Krankheitsbedingte Kündigung – wegen der Sondervergütung

Sondervergütungen iSv. § 4a EFZG (z.B. Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld, Boni) begründen selbst in Jahren, in denen der Arbeitnehmer durchgehend arbeitsunfähig war, keine kündigungsrelevante wirtschaftliche Belastung für den Arbeitgeber.

Krankheitsbedingte Kündigung – wegen der Sondervergütung

Die Wirksamkeit einer – wie hier – auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe) Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe)1.

Im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hatte in der Vorinstanz das Landesarbeitsgericht Hamburg2 ohne revisiblen Rechtsfehler angenommen, es habe zwar eine negative Gesundheitsprognose bestanden, die Arbeitgeberin habe jedoch keine erhebliche Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Interessen durch die künftig zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten der Arbeitnehmerin dargetan.

Es liegt kein Fall vor, in dem gesonderte Darlegungen der Arbeitgeberin zu erheblichen Beeinträchtigungen ihrer betrieblichen Interessen entbehrlich gewesen wären. Die Arbeitgeberin behauptet selbst nicht, im Zeitpunkt der Kündigung habe eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit der Arbeitnehmerin festgestanden oder es habe doch in den nächsten 24 Monaten nicht mit ihrer – der Arbeitnehmerin – Genesung gerechnet werden können3.

Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die Arbeitgeberin habe Betriebsablaufstörungen infolge der krankheitsbedingten Ausfälle der Arbeitnehmerin nicht hinreichend konkret vorgetragen. Dies wird auch von der Revision nicht in Frage gestellt.

Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es sei keine erhebliche Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen der Arbeitgeberin zu besorgen gewesen, ist rechtsfehlerfrei.

Für die Erstellung einer Prognose, mit welchen wirtschaftlichen Belastungen der Arbeitgeber aufgrund künftiger krankheitsbedingter Ausfallzeiten des Arbeitnehmers zu rechnen hat, ist vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls ein (vergangenheitsbezogener) Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich. Ist eine Arbeitnehmervertretung gebildet, ist auf die letzten drei Jahre vor Einleitung des Beteiligungsverfahrens abzustellen4.

Die Prognose muss eine erhebliche künftige Beeinträchtigung des Austauschverhältnisses ergeben. Die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers muss in einem Maß unterschritten sein, dass es ihm unzumutbar ist, über die Dauer der Kündigungsfrist hinaus an dem (unveränderten) Arbeitsverhältnis festzuhalten5.

Für die Beurteilung der zu erwartenden wirtschaftlichen Belastungen sind vor allem Entgeltfortzahlungskosten gemäß §§ 3, 4 EFZG im Referenzzeitraum beachtlich6. Sie sind Ausdruck einer Störung des Synallagmas zwischen der Arbeitsleistung auf der einen und der vereinbarten Vergütung auf der anderen Seite. Soweit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geschuldet ist, steht der allein für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers versprochenen laufenden Vergütung kein Pendant gegenüber. Dieser Belastung können Arbeitgeber sich nicht durch abweichende Regelungen „entziehen“ (§ 12 EFZG). Unter §§ 3, 4 EFZG fallen auch „arbeitsleistungsbezogene“ Sondervergütungen mit reinem Entgeltcharakter7.

Zuschüsse zum Krankengeld sind grundsätzlich nicht zulasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Ihre Zahlung beruht – anders als die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach §§ 3, 4 EFZG – nicht auf einer zwingenden gesetzlichen Verpflichtung. Mit der Zusage derartiger Zuschüsse übernimmt der Arbeitgeber vielmehr „freiwillig“ ein nach dem Gesetz dem Arbeitnehmer zugewiesenes Risiko. Verwirklicht es sich, soll dies – in finanzieller Hinsicht – allein zu seinen Lasten gehen und regelmäßig nicht den Bestandsschutz des Arbeitnehmers mindern8.

Leistungen, mit denen ausschließlich erbrachte und/oder künftig erwartete Betriebstreue und nicht auch eine bestimmte Arbeitsleistung honoriert werden soll, gehen kündigungsrechtlich ebenfalls nicht zulasten des Arbeitnehmers. Der mit diesen Leistungen vom Arbeitgeber verfolgte Zweck wird durch die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht gestört. Der hierfür notwendige Bestand des Arbeitsverhältnisses bleibt von dem krankheitsbedingten Ausfall unberührt, der Arbeitgeber erhält gleichwohl die volle von ihm angestrebte Gegenleistung.

Leistungen, die der Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt (Sondervergütungen, § 4a EFZG), stellen selbst dann keine „kündigungsrelevante“ wirtschaftliche Belastung dar, wenn sie nicht allein für den Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern auch für eine Arbeitsleistung im Bezugszeitraum gezahlt werden. Zwar führt die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers insofern zu einer – teilweisen – Störung des Austauschverhältnisses. Doch ist diesbezüglich durch § 4a EFZG eine abschließende Risikozuweisung erfolgt. Nach Satz 1 der Vorschrift sind Vereinbarungen über die Kürzung von Sondervergütungen auch für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zulässig; nach ihrem Satz 2 darf die Kürzung für jeden Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bis zu einem Viertel des Arbeitsentgelts betragen, das im Jahresdurchschnitt auf einen Arbeitstag entfällt. Mit einer entsprechenden Kürzung sind Störungen im „Arbeitsleistungsanteil“ der Sondervergütung als behoben anzusehen. Fehlt es an einer Kürzungsregelung, hat der Arbeitgeber das Risiko der unverminderten Zahlung zu tragen9.

Eine kündigungsrelevante wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers liegt – vorbehaltlich einer Interessenabwägung auf der dritten Stufe – vor, wenn prognostisch die zulasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigenden Kosten jährlich insgesamt den Betrag übersteigen, der gemäß §§ 3, 4 EFZG als Entgeltfortzahlung für sechs Wochen geschuldet ist5.

Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise eine erhebliche wirtschaftliche Belastung der Arbeitgeberin durch künftig zu erwartende Krankheitszeiten der Arbeitnehmerin verneint.

Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler auf einen Prognosezeitraum von – etwas mehr als – drei Jahren vor der Anhörung von Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung durch die Arbeitgeberin im Juli 2018 abgestellt. Es war nicht deshalb zwingend geboten, über den bis Mitte 2015 zurückreichenden „Regelreferenzzeitraum“ oder doch – wie es das Berufungsgericht letztlich zugunsten der Arbeitgeberin getan hat – den Anfang des Jahres 2015 hinauszugehen, weil die Arbeitnehmerin in den Jahren 2012 bis 2014 jeweils mit Entgeltfortzahlung belastete Arbeitsunfähigkeitszeiten von mehr als sechs Wochen aufgewiesen hatte. Ihre Beschäftigung in den letzten, für die (zukunftsbezogene) Prognose besonders aussagekräftigen drei bis dreieinhalb Jahren vor der Beteiligung der beiden Arbeitnehmervertretungen zu der streitbefangenen Kündigung war geprägt von längeren, nicht mehr entgeltfortzahlungspflichtigen Arbeitsunfähigkeitszeiten. Das gilt nicht nur für die Jahre 2015 und 2016, sondern auch wieder für die Zeit von Ende 2017 bis Mitte Juli 2018.

Zulasten der Arbeitnehmerin sind für das Jahr 2017 die nicht auf ihren für eine Prognose irrelevanten Unfall zurückzuführenden Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 8.563,29 € zu berücksichtigen.

Weitere Leistungen der Arbeitgeberin bleiben für die Prognose der zukünftig zu erwartenden wirtschaftlichen Belastungen der Arbeitgeberin außer Betracht.

Das sich nur im Jahr 2015 für sie verwirklichte Risiko, Krankengeldzuschüsse zahlen zu müssen, ist von der Arbeitgeberin in der Betriebsordnung „freiwillig“ übernommen worden.

Die Zuwendung sog. Jubiläumsaktien im Jahr 2016 erfolgte nach der betreffenden Betriebsvereinbarung allein wegen der Zurücklegung einer bestimmten Dienstzeit. Diese Gegenleistung hat die Arbeitgeberin ungeachtet der Krankheitszeiten der Arbeitnehmerin voll erhalten.

Das Urlaubs- und Weihnachtsgeld sowie das Tankdeputat sind auch für die Jahre 2015 und 2016, in denen die Arbeitnehmerin durchgehend arbeitsunfähig war, nicht zu ihren Lasten zu berücksichtigen. Es spricht schon vieles dafür, dass mit diesen Leistungen allein der Bestand eines nicht ruhenden Arbeitsverhältnisses und nicht auch eine Arbeitsleistung im Bezugszeitraum honoriert werden sollte und deshalb durch die Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin überhaupt keine Störung im Austauschverhältnis eingetreten ist. Jedenfalls hat nach § 4a EFZG die Arbeitgeberin das Risiko zu tragen, diese Leistungen ungeachtet der ganzjährigen Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin erbringen zu müssen.

Die nach der zugrunde liegenden Betriebsvereinbarung vom Erreichen persönlicher Ziele und dem Unternehmenserfolg abhängigen Boni für das Jahr 2015 in Höhe von 2.425 € und das Jahr 2016 in Höhe von 2.240 € dürften als „arbeitsleistungsbezogene“ Sondervergütungen mit reinem Entgeltcharakter unter §§ 3, 4 EFZG gefallen und deshalb nicht für Zeiträume geschuldet gewesen sein, in denen – wie in den gesamten Jahren 2015 und 2016 – kein Anspruch der Arbeitnehmerin auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bestand. Andernfalls wirkten sie nach der Risikozuweisung des § 4a EFZG gleichermaßen nicht „kündigungsbegründend“.

Die tarifliche Einmalzahlung im Jahr 2015 in Höhe von 120 € hat ebenfalls kündigungsrechtlich außer Betracht zu bleiben, weil sie entweder für eine Zeit vor dem bis maximal zum 1.01.2015 zurückreichenden Referenzzeitraum oder als pauschalierte Nachzahlung laufenden Arbeitsentgelts für das Jahr 2015 und damit nach §§ 3, 4 EFZG ohne Rechtsgrund oder aber als eine von einer konkreten Gegenleistung unabhängige Sonderzahlung erbracht wurde.

Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Pensionsrückstellungen zulasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein können. Angesichts eines undifferenziert behaupteten Gesamtbetrags von 14.600 € für den Zeitraum 2012 bis 2017 ist vorliegend schon eine Aufteilung auf die allein prognoserelevanten Jahre 2015 bis 2017 nicht möglich.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. Juli 2021 – 2 AZR 125/21

  1. st. Rspr., zuletzt BAG 25.04.2018 – 2 AZR 6/18, Rn.19, BAGE 162, 327[]
  2. LAG Hamburg 13.11.2020 – 2 Sa 15/20[]
  3. vgl. BAG 13.05.2015 – 2 AZR 565/14, Rn. 18[]
  4. vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 6/18, Rn. 23, BAGE 162, 327[]
  5. vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 6/18, Rn. 36, BAGE 162, 327[][]
  6. st. Rspr., vgl. BAG 16.02.1989 – 2 AZR 299/88, zu B III der Gründe, BAGE 61, 131[]
  7. vgl. BAG 21.03.2001 – 10 AZR 28/00, zu II der Gründe, BAGE 97, 211; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 611a Rn. 541 ff.[]
  8. vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 6/18, Rn. 31, BAGE 162, 327[]
  9. vgl. Däubler/Deinert/Zwanziger/Deinert BAGchR 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 128[]