beschwer­den berei­tet. Das Gericht geht davon aus, dass der Arzt in sei­nem Bericht mit­ge­teilt hat, dass der klei­ne Kanal, der zwi­schen den Band­schei­ben und der Wir­bel­säu­le vor­han­den ist und durch den die Ner­ven­strän­ge nach außen geführt wer­den (Spi­nal­ka­nal), im Bereich zwi­schen den Len­den­wir­beln 4 und 5 auf­grund einer Beschä­di­gung (Rup­tur) des äuße­ren Faser­rings der Band­schei­be (Anu­lus fibro­sus) den Nerv L4 rechts bedrängt.

Es gibt kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass gera­de das im Befund beschrie­be­ne Pro­blem für das sei­ner­zei­ti­ge Lei­den der Arbeit­neh­me­rin ver­ant­wort­lich war. Die­se Fol­ge­rung stützt das Gericht einer­seits dar­auf, dass der befun­den­de Arzt kei­ne Fol­gen der fest­ge­stell­ten Bedrän­gung des Nervs fest­ge­stellt hat und auch dar­auf, dass der Begriff Bedrän­gung sehr offen ist. Er wür­de zumin­dest sehr gut zu einer Pro­blem­be­schrei­bung pas­sen, die akut kei­ne Fol­gen mit Krank­heits­wert zei­tigt, viel­mehr ein bei nega­ti­ver Ent­wick­lung des Bedrän­gungs­pro­zes­ses zukünf­tig mög­li­cher­wei­se auf­tre­ten­des Pro­blem skiz­ziert. Die­se Inter­pre­ta­ti­on der Bewer­tung durch den befun­den­den Arz­tes har­mo­niert ins­be­son­de­re mit des­sen vor­an­ge­gan­ge­ner Fest­stel­lung, dass eine abnor­me Signal­ver­än­de­rung nicht fest­ge­stellt wer­den kön­ne.

Zum ande­ren stützt das Gericht sei­ne Fol­ge­rung auch auf den Umstand, dass die Arbeit­neh­me­rin in den Tagen vor und nach der Befun­d­er­stel­lung über­haupt nicht arbeits­un­fä­hig erkrankt war. Im frag­li­chen Zeit­raum war sie zunächst vom 11. bis zum 21.09.2014 für 8 Kalen­der­ta­ge wegen ihres Rücken­lei­dens erkrankt. Danach war sie wie­der arbeits­fä­hig und zwar über den Tag der MRT-Unter­su­chung am 7.10.hinaus. Erst vom 23.10.2014 an war sie dann noch­mals 30 Kalen­der­ta­ge wegen des Rücken­lei­dens erkrankt. Da man aus dem Gesamt­ver­hal­ten der Arbeit­neh­me­rin wohl den Schluss zie­hen darf, dass sie sich beim Auf­tre­ten ernst­haf­ter Beschwer­den krank gemel­det hät­te, muss im Umkehr­schluss davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass sie zum Zeit­punkt der Erstel­lung des MRT beschwer­de­frei war.

Im Übri­gen muss beach­tet wer­den, dass nach dem Unfall­be­richt vom 16.03.2014 das Kreuz­bein (Os sacrum), das sich am Ende der Wir­bel­säu­le sozu­sa­gen als Len­den­wir­bel­kno­chen 0 befin­det, durch den Sturz in Mit­lei­den­schaft gezo­gen wur­de und nicht der Bereich bei den Len­den­wir­bel­säu­len­kno­chen 4 und 5, auf den sich die im MRT fest­ge­stell­te Ano­ma­lie bezieht.

Damit kann ledig­lich fest­ge­stellt wer­den, dass die Arbeit­neh­me­rin im Bereich der unte­ren Len­den­wir­bel­säu­le ein Pro­blem hat, das theo­re­tisch geeig­net ist, zukünf­tig Lei­den zu ver­ur­sa­chen. Es ist aber weder klar, wann die­se Pro­ble­me auf­tre­ten wer­den, noch gibt es Anhalts­punk­te dafür, dass das beim MRT fest­ge­stell­te Pro­blem not­wen­dig oder mit aus­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit zu wei­te­ren Aus­fall­zei­ten der Arbeit­neh­me­rin füh­ren wird. Dabei muss zu Guns­ten der Arbeit­neh­me­rin auch berück­sich­tigt wer­den, dass ihr erheb­li­cher Gewichts­ver­lust, den die Arbeit­neh­me­rin im wei­te­ren Ver­lauf des Jah­res 2015 zu ver­zeich­nen hat­te, und den sie auf die Über­for­de­rungs­si­tua­ti­on auf­grund der Schei­dung zurück­führt, sich gene­rell posi­tiv auf die Belas­tungs­si­tua­ti­on der unte­ren Wir­bel­säu­le aus­ge­wirkt haben dürf­te.

In der Gesamt­be­trach­tung reicht das für eine Indi­zwir­kung der fest­ge­stell­ten Aus­fall­zei­ten 2014 und 2015 wegen der Rücken­pro­ble­me der Arbeit­neh­me­rin für zukünf­ti­ge Aus­fall­zei­ten nicht aus.

Auch die Aus­fall­zei­ten wegen der kör­per­li­chen Reak­ti­on der Arbeit­neh­me­rin auf die durch die Schei­dung aus­ge­lös­te Lebens­kri­se (54 Kalen­der­ta­ge in 2015) bie­ten kei­ne Basis für eine Pro­gno­se wei­te­rer Aus­fall­zei­ten, da der­ar­ti­ge Krank­hei­ten nach all­ge­mei­ner Lebens­er­fah­rung über­wun­den wer­den und Indi­zi­en für eine ande­re Pro­gno­se hier nicht vor­lie­gen.

Dass die­se Aus­fall­zei­ten auf eine kör­per­li­che Reak­ti­on der Arbeit­neh­me­rin auf ihre fami­liä­re Belas­tungs­si­tua­ti­on zurück­zu­füh­ren sind, steht für das Gericht auf­grund der ärzt­li­chen Mit­tei­lung vom 25.04.2014 mit aus­rei­chen­der Sicher­heit fest.

Der Arzt hat bei der Arbeit­neh­me­rin Schlaf­stö­run­gen, Kopf­schmer­zen und Kon­zen­tra­ti­ons­stö­run­gen fest­ge­stellt und hat die­se ursäch­lich in Zusam­men­hang gestellt mit einem trau­ma­ti­schen Ereig­nis ("post­trau­ma­ti­scher Beschwer­de­kom­plex"). Die­ser kau­sa­le Zusam­men­hang ergab sich zwar für den Arzt in ers­ter Linie aus dahin­ge­hen­den Schil­de­run­gen der Arbeit­neh­me­rin, die sub­jek­tiv ein­ge­färbt gewe­sen sein mögen. Es muss aber davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Arzt auf­grund sei­ner Fach­kun­de in der Lage ist ein­zu­schät­zen, ob der­ar­ti­ge Bekun­dun­gen eines Pati­en­ten nur vor­ge­scho­ben sind, oder ob man sie aus medi­zi­ni­scher Sicht für gege­ben erach­ten kann. Auch wenn die Arbeit­neh­me­rin die Schei­dung wegen der berich­te­ten häus­li­chen Gewalt selbst vor­an­ge­trie­ben hat, ist es nahe­lie­gend, dass bei der Arbeit­neh­me­rin aus Anlass der Schei­dung im Mai 2015 wegen der hef­ti­gen Aus­wir­kun­gen der Schei­dung auf ihren Mann und auf ihr Kind (erneut) Schuld­ge­füh­le und ähn­li­che Zwei­fel auf­ge­kom­men sind, auf die sie kör­per­lich reagiert hat. Im Übri­gen ver­steht das Gericht den Arzt­be­richt dahin, dass die klä­ge­ri­sche Lebens­kri­se nicht aus­schließ­lich durch die Schei­dung im Mai 2015 selbst ver­ur­sacht wur­de, die ja aus der Sicht der Arbeit­neh­me­rin sogar als befrei­end ange­se­hen wer­den könn­te, son­dern ins­be­son­de­re auch aus der Sor­ge um die Fol­ge­pro­ble­me, näm­lich die not­wen­di­ge Neu­ord­nung ihres Lebens unter Ein­schluss der Neu­ord­nung der Auf­sichts­pflicht gegen­über ihrem noch im Haus­halt leben­den min­der­jäh­ri­gen Kind.

Wegen der zeit­li­chen Nähe der Kün­di­gung zu der Aus­fall­zeit der Arbeit­neh­me­rin wegen des post­trau­ma­ti­schen Beschwer­de­kom­ple­xes kann vor­lie­gend zwar nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die­ses Lei­den zum Zeit­punkt der Kün­di­gung bereits aus­ge­heilt war. Aller­dings kann fest­ge­stellt wer­den, dass weder das Lei­den selbst noch die damit vor Aus­spruch der Kün­di­gung ver­bun­de­nen Aus­fall­zei­ten eine aus­rei­chen­de Indi­zwir­kung für die not­wen­di­ge Fehl­zei­ten­pro­gno­se haben.

Denn die Arbeit­neh­me­rin hat sich nach der Über­zeu­gung des Gerichts im Som­mer und Herbst 2015 in einer Lebens­kri­se befun­den, in der sie vor­über­ge­hend ihren Lebens­mut ver­lo­ren hat­te. Die vom Arzt beschrie­be­nen Lei­den sind für das Gericht als bekann­te mensch­li­che Reak­ti­on auf der­ar­ti­ge Kri­sen ohne wei­te­res nach­voll­zieh­bar. Aller­dings ent­spricht es eben­so der all­ge­mei­nen Lebens­er­fah­rung, dass der ange­sichts sol­cher Lebens­kri­sen ver­lo­re­ne Lebens­mut mit dem zeit­li­chen Abstand zu dem aus­lö­sen­den Ereig­nis­kom­plex wie­der­kehrt, weil sich im Regel­fall her­aus­stellt, dass es trotz der erleb­ten Kri­se mög­lich ist, das Leben auch unter den ver­än­der­ten Bedin­gun­gen geord­net und mög­li­cher­wei­se als­bald auch wie­der mit Lebens­freu­de fort­zu­füh­ren.

Ange­sichts die­ses sozu­sa­gen natür­li­chen Ver­laufs von Lebens­kri­sen mit Ver­lust des Lebens­muts kann man ohne Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de nicht davon aus­ge­hen, dass die­se Lebens­kri­se zukünf­tig zu Aus­fall­zei­ten füh­ren wird, die es erfor­der­lich machen, das Arbeits­ver­hält­nis durch Kün­di­gung auf­zu­lö­sen. Irgend­wel­che objek­ti­ven Umstän­de aus der Zeit vor Aus­spruch der Kün­di­gung, die geeig­net wären, den von der Arbeit­ge­be­rin gewünsch­ten Schluss zu zie­hen, die Arbeit­neh­me­rin wer­de nicht wie­der auf die Bei­ne fal­len, sind jeden­falls nicht vor­ge­tra­gen. Auf die mut­maß­li­che Dau­er der Aus­fall­zei­ten wegen der Lebens­kri­se kommt es dabei so gut wie nicht an. Denn erst dann, wenn fest­ge­stellt wer­den müss­te, dass die Arbeit­neh­me­rin gar nicht mehr in der Lage ist, einen Aus­weg aus der Lebens­kri­se zu fin­den, könn­te man eine dar­auf auf­bau­en­de Kün­di­gung ins Auge fas­sen. Wei­te­re Aus­füh­run­gen dazu kön­nen dahin­ste­hen, da sich das Leben der Arbeit­neh­me­rin glück­li­cher­wei­se nicht in die­se Rich­tung ent­wi­ckelt hat.

Die danach für eine Zukunfts­pro­gno­se der Aus­fall­zei­ten noch her­an­zieh­ba­ren übri­gen Aus­fall­zei­ten sind so gering, dass eine zur Kün­di­gung aus­rei­chen­de nega­ti­ve Pro­gno­se nicht mehr mög­lich ist. Davon ist das Arbeits­ge­richt zutref­fend aus­ge­gan­gen.

Lässt man die oben betrach­te­ten Aus­fall­zei­ten und Krank­heits­ur­sa­chen aus den dort genann­ten Grün­den für die Fehl­zei­ten­pro­gno­se außer Acht, sind die Aus­fall­zei­ten der Arbeit­neh­me­rin ins­ge­samt unauf­fäl­lig nied­rig. Im Jah­re 2011 erge­ben sich kei­ne Aus­fall­zei­ten, im Jah­re 2012 erge­ben sich 33 Kalen­der­ta­ge Aus­fall­zeit, im Jah­re 2013 erge­ben sich 8 Kalen­der­ta­ge Aus­fall­zeit, im Jah­re 2014 erge­ben sich 10 Kalen­der­ta­ge Aus­fall­zeit und im Jah­re 2015 min­des­tens 11 Kalen­der­ta­ge Aus­fall­zeit. Zählt man die 5 Aus­fall­ta­ge im Febru­ar wegen des Rücken­lei­dens eben­falls dazu, kommt man auf 16 Aus­fall­ta­ge. Das ergibt über die Jah­re 2012 bis 2015 eine durch­schnitt­li­che Aus­fall­zeit pro Jahr im Umfang von etwas unter 17 Kalen­der­ta­gen. Das ergibt gemes­sen in Kalen­der­ta­gen eine Aus­fall­quo­te unter 5 Pro­zent. Wür­de man die durch die Aus­fall­ta­ge aus­ge­fal­le­nen Arbeits­ta­ge als Rechen­grö­ße zu Grun­de legen, wäre die Quo­te sicher etwas höher anzu­set­zen. Sie könn­te aber die von der Arbeit­ge­be­rin ange­ge­be­nen Aus­fall­quo­te im Betrieb im Umfang von rund 6 Pro­zent der Arbeits­zeit jeden­falls nicht deut­lich über­stei­gen.

Wegen die­ses Befun­des, der selbst bei feh­len­der Kennt­nis der Krank­heits­ur­sa­chen nicht für eine gro­be Pro­gno­se zukünf­ti­ger unzu­mut­ba­rer Fehl­zei­ten aus­rei­chen wür­de, kann das Gericht offen las­sen, ob die zu Grun­de lie­gen­den Krank­hei­ten aus­ge­heilt sind.

Das gilt auch für die von der Arbeit­ge­be­rin in den Vor­der­grund gestell­ten Aus­fall­zei­ten wegen der Erkran­kung der Atem­we­ge. Atem­wegs­er­kran­kun­gen haben 2012 zu 26 Kalen­der­ta­gen Aus­fall­zeit geführt, 2013 zu kei­ner Aus­fall­zeit, 2014 zu 7 Kalen­der­ta­gen Aus­fall­zeit und 2015 zu 4 Kalen­der­ta­gen Aus­fall­zeit. In 4 Kalen­der­jah­ren sind also ins­ge­samt 37 Kalen­der­ta­ge auf die Erkran­kung der Atem­we­ge zurück­zu­füh­ren. Das ergibt einen Jah­res­durch­schnitt von 9, 25 Kalen­der­ta­gen. Das sind zwar auf­fäl­lig hohe und auf­fäl­lig häu­fi­ge Aus­fall­zei­ten. Das Gericht sieht sich aber nicht in der Lage, allein auf­grund die­ser Umstän­de von einer chro­ni­schen Erkran­kung der obe­ren Atem­we­ge zu spre­chen. Dazu fehlt es ins­be­son­de­re an Sach­vor­trag zur medi­zi­ni­schen Bewer­tung der Pro­blem­la­ge. Für den Vor­trag ent­spre­chen­der medi­zi­ni­scher Ein­schät­zun­gen liegt die Dar­le­gungs- und Beweis­pflicht bei der Arbeit­ge­be­rin, da sie den Kün­di­gungs­grund dar­zu­stel­len hat (§ 1 Absatz 2 LSGchG). Die Anzahl der Aus­fall­ereig­nis­se (im Durch­schnitt eine Aus­fall­zeit pro Kalen­der­jahr) und die Anzahl der Aus­fall­ta­ge geben jeden­falls kei­nen Anlass, die Dar­le­gungs- und Beweis­last für eine feh­len­de chro­ni­sche Erkran­kung in Rich­tung der Arbeit­neh­me­rin zu ver­schie­ben.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin lässt sich die not­wen­di­ge Fehl­zei­ten­pro­gno­se auch nicht mit einer Krank­heits­an­fäl­lig­keit der Arbeit­neh­me­rin begrün­den.

Wird die nega­ti­ve Zukunfts­pro­gno­se auf eine Krank­heits­an­fäl­lig­keit des Arbeit­neh­mers gestützt, betrach­tet man alle Aus­fall­zei­ten gemein­sam unter Ein­schluss der aus­ge­heil­ten Krank­hei­ten. Hier bedarf es der posi­ti­ven Fest­stel­lung, dass der Arbeit­neh­mer auf­grund einer kon­sti­tu­tio­nel­len Schwä­che oder aus sons­ti­gen fest­stell­ba­ren Grün­den dazu neigt, krank zu wer­den8. Eine Krank­heits­an­fäl­lig­keit ver­langt die gericht­li­che Fest­stel­lung, dass sich die Anzahl der Krank­heits­er­eig­nis­se und deren Dau­er signi­fi­kant über dem zu erwar­ten­den Durch­schnitt des Auf­tritts glei­cher oder ver­gleich­ba­rer Krank­hei­ten bei ande­ren Beschäf­tig­ten bewegt. Das BAG hat in der vor­er­wähn­ten Ent­schei­dung dem­entspre­chend dar­auf abge­stellt, ob die Aus­fall­zei­ten, die auf eine Krank­heits­an­fäl­lig­keit hin­deu­ten, den Schwel­len­wert von 42 Kalen­der­ta­gen im Kalen­der­jahr über­schrei­ten.

Blickt man nur auf die­se sta­tis­ti­schen Daten der klä­ge­ri­schen Aus­fall­zei­ten, könn­te man durch­aus von einer Krank­heits­an­fäl­lig­keit spre­chen.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Nega­tiv­pro­gno­se auf­grund einer Krank­heits­an­fäl­lig­keit erschöpft sich aller­dings nicht in einer sta­tis­ti­schen Ana­ly­se der Aus­fall­zei­ten. Viel­mehr ver­langt das Bun­des­ar­beits­ge­richt zusätz­lich so etwas wie eine plau­si­ble Erklä­rung für die Krank­heits­an­fäl­lig­keit. All­ge­mein gespro­chen kann ein sol­che Erklä­rung bei­spiels­wei­se in einem unge­sun­den Lebens­wan­del gese­hen wer­den, im Betrei­ben ver­let­zungs­ge­neig­ter Sport­ar­ten, in einer kon­sti­tu­tio­nel­len Schwä­che (Anfäl­lig­keit für bestimm­te Krank­heits­ar­ten) oder – ins­be­son­de­re bei fort­ge­schrit­te­nem Lebens­al­ter – im Auf­tre­ten kör­per­li­chen Ver­schleiß­erschei­nun­gen. In der bereits mehr­fach zitier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.11.2005 hat­te das Gericht bei­spiels­wei­se dar­auf abge­stellt, dass sich nahe­zu alle Aus­fall­zei­ten auf Rücken­pro­ble­me im wei­tes­ten Sin­ne und auf Ent­zün­dun­gen der Neben­höh­len und Schleim­häu­te zurück­füh­ren lie­ßen, und hat damit auf eine kon­sti­tu­tio­nel­le Schwä­che des dor­ti­gen Arbeit­neh­mers abge­stellt, was frei­lich auch dadurch erheb­lich erleich­tert wur­de, dass ein Arbeits­me­di­zi­ner dem dor­ti­gen Arbeit­neh­mer bereits aus sei­nem medi­zi­ni­schen Blick­win­kel eine "schick­sal­haf­te Krank­heits­an­fäl­lig­keit" beschei­nigt hat­te.

Ein ver­gleich­ba­rer gemein­sa­mer Nen­ner für die ver­schie­de­nen Krank­hei­ten der Arbeit­neh­me­rin lässt sich vor­lie­gend nach Über­zeu­gung des Gerichts (noch) nicht fest­stel­len. Die Arbeit­neh­me­rin hat­te 2011, 2012 und 2013 Pro­ble­me mit ihrem lin­ken Arm (ein­ge­klemm­ter Nerv, Seh­nen­schei­den­ent­zün­dung), 2014 und 2015 hat­te sie Rücken­pro­ble­me und 2015 hat sie kör­per­lich auf eine Lebens­kri­se reagiert. Dazu gesel­len sich über die Jah­re ver­teilt kür­ze­re Aus­fall­zei­ten wegen Zahn­pro­ble­men, wegen Augen­lei­den, wegen einer Haut­er­kran­kung, wegen Atem­wegs­er­kran­kun­gen, wegen Erkran­kun­gen im Magen- und Darm­be­reich und wegen uro­lo­gi­scher Erkran­kun­gen. Einen irgend­wie gear­te­ten Zusam­men­hang zwi­schen die­sen ver­schie­de­nen Krank­hei­ten kann das Gericht nicht erken­nen. Selbst eine geschwäch­te kör­per­li­che Kon­sti­tu­ti­on als Erklä­rung für die Krank­heits­an­fäl­lig­keit kann nicht fest­ge­stellt wer­den, denn das Gericht ist nicht in der Lage das Ele­ment der kör­per­li­chen Kon­sti­tu­ti­on zu benen­nen, das die­se Schwä­che aus­ge­löst hat.

Selbst wenn man – hilfs­wei­se – davon aus­ge­hen woll­te, dass sich die Fest­stel­lung der Krank­heits­an­fäl­lig­keit in einer sta­tis­ti­schen Ana­ly­se der Aus­fall­zei­ten erschöp­fen soll, könn­te vor­lie­gend kei­ne Krank­heits­an­fäl­lig­keit fest­ge­stellt wer­den, da es die Arbeit­ge­be­rin unter­las­sen hat, die klä­ge­ri­schen Aus­fall­zei­ten für die gesam­te Zeit der Zusam­men­ar­beit oder jeden­falls für einen deut­lich län­ge­ren Zeit­raum vor­zu­tra­gen. Die Arbeit­neh­me­rin ist seit 2003 bei der Arbeit­ge­be­rin beschäf­tigt, Anga­ben zu den Aus­fall­zei­ten lie­gen jedoch nur für die Zeit ab August 2011 vor. Wie die mehr­fach zitier­te Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.11.2005 zeigt, bedarf es jedoch für die Fest­stel­lung der Krank­heits­an­fäl­lig­keit einer umfas­sen­den Ana­ly­se der Aus­fall­zei­ten im gesam­ten Arbeits­ver­hält­nis, zumin­dest muss einen sehr viel grö­ße­ren Beob­ach­tungs­zeit­raum als vor­lie­gend zu Grun­de legen.

Denn wenn man den vor­lie­gen­den Betrach­tungs­zeit­raum von knapp 5 Jah­ren aus­rei­chen las­sen wür­de, wür­de es zwi­schen den Anfor­de­run­gen an die ers­te Grob­pro­gno­se des Arbeit­ge­bers ohne Kennt­nis medi­zi­ni­scher Ursa­chen der Aus­fall­zei­ten und der Fest­stel­lung der Krank­heits­an­fäl­lig­keit kei­nen Unter­schied mehr geben. Das kann nicht rich­tig sein, denn dann käme es unter kei­nen Umstän­den mehr auf eine medi­zi­ni­sche Bewer­tung der Aus­fall­zei­ten an, was ersicht­lich nicht mit der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in Ein­klang steht.

Da die sozia­le Recht­fer­ti­gung der Kün­di­gung hier schon an der Nega­tiv­pro­gno­se schei­tert, konn­te das Gericht alle wei­te­ren Prü­fungs­schrit­te einer wirk­sa­men krank­heits­be­ding­ten Kün­di­gung und den damit ver­bun­de­nen Streit der Par­tei­en offen­las­sen.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 7. März 2017 – 2 Sa 158/​16

  1. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13 – AP Nr. 52 zu § 1 LSGchG 1969 Krank­heit, DB 2015, 1290, NZA 2015, 612 []
  2. BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/​05 – AP Nr. 42 zu § 1 LSGchG 1969 Krank­heit, NZA 2006, 655 []
  3. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13 – AP Nr. 52 zu § 1 LSGchG 1969 Krank­heit, DB 2015, 1290, NZA 2015, 612 []
  4. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. nur BAG 20.11.2014 aaO; BAG 10.12 2009 – 2 AZR 400/​08 – AP Nr. 48 zu § 1 LSGchG 1969 Krank­heit, NZA 2010, 398; BAG 1.03.2007 – 2 AZR 217/​06 – AP Nr. 2 zu § 90 SGB IX, NZA 2008, 302, DB 2007, 1702 []
  5. BAG 1.03.2007 aaO; BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/​05 – AP Nr. 42 zu § 1 LSGchG 1969 Krank­heit, NZA 2005, 655 []
  6. BAG 10.11.2005 aaO []
  7. BAG 10.11.2005 aaO []
  8. BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/​05 – AP Nr. 42 zu § 1 LSGchG 1969 Krank­heit, NZA 2006, 655 []