Krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung – und das betrieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment

Die Prü­fung der sozia­len Recht­fer­ti­gung einer ordent­li­chen Kün­di­gung, die auf eine lang anhal­ten­de Erkran­kung gestützt wird, ist in drei Stu­fen vor­zu­neh­men.

Krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung – und das betrieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment
  1. Zunächst – ers­te Stu­fe – ist eine nega­ti­ve Pro­gno­se hin­sicht­lich des vor­aus­sicht­li­chen Gesund­heits­zu­stands des erkrank­ten Arbeit­neh­mers erfor­der­lich. Bezo­gen auf den Kün­di­gungs­zeit­punkt und die bis­her aus­ge­üb­te Tätig­keit müs­sen objek­ti­ve Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Besorg­nis einer wei­te­ren, län­ge­ren Erkran­kung recht­fer­ti­gen.
  2. Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten müs­sen fer­ner – zwei­te Stu­fe, zu einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung betrieb­li­cher Inter­es­sen füh­ren.
  3. Schließ­lich muss – drit­te Stu­fe – eine vor­zu­neh­men­de Inter­es­sen­ab­wä­gung erge­ben, dass die betrieb­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen zu einer bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­zu­neh­men­den Belas­tung des Arbeit­ge­bers füh­ren 1.

Ist der Arbeit­neh­mer dau­er­haft außer Stan­de, die ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, ist eine nega­ti­ve Pro­gno­se hin­sicht­lich der künf­ti­gen Ent­wick­lung des Gesund­heits­zu­stands indi­ziert. Der dau­ern­den Leis­tungs­un­fä­hig­keit steht die völ­li­ge Unge­wiss­heit der Wie­der­her­stel­lung der Arbeits­fä­hig­keit gleich. Eine sol­che Unge­wiss­heit besteht, wenn in abseh­ba­rer Zeit nicht mit einer posi­ti­ven Ent­wick­lung gerech­net wer­den kann. Als abseh­bar ist in die­sem Zusam­men­hang ein Zeit­raum von bis zu 24 Mona­ten anzu­se­hen 2. Die ent­spre­chen­de Unge­wiss­heit führt – eben­so wie eine fest­ste­hen­de Unmög­lich­keit, die geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, zu einer grund­sätz­lich nicht näher dar­zu­le­gen­den erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung betrieb­li­cher Inter­es­sen. Sie besteht dar­in, dass der Arbeit­ge­ber auf unab­seh­ba­re Zeit gehin­dert ist, sein Direk­ti­ons­recht aus­zu­üben und die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers abzu­ru­fen. In einem sol­chen Fall fehlt es in aller Regel an einem schutz­wür­di­gen Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an der Auf­recht­erhal­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses 3.

Auch in den Fäl­len, in denen der Arbeit­neh­mer auf Dau­er wegen Krank­heit die geschul­de­te Arbeits­leis­tung nicht mehr erbrin­gen kann, ist eine Kün­di­gung nach dem das gesam­te Kün­di­gungs­recht beherr­schen­den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz nur gerecht­fer­tigt, wenn sie zur Besei­ti­gung der ein­ge­tre­te­nen Ver­trags­stö­rung erfor­der­lich ist. Zu den die Kün­di­gung bedin­gen­den Tat­sa­chen gehört des­halb das Feh­len ange­mes­se­ner mil­de­rer Mit­tel zur Ver­mei­dung künf­ti­ger Fehl­zei­ten 4. Mil­de­re Mit­tel in die­sem Sin­ne sind ins­be­son­de­re die Umge­stal­tung des bis­he­ri­gen Arbeits­be­reichs oder die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers auf einem ande­ren – lei­dens­ge­rech­ten – Arbeits­platz 5. Dies schließt in Krank­heits­fäl­len die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers ein, einen lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­platz durch Aus­übung sei­nes Direk­ti­ons­rechts "frei­zu­ma­chen" und sich ggf. um die erfor­der­li­che Zustim­mung des Betriebs­rats zu bemü­hen 6. Schei­det eine Umset­zungs­mög­lich­keit aus, kann sich im Rah­men der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung auch eine Ände­rungs­kün­di­gung – und sei es mit dem Ziel einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu schlech­te­ren Arbeits­be­din­gun­gen – als vor­ran­gig erwei­sen 7. Dabei ist ggf. die Pflicht des Arbeit­ge­bers zu berück­sich­ti­gen, einem Schwer­be­hin­der­ten gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX einen sei­nen Fähig­kei­ten und Kennt­nis­sen ent­spre­chen­den Arbeits­platz zuzu­wei­sen 8.

Der Arbeit­ge­ber trägt für die Umstän­de, die nach § 1 Abs. 2 KSchG die Kün­di­gung bedin­gen, die Dar­le­gungs- und Beweis­last (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). Das gilt auch für das Feh­len einer ander­wei­ti­gen Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit 9.

Ist der Arbeit­ge­ber nicht zur Durch­füh­rung eines betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (bEM) ver­pflich­tet, kann er sich zunächst dar­auf beschrän­ken zu behaup­ten, für den Arbeit­neh­mer bestehe kei­ne alter­na­ti­ve Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit. Die­se pau­scha­le Erklä­rung umfasst den Vor­trag, Mög­lich­kei­ten zur lei­dens­ge­rech­ten Anpas­sung des Arbeits­plat­zes sei­en nicht gege­ben. Der Arbeit­neh­mer muss hier­auf kon­kret erwi­dern, ins­be­son­de­re dar­le­gen, wie er sich eine Ände­rung des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes oder eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung vor­stellt, die er trotz sei­ner gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gung aus­üben kön­ne. Erst dann ist es Sache des Arbeit­ge­bers, hier­auf zu erwi­dern und ggf. dar­zu­le­gen, war­um auch eine sol­che Beschäf­ti­gung nicht mög­lich sei 10.

Hat der Arbeit­ge­ber ent­ge­gen den Vor­ga­ben des § 84 Abs. 2 SGB IX ein bEM unter­las­sen, kann dies zu einer Erwei­te­rung sei­ner Dar­le­gungs­last füh­ren. Zwar ist die Durch­füh­rung des bEM kei­ne for­mel­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für eine krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung und für sich genom­men auch kein mil­de­res Mit­tel als die­se. § 84 Abs. 2 SGB IX kon­kre­ti­siert aber den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz. Mit Hil­fe des bEM kön­nen mil­de­re Mit­tel, zB die Umge­stal­tung des Arbeits­plat­zes oder die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen auf einem ande­ren, ggf. "frei­zu­ma­chen­den" Arbeits­platz erkannt und ent­wi­ckelt wer­den 11.

Mög­lich ist, dass auch ein tat­säch­lich durch­ge­führ­tes bEM kein posi­ti­ves Ergeb­nis hät­te erbrin­gen kön­nen. In einem sol­chen Fall darf dem Arbeit­ge­ber kein Nach­teil dar­aus ent­ste­hen, dass er es unter­las­sen hat. Will der Arbeit­ge­ber sich hier­auf beru­fen, hat er die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit des bEM dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen. Dazu muss er umfas­send und kon­kret vor­tra­gen, war­um weder der wei­te­re Ein­satz des Arbeit­neh­mers auf dem bis­he­ri­gen Arbeits­platz noch des­sen lei­dens­ge­rech­te Anpas­sung oder Ver­än­de­rung mög­lich gewe­sen sei­en und der Arbeit­neh­mer auch nicht auf einem ande­ren Arbeits­platz bei geän­der­ter Tätig­keit habe ein­ge­setzt wer­den kön­nen, war­um also ein bEM in kei­nem Fall dazu hät­te bei­tra­gen kön­nen, neu­er­li­chen Krank­heits­zei­ten des Arbeit­neh­mers spür­bar vor­zu­beu­gen und so das Arbeits­ver­hält­nis zu erhal­ten 12.

Ist es denk­bar, dass ein bEM ein posi­ti­ves Ergeb­nis erbracht hät­te, darf sich der Arbeit­ge­ber nicht auf den pau­scha­len Vor­trag beschrän­ken, er ken­ne kei­ne alter­na­ti­ven Ein­satz­mög­lich­kei­ten für den erkrank­ten Arbeit­neh­mer. Er muss viel­mehr von sich aus mög­li­che Alter­na­ti­ven wür­di­gen und dar­le­gen, aus wel­chen Grün­den weder eine Anpas­sung des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes an dem Arbeit­neh­mer zuträg­li­che Arbeits­be­din­gun­gen noch die Beschäf­ti­gung auf einem ande­ren – lei­dens­ge­rech­ten – Arbeits­platz in Betracht kamen 13.

Ist ein alter­na­ti­ver Arbeits­platz, auf dem der erkrank­te Arbeit­neh­mer beschäf­tigt wer­den kann, nicht vor­han­den, ist der Arbeit­ge­ber kün­di­gungs­recht­lich nicht gehal­ten, einen ent­spre­chen­den Arbeits­platz zu schaf­fen 14. Aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX folgt nichts ande­res. Nach die­ser Vor­schrift haben schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­mer und die ihnen Gleich­ge­stell­ten gegen­über ihrem Arbeit­ge­ber Anspruch auf behin­de­rungs­ge­rech­te Beschäf­ti­gung, damit sie ihre Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se mög­lichst voll ver­wer­ten und wei­ter­ent­wi­ckeln kön­nen. Dar­aus kann sich ein Anspruch des schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers auf ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung erge­ben, wenn er sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit wegen sei­ner Behin­de­rung nicht mehr aus­üben kann 15. Der Anspruch besteht nicht, wenn eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung zwar in Betracht kommt, sie dem Arbeit­ge­ber aber unzu­mut­bar oder für ihn mit unver­hält­nis­mä­ßig hohen Auf­wen­dun­gen ver­bun­den ist (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX). Ins­be­son­de­re muss der Arbeit­ge­ber kei­nen zusätz­li­chen, bis­her nicht vor­han­de­nen und nicht benö­tig­ten Arbeits­platz dau­er­haft ein­rich­ten 16.

Der Arbeit­ge­ber muss einen sol­chen geeig­ne­ten Aus­weich-Arbeits­platz, der besetzt ist, weder durch Aus­übung sei­nes Direk­ti­ons­rechts "frei­ma­chen", noch ist er zu einer "Frei­kün­di­gung" ver­pflich­tet.

Zu einer "Frei­kün­di­gung" des frag­li­chen Lager­ar­beits­plat­zes war die Arbeit­ge­be­rin nicht ver­pflich­tet. Das gilt auch dann, wenn die Erkran­kung des Arbeit­neh­mers auf betrieb­li­che Ursa­chen zurück­zu­füh­ren ist.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat noch unter Gel­tung des Schwer­be­schä­dig­ten­ge­set­zes 1953 (Schw­BeschG) die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Arbeit­ge­ber kön­ne, um sei­ner gesetz­li­chen För­de­rungs- und Beschäf­ti­gungs­pflicht gegen­über einem Schwer­be­schä­dig­ten (§ 12 Abs. 1 Schw­BeschG) zu genü­gen, je nach den Umstän­den ver­pflich­tet sein, für den geschütz­ten Arbeit­neh­mer einen ande­ren Arbeits­platz durch Kün­di­gung "frei­zu­ma­chen" 17. Vor­aus­set­zung sei, dass die Kün­di­gung für den betrof­fe­nen ande­ren Arbeit­neh­mer kei­ne "sozia­le Här­te" dar­stel­le 18. In jün­ge­rer Zeit hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Fra­ge mehr­fach dahin­ste­hen las­sen 19. Eine Pflicht zur "Frei­kün­di­gung" eines lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­plat­zes allein auf der Grund­la­ge des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes hat es aller­dings abge­lehnt 20.

Dem­ge­gen­über gehen das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt und diver­se Stim­men im Schrift­tum davon aus, dass auch die Schwer­be­hin­de­rung eine Pflicht zur "Frei­kün­di­gung" zuguns­ten des Betrof­fe­nen nicht begrün­de 21.

Die gegen eine sol­che Pflicht erho­be­nen Beden­ken sind nicht ohne Gewicht. Die Ver­pflich­tung zur Beschäf­ti­gungs- und Ver­trags­treue gegen­über (schwer-)behinderten Men­schen fin­det ihre Gren­ze in den ent­ge­gen­ste­hen­den Rech­ten der von einer "Frei­kün­di­gung" betrof­fe­nen Stel­len­in­ha­ber 22. Dies gilt jeden­falls dann, wenn der Stel­len­in­ha­ber Bestands­schutz nach dem KSchG genießt. Selbst wenn die Krank­heit des (schwer-)behinderten Arbeit­neh­mers betrieb­lich ver­ur­sacht ist und zu sei­ner Leis­tungs­un­fä­hig­keit oder doch der Ein­schrän­kung sei­ner Leis­tungs­fä­hig­keit geführt hat, besteht nicht etwa ein Über­hang an Arbeits­kräf­ten, der den Arbeit­ge­ber zu einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung des ande­ren Mit­ar­bei­ters berech­ti­gen könn­te 23. Der Kün­di­gungs­grund liegt viel­mehr in der Per­son des auf sei­nem ange­stamm­ten Arbeits­platz nicht mehr arbeits­fä­hi­gen (schwer-)behinderten Arbeit­neh­mers. Sogar dann, wenn das KSchG auf das Arbeits­ver­hält­nis des Stel­len­in­ha­bers (noch) kei­ne Anwen­dung fin­det, ist eine "Frei­kün­di­gung" wegen des mit ihr ver­bun­de­nen Ein­griffs in die Berufs­aus­übungs­frei­heit des betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht ohne Wei­te­res zu recht­fer­ti­gen 24. In kei­ner sei­ner Bestim­mun­gen sieht das SGB IX die Ent­las­sung ande­rer Arbeit­neh­mer vor, um den Beschäf­ti­gungs­an­spruch schwer­be­hin­der­ter Men­schen oder ihnen Gleich­ge­stell­ter ver­wirk­li­chen zu kön­nen. Viel­mehr setz­ten die Prüf­pflich­ten des Arbeit­ge­bers nach § 81 Abs. 1 SGB IX, die im Rah­men von § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX mit­zu­be­rück­sich­ti­gen sind, das Vor­han­den­sein frei­er Arbeits­plät­ze vor­aus 25.

Das Uni­ons­recht gebie­tet kein ande­res Ver­ständ­nis der in Rede ste­hen­den natio­na­len Bestim­mun­gen. Art. 5 Satz 2 RL 2000/​78/​EG sieht im Rah­men der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit die Pflicht des Arbeit­ge­bers vor, Men­schen mit Behin­de­rung den Zugang zur Beschäf­ti­gung und die Aus­übung ihres Berufs zu ermög­li­chen. In Art. 7 Abs. 2 RL 2000/​78/​EG sind mit Blick auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz natio­na­le Bestim­mun­gen erlaubt, die einer Ein­glie­de­rung von Men­schen mit Behin­de­rung in die Arbeits­welt die­nen oder die­se för­dern. Dar­aus kann nicht gefol­gert wer­den, die Richt­li­nie ver­lan­ge zwecks Ver­wirk­li­chung der Rech­te von Men­schen mit Behin­de­rung ggf. die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eines nicht behin­der­ten Men­schen 26.

Danach schei­det eine Pflicht des Arbeit­ge­bers zur "Frei­kün­di­gung" jeden­falls dann aus, wenn der Inha­ber der infra­ge kom­men­den Stel­le den all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz genießt. Ob ohne die­sen Schutz ande­res gilt, wenn der Stel­len­in­ha­ber nicht sei­ner­seits behin­dert ist und die Kün­di­gung für ihn kei­ne beson­de­re Här­te dar­stellt, kann hier offen­blei­ben. Für das Vor­lie­gen die­ser Vor­aus­set­zun­gen trägt der Arbeit­neh­mer, der sich auf die Mög­lich­keit einer "Frei­kün­di­gung" beruft, die Dar­le­gungs- und Beweis­last 27. Das gilt auch dann, wenn der Arbeit­ge­ber die Durch­füh­rung eines bEM unter­las­sen hat. Die­ser Umstand führt zwar zu einer Ver­schär­fung der ihn nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG tref­fen­den Vor­trags­last, nicht aber zu einer Umkehr der Dar­le­gungs­last in sol­chen Fäl­len, in denen sie von vor­ne­her­ein beim Arbeit­neh­mer liegt.

Im Streit­fall spricht vie­les dafür, dass der im Lager täti­ge Arbeit­neh­mer im Kün­di­gungs­zeit­punkt Bestands­schutz nach dem KSchG genoss. Zumin­dest hat der Arbeit­neh­mer weder behaup­tet noch gar schlüs­sig dar­ge­tan, dass die Kün­di­gung für die­sen kei­ne beson­de­re Här­te bedeu­tet hät­te.

Eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers auf den von ihm kon­kret ange­führ­ten Arbeits­plät­zen war auf­grund des­sen aus­ge­schlos­sen. Den­noch steht damit nicht fest, dass die Kün­di­gung sozi­al gerecht­fer­tigt war. Die Arbeit­ge­be­rin hat ein gebo­te­nes bEM unter­las­sen.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung eines bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX lagen im Kün­di­gungs­zeit­punkt vor. Es war des­halb Sache der Arbeit­ge­be­rin, die ent­spre­chen­de Initia­ti­ve zu ergrei­fen 28. Dem steht ihr Vor­brin­gen, der Arbeit­neh­mer sei für sie nicht erreich­bar gewe­sen, nicht ent­ge­gen. Ihren Aus­füh­run­gen ist nicht zu ent­neh­men, wel­che Anstren­gun­gen sie unter­nom­men haben will, um den Arbeit­neh­mer zwecks Durch­füh­rung eines bEM zu kon­tak­tie­ren 29.

Die Arbeit­ge­be­rin hat ein bEM nicht durch­ge­führt. Ihre damit ein­her­ge­hen­de Ver­pflich­tung, im Rah­men einer erwei­ter­ten Dar­le­gungs­last durch kon­kre­ten Sach­vor­trag auf­zu­zei­gen, dass die Kün­di­gung unver­meid­lich war, ent­fiel nicht des­halb, weil das Inte­gra­ti­ons­amt der Kün­di­gung zuge­stimmt hat­te.

Mit Blick auf eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung, die ohne die erfor­der­li­che Durch­füh­rung eines Prä­ven­ti­ons­ver­fah­rens nach § 84 Abs. 1 SGB IX erklärt wor­den war, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt dem Arbeit­ge­ber eine Dar­le­gungs­er­leich­te­rung zuge­bil­ligt, wenn das Inte­gra­ti­ons­amt gemäß § 85 SGB IX sei­ne Zustim­mung erteilt hat 30. Da das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nach §§ 85 ff. SGB IX der Prü­fung der Rech­te des schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers die­ne und die Ent­schei­dung des Inte­gra­ti­ons­amts durch meh­re­re Instan­zen nach­prüf­bar sei, kön­ne nur bei Vor­lie­gen beson­de­rer Anhalts­punk­te davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX die Kün­di­gung hät­te ver­hin­dern kön­nen 31.

Es bedarf im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung, ob an die­ser Recht­spre­chung unge­ach­tet der gegen sie geäu­ßer­ten Ein­wän­de 32 fest­zu­hal­ten ist. Eben­so kann offen­blei­ben, ob sie auf den Fall der Unter­las­sung eines gebo­te­nen bEM über­tra­gen wer­den kann 33. Der Zustim­mungs­be­scheid ent­fal­tet jeden­falls dann kei­ne ent­spre­chen­de Indi­zwir­kung, wenn sich aus sei­ner Begrün­dung oder der des Wider­spruchs­be­scheids Anhalts­punk­te dafür erge­ben, dass mög­li­che, kün­di­gungs­recht­lich beacht­li­che Beschäf­ti­gungs­al­ter­na­ti­ven im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nicht in den Blick genom­men wor­den sind. So liegt es hier. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts wur­de der Wider­spruch des Arbeit­neh­mers gegen den Zustim­mungs­be­scheid mit der Begrün­dung zurück­ge­wie­sen, dass er sei­ne Tätig­keit als "Call-Cen­ter-Agent" nicht län­ger als drei Stun­den arbeits­täg­lich aus­üben kön­ne und kei­ne Stel­le frei gewe­sen sei, die ihm eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung ermög­licht habe. Die Aus­füh­run­gen las­sen nicht erken­nen, dass auch die Mög­lich­keit einer Teil­zeit­tä­tig­keit von täg­lich bis zu drei Stun­den bedacht und aus­ge­schlos­sen wor­den wäre. Eben­so wenig ist ersicht­lich, für wel­che betrieb­li­che Ein­heit und wel­che kon­kre­ten Tätig­kei­ten das Inte­gra­ti­ons­amt das Vor­han­den­sein frei­er Arbeits­plät­ze geprüft hat.

Der von der Arbeit­ge­be­rin zu füh­ren­de Nach­weis, dass ein bEM kein posi­ti­ves Ergeb­nis hät­te erbrin­gen kön­nen, ist somit noch nicht erbracht. Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann die Mög­lich­keit, den Arbeit­neh­mer in Teil­zeit als "Call-Cen­ter-Agent" zu beschäf­ti­gen, nicht hin­rei­chend sicher aus­ge­schlos­sen wer­den. Eben­so wenig kann aus­ge­schlos­sen wer­den, dass in der Betriebs­stät­te Essen die Mög­lich­keit einer alter­na­ti­ven Beschäf­ti­gung bestand.

Die in § 84 Abs. 2 SGB IX vor­ge­se­he­ne Klä­rung, wie die Arbeits­un­fä­hig­keit mög­lichst über­wun­den wer­den kann, erfor­dert bei schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mern und ihnen gleich­ge­stell­ten Beschäf­tig­ten die Prü­fung, ob die Arbeits­un­fä­hig­keit durch eine iSv. § 81 SGB IX lei­dens­ge­rech­te Beschäf­ti­gung über­wun­den wer­den kann 34. Hier­un­ter fällt auch die – in § 81 Abs. 5 Satz 3 SGB IX als Anspruch aus­ge­stal­te­te – Mög­lich­keit einer Beschäf­ti­gung in zeit­lich redu­zier­tem Umfang 35. Die Ver­min­de­rung der Arbeits­zeit stellt eine mög­li­che Maß­nah­me zur Arbeits­platz­erhal­tung dar, wel­che im Wege des bEM ermit­telt wer­den kann. Zu ihr hät­te die Arbeit­ge­be­rin Stel­lung bezie­hen müs­sen, um die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit eines bEM dar­zu­tun. Da die Arbeit­ge­be­rin vor­lie­gend inzwi­schen "Call-Cen­ter-Agen­ten" in Teil­zeit beschäf­tigt, ist ihr eine sol­che Arbeits­zeit­ver­rin­ge­rung offen­sicht­lich nicht unzu­mut­bar. Die Bewil­li­gung der befris­te­ten Erwerbs­min­de­rungs­ren­te schließt es nicht aus, dass der Arbeit­neh­mer einer Teil­zeit­be­schäf­ti­gung nach­geht, wenn auch nur im täg­li­chen Umfang von eini­gen Stun­den.

Im Rah­men der Prü­fung einer krank­heits­be­ding­ten Kün­di­gung kön­nen bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung die Krank­heits­ur­sa­chen von Bedeu­tung sein. In aller Regel ist dem Arbeit­ge­ber die Hin­nah­me einer Beein­träch­ti­gung sei­ner betrieb­li­chen Inter­es­sen eher zuzu­mu­ten, wenn die Grün­de für die Arbeits­un­fä­hig­keit im betrieb­li­chen Bereich lie­gen 36. Das gilt umso mehr, wenn der Arbeit­ge­ber die Umstän­de, die zu der Arbeits­un­fä­hig­keit geführt haben, zu ver­tre­ten oder er ein Unfall­ri­si­ko gar bil­li­gend in Kauf genom­men hat 37.

Die Kün­di­gung ist, falls es kei­ne Beschäf­ti­gungs­al­ter­na­ti­ven gab, nicht wegen einer Dis­kri­mi­nie­rung des Arbeit­neh­mers auf­grund sei­ner Behin­de­rung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG iVm. § 2 Abs. 1 Nr. 2, §§ 1, 7 AGG sozi­al unge­recht­fer­tigt.

Bei der Prü­fung der Wirk­sam­keit von Kün­di­gun­gen, die dem KSchG unter­fal­len, sind die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG als Kon­kre­ti­sie­run­gen der Sozi­al­wid­rig­keit iSv. § 1 KSchG zu beach­ten 38. Beim Arbeit­neh­mer liegt eine Behin­de­rung iSv. § 1 AGG vor 39.

Durch die Kün­di­gung wur­de der Arbeit­neh­mer weder unmit­tel­bar noch mit­tel­bar auf­grund sei­ner Behin­de­rung iSv. § 7 Abs. 1 AGG benach­tei­ligt.

Die Kün­di­gungs­er­klä­rung als sol­che knüpft als gestal­ten­de Wil­lens­er­klä­rung nicht an die Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­ma­le des § 1 AGG an. Erst die ihr zugrun­de lie­gen­den Über­le­gun­gen, wie sie sich etwa aus der Kün­di­gungs­be­grün­dung oder aus sons­ti­gen Umstän­den erge­ben, kön­nen Anhalts­punk­te für einen Zusam­men­hang zwi­schen der Kün­di­gung und einem Merk­mal nach § 1 AGG lie­fern 40.

Eine auf dau­er­haf­te krank­heits­be­ding­te Arbeits­un­fä­hig­keit gestütz­te Kün­di­gung ver­stößt nicht ohne Wei­te­res gegen das Ver­bot der Benach­tei­li­gung wegen einer Behin­de­rung nach § 7 Abs. 1 AGG und Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der ihm zugrun­de lie­gen­den euro­päi­schen Richt­li­nie 2000/​78/​EG. Die Kün­di­gung ist viel­mehr – auch uni­ons­recht­lich – wirk­sam, wenn der Arbeit­ge­ber nicht imstan­de ist, die bestehen­de Leis­tungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers durch ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen, dh. durch effek­ti­ve und prak­ti­ka­ble, ihn – den Arbeit­ge­ber – nicht unzu­mut­bar belas­ten­de Maß­nah­men zu besei­ti­gen 41.

Der vor­lie­gen­de Fall ist nicht des­halb anders zu beur­tei­len, weil die Arbeit­ge­be­rin gekün­digt hat, nach­dem sie von der Behin­de­rung des Arbeit­neh­mers und dem Bezug der – befris­te­ten – Erwerbs­min­de­rungs­ren­te Kennt­nis erlangt hat­te. Sie hat nicht die Behin­de­rung als sol­che oder den Ren­ten­be­zug des Arbeit­neh­mers zum Anlass für die Kün­di­gung genom­men, son­dern die durch des­sen Arbeits­un­fä­hig­keit beding­ten Fehl­zei­ten. Die Bewil­li­gung der Erwerbs­min­de­rungs­ren­te dien­te ihr ersicht­lich nur als Stüt­ze für die Pro­gno­se, der Arbeit­neh­mer wer­de auch künf­tig nicht in der Lage sein, sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen.

Der Ver­stoß der Arbeit­ge­be­rin gegen ihre Ver­pflich­tung, ein ord­nungs­ge­mä­ßes bEM durch­zu­füh­ren, und die mög­li­che Ver­let­zung ihrer Pflicht, dem Arbeit­neh­mer einen lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­platz anzu­bie­ten, sind ohne das Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de kei­ne aus­sa­ge­kräf­ti­gen Indi­zi­en für eine unzu­läs­si­ge Benach­tei­li­gung des Arbeit­neh­mers wegen sei­ner Behin­de­rung 42. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Auf­fas­sung, die Aus­füh­run­gen der Arbeit­ge­be­rin im Schrift­satz vom 10.06.2011 sei­en hier­für eben­so uner­gie­big, in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­de­ter Wei­se damit begrün­det, das Vor­brin­gen beschrän­ke sich auf die Wie­der­ga­be gesetz­li­cher Bestim­mun­gen.

Soweit der Arbeit­neh­mer vor­ge­bracht hat, in der Aus­stat­tung sei­nes Arbeits­plat­zes mit einem – unter­stellt – feh­ler­haf­ten oder unge­eig­ne­ten Head­set lie­ge ein Indiz für sei­ne unmit­tel­ba­re oder doch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung als behin­der­ter Mensch, ist die sach­li­che Berech­ti­gung die­ser Auf­fas­sung nicht zu erken­nen. Das Glei­che gilt, soweit der Arbeit­neh­mer gemeint hat, die Dis­kri­mi­nie­rung lie­ge schon in der Zuwei­sung des betref­fen­den Arbeits­plat­zes, zumal er bei Über­tra­gung der Tätig­keit noch nicht behin­dert war.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Novem­ber 2014 – 2 AZR 664/​13

  1. BAG 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn. 11, BAGE 135, 361; 12.07.2007 – 2 AZR 716/​06, Rn. 27 ff. mwN, BAGE 123, 234[]
  2. vgl. BAG 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn. 11, BAGE 135, 361; 12.07.2007 – 2 AZR 716/​06, Rn. 27, BAGE 123, 234[]
  3. vgl. BAG 12.07.2007 – 2 AZR 716/​06, Rn. 28, aaO; 19.04.2007 – 2 AZR 239/​06, Rn. 22[]
  4. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 24; vgl. auch BAG 19.04.2007 – 2 AZR 239/​06, Rn. 24[]
  5. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 24; vgl. auch BAG 20.03.2014 – 2 AZR 565/​12, Rn. 29 mwN[]
  6. grund­le­gend BAG 29.01.1997 – 2 AZR 9/​96, zu II 1 d der Grün­de, BAGE 85, 107[]
  7. vgl. BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1012/​06, Rn. 28; 21.04.2005 – 2 AZR 132/​04, zu B II der Grün­de, BAGE 114, 243[]
  8. BAG 22.09.2005 – 2 AZR 519/​04, Rn. 31, BAGE 116, 7[]
  9. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 25[]
  10. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 25 mwN; 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn. 14 mwN, BAGE 135, 361[]
  11. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 38; 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10, Rn.20[]
  12. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 39; 20.03.2014 – 2 AZR 565/​12, Rn. 34[]
  13. BAG 20.03.2014 – 2 AZR 565/​12, Rn. 34; 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn. 35, BAGE 135, 361[]
  14. vgl. dazu BAG 19.06.2007 – 2 AZR 58/​06, Rn. 12, BAGE 123, 175; 29.03.1990 – 2 AZR 369/​89, zu B II 5 der Grün­de, BAGE 65, 61[]
  15. BAG 15.10.2013 – 1 ABR 25/​12, Rn. 24[]
  16. vgl. BAG 27.07.2011 – 7 AZR 402/​10, Rn. 58; 4.10.2005 – 9 AZR 632/​04, Rn. 23, BAGE 116, 121; Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 81 Rn. 182; zur Schaf­fung einer vor­über­ge­hen­den sinn­vol­len Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit vgl. Cramer/​Ritz 6. Aufl. § 81 Rn. 21[]
  17. BAG 4.05.1962 – 1 AZR 128/​61, zu II 2 der Grün­de, BAGE 13, 109[]
  18. BAG 8.02.1966 – 1 AZR 365/​65, zu 4 der Grün­de, BAGE 18, 124 [noch zu § 12 Abs. 1 Schw­BeschG]; 13.05.1992 – 5 AZR 437/​91, zu II 2 c der Grün­de [inso­weit zu § 14 Abs. 2 Satz 1 SchwbG][]
  19. BAG 28.04.1998 – 9 AZR 348/​97, zu III 3 der Grün­de; 10.07.1991 – 5 AZR 383/​90, zu IV 3 der Grün­de, BAGE 68, 141[]
  20. BAG 29.01.1997 – 2 AZR 9/​96, zu II 1 c der Grün­de, BAGE 85, 107[]
  21. BVerwG 28.02.1968 – V C 33.66 – BVerw­GE 29, 140; nach­fol­gend 2.06.1999 – 5 B 130.99; Adl­hoch in Ernst/​Adlhoch/​Seel SGB IX Stand Janu­ar 2014 § 81 Rn.19, 86; Neu­mann in Neu­man­n/Pah­len/­Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. § 81 Rn. 25, ein­schrän­kend aber Rn. 28; Boecken RdA 2012, 210, 215; Klei­ne­brink NZA 2002, 716, 718; Mückl/​Hiebert NZA 2010, 1259, 1263; Stück br 2007, 89, 94; Nehring Die krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung im Lich­te neue­rer Gesetz­ge­bung S. 185 f.; aA wohl Spio­lek GK-SGB IX Stand Okto­ber 2014 § 81 Rn. 332[]
  22. vgl. Lep­ke Kün­di­gung bei Krank­heit 14. Aufl. Rn. 235; Nehring Die krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung im Lich­te neue­rer Gesetz­ge­bung S. 185 f.; Lin­ge­mann BB 1998, 1106, 1107[]
  23. vgl. APS/​Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 461; HaKo/​Gallner 4. Aufl. § 1 Rn. 479; Boecken RdA 2012, 210, 215[]
  24. vgl. Klei­ne­brink NZA 2002, 716, 718[]
  25. vgl. BVerwG 28.02.1968 – V C 33.66 – BVerw­GE 29, 140; Boecken RdA 2012, 210, 215[]
  26. vgl. Däubler/​Bertzbach/​Däubler 3. Aufl. § 7 Rn. 224[]
  27. BAG 13.05.1992 – 5 AZR 437/​91, zu II 2 c der Grün­de; 8.02.1966 – 1 AZR 365/​65, zu 4 der Grün­de, BAGE 18, 124[]
  28. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 31; 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10, Rn. 23[]
  29. zum Erfor­der­nis, den Betrof­fe­nen im Rah­men der Initia­ti­ve auf die Zie­le des bEM sowie Art und Umfang der hier­für erho­be­nen Daten hin­zu­wei­sen vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 32; 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10, Rn. 23[]
  30. vgl. BAG 7.12 2006 – 2 AZR 182/​06, Rn. 27, BAGE 120, 293[]
  31. vgl. BAG 7.12 2006 – 2 AZR 182/​06, Rn. 28, aaO; BVerwG 19.08.2013 – 5 B 47.13, Rn. 12[]
  32. Düwell BB 2011, 2485, 2487; Dei­nert NZA 2010, 969, 974; Lam­pe Der Kün­di­gungs­schutz behin­der­ter Arbeit­neh­mer S. 164 f.[]
  33. befür­wor­tend Trenk-Hin­ter­ber­ger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 24; Baumeister/​Rich­ter ZfA 2010, 3, 23; Beyer/​Jansen br 2010, 117; Lep­ke Kün­di­gung bei Krank­heit 14. Aufl. Rn. 294; ins­be­son­de­re mit Blick auf die unter­schied­li­chen Krei­se der erfass­ten Arbeit­neh­mer ableh­nend Bro­se RdA 2006, 149, 151 ff.[]
  34. vgl. Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 84 Rn. 45 f., 48[]
  35. zur Arbeits­zeit­ver­kür­zung als Vor­keh­rungs­maß­nah­me iSv. Art. 5 RL 2000/​78/​EG EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 und – C‑337/​11 – [HK Dan­mark] Rn. 56 ff.[]
  36. vgl. BAG 8.11.2007 – 2 AZR 292/​06, Rn. 16; 27.11.1991 – 2 AZR 309/​91, zu B V der Grün­de; 21.02.1985 – 2 AZR 72/​84, zu B II 4 der Grün­de[]
  37. vgl. BAG 8.06.1972 – 2 AZR 285/​71; APS/​Dörner/​Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 174; KR/​Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 296; Lep­ke Kün­di­gung bei Krank­heit 14. Aufl. Rn. 212[]
  38. vgl. BAG 19.12 2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 16 mwN, BAGE 147, 60; 20.06.2013 – 2 AZR 295/​12, Rn. 36, BAGE 145, 296[]
  39. zur Begriff­lich­keit im Ein­zel­nen BAG 19.12 2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 58, aaO[]
  40. BAG 19.12 2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 44 mwN, BAGE 147, 60[]
  41. vgl. BAG 19.12 2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 90, BAGE 147, 60; vgl. auch EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 und – C‑337/​11 – [HK Dan­mark] Rn. 69 ff.; 11.07.2006 – C‑13/​05 – [Chacón Navas] Rn. 52, 54, Slg. 2006, I‑6467[]
  42. vgl. dazu BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/​10, Rn. 42[]