Kün­di­gung eines Schwer­be­hin­der­ten – und die Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­am­tes

Für die nach § 85 SGB IX zu tref­fen­de Ermes­sens­ent­schei­dung ist es nicht von Rele­vanz, ob der Arbeit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­quo­te (vgl. §§ 71 ff. SGB IX) erfüllt hat. Der beson­de­re Schutz der §§ 85 ff. SGB IX tritt zusätz­lich neben den all­ge­mei­nen arbeits­recht­li­chen (Kün­di­gungs-) Schutz. Das Inte­gra­ti­ons­amt hat nicht par­al­lel zum Arbeits­ge­richt über die Fra­ge der arbeits­recht­li­chen Zuläs­sig­keit der Kün­di­gung zu befin­den. Etwas ande­res kann allen­falls dann gel­ten, wenn die arbeits­recht­li­che Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung evi­dent ist.

Kün­di­gung eines Schwer­be­hin­der­ten – und die Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­am­tes

Da die Fra­gen, ob ander­wei­ti­ge Arbeits­plät­ze der glei­chen oder einer ande­ren Hier­ar­chie­ebe­ne zuzu­ord­nen sind und ob mit Blick dar­auf zumut­ba­re Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten bestan­den hät­ten, die arbeits­recht­li­che Zuläs­sig­keit der Kün­di­gung betref­fen, unter­lie­gen auch sie, weil sie kei­ne behin­de­rungs­be­ding­te Kom­po­nen­te auf­wei­sen, im Ver­fah­ren nach den §§ 85 ff. SGB IX nur einer Evi­denz­kon­trol­le.

Gemäß § 85 des Neun­ten Buchs Sozi­al­ge­setz­buch (Art. 1 des Geset­zes vom 19.06.2001, BGBl I S. 1046, zuletzt geän­dert durch Gesetz vom 14.12 2012, BGBl I, S. 2598) – SGB IX –, bedarf die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen durch den Arbeit­ge­ber der vor­he­ri­gen Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­am­tes. Der schwer­be­hin­der­ten­recht­li­che Kün­di­gungs­schutz ist zusätz­lich zum all­ge­mei­nen arbeits­recht­li­chen Kün­di­gungs­schutz gege­ben. Das Inte­gra­ti­ons­amt hat bei der Ent­schei­dung über die Zustim­mung zur Kün­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der Erhal­tung sei­ner Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten gegen das Inter­es­se des schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers an der Erhal­tung sei­nes Arbeits­plat­zes abzu­wä­gen [1].

Bei der Zustim­mungs­ent­schei­dung nach § 85 SGB IX han­delt es sich um eine nach § 114 Satz 1 VwGO nur ein­ge­schränkt über­prüf­ba­re Ermes­sens­ent­schei­dung. Das bedeu­tet, dass das Gericht anhand der ver­laut­bar­ten Grün­de der Ver­wal­tungs­ent­schei­dung zu prü­fen hat, ob die Ableh­nung des Ver­wal­tungs­akts rechts­wid­rig war, weil die gesetz­li­chen Gren­zen des Ermes­sens über­schrit­ten wor­den sind oder von dem Ermes­sen in einer dem Zweck der Ermäch­ti­gung nicht ent­spre­chen­den Wei­se Gebrauch gemacht wor­den ist. Maß­geb­lich für die Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit der Zustim­mungs­ent­schei­dung ist dabei die Sach- und Rechts­la­ge im Zeit­punkt des Zugangs der arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bei dem schwer­be­hin­der­ten Men­schen [2]. Denn für die Ent­schei­dung über den Wider­spruch gegen die Zustim­mung zur Kün­di­gung eines Schwer­be­hin­der­ten ist der der Kün­di­gung zugrun­de­lie­gen­de his­to­ri­sche Sach­ver­halt maß­ge­bend. Das schließt es aus, Tat­sa­chen und Umstän­de zu berück­sich­ti­gen, die erst nach der Kün­di­gung ein­ge­tre­ten sind und nicht zu dem der Kün­di­gung zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt gehö­ren. Ande­ren­falls wür­de die Wider­spruchs­be­hör­de die Zustim­mung zu einer Kün­di­gung bestä­ti­gen oder ver­sa­gen, die so gar nicht aus­ge­spro­chen wor­den ist [3].

Wer­den die­se Maß­stä­be zugrun­de gelegt, so erweist sich die von der Behör­de in den ange­foch­te­nen Beschei­den getrof­fe­ne Ent­schei­dung als recht­mä­ßig. Die Behör­de hat auf der Grund­la­ge des im Zeit­punkt der Kün­di­gung am 29.09.2010 gege­be­nen Sach­ver­halts ihre Zustim­mung zur Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin ermes­sens­feh­ler­frei erteilt.

Ein Ermes­sens­nicht­ge­brauch liegt nicht vor, denn das Inte­gra­ti­ons­amt hat das ihr zukom­men­de Ermes­sen tat­säch­lich betä­tigt [4]. Die Behör­de hat sowohl in dem ange­foch­te­nen Aus­gangs­be­scheid vom 27.09.2010 als auch und ins­be­son­de­re in dem Wider­spruchs­be­scheid vom 14.04.2011 erkannt, dass sie gemäß § 85 SGB IX eine Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat und nicht etwa – in die eine oder ande­re Rich­tung – gebun­den ist. Sie hat das ihr zuste­hen­de Ermes­sen auch aus­ge­übt, indem sie eine Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin an der Erhal­tung ihres Arbeits­plat­zes einer­seits und ande­rer­seits der Bei­ge­la­de­nen an der Durch­füh­rung ihrer unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, alle im Ver­lag vor­han­de­nen Redak­teurs­stel­len – auch die der Arbeit­ge­be­rin – abzu­schaf­fen und zukünf­tig statt­des­sen auf Bei­trä­ge frei­er Jour­na­lis­tin­nen und Jour­na­lis­ten zurück­zu­grei­fen, vor­ge­nom­men und im Ergeb­nis dem Inter­es­se der Bei­ge­la­de­nen den Vor­rang ein­ge­räumt hat [5].

Die in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10.12 2014 geäu­ßer­te Ein­schät­zung der Bevoll­mäch­tig­ten der Arbeit­ge­be­rin, das Inte­gra­ti­ons­amt habe in Wahr­heit eine Abwä­gung gar nicht durch­ge­führt, son­dern – da nach Auf­fas­sung der Behör­de eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung im Raum gestan­den habe – sich dahin­ge­hend für gebun­den gehal­ten, die von der Bei­ge­la­de­nen bean­trag­te Zustim­mung zur Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin ertei­len zu müs­sen, teilt das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht. Sie lässt sich weder mit den gesam­ten Ver­fah­rens­ab­lauf, in dem das Inte­gra­ti­ons­amt sich ein­ge­hend mit dem der (beab­sich­tig­ten) Kün­di­gung zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt, den Mög­lich­kei­ten einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Arbeit­ge­be­rin im Unter­neh­men der Bei­ge­la­de­nen und den Fol­gen einer Zustim­mungs­ent­schei­dung für die Arbeit­ge­be­rin befasst hat, noch mit der Begrün­dung des ange­foch­te­nen Wider­spruchs­be­schei­des, in dem das Inte­gra­ti­ons­amt aus­drück­lich auf die Not­wen­dig­keit einer Inter­es­sen­ab­wä­gung ver­wie­sen und die­se – wenn auch zum Nach­teil der Arbeit­ge­be­rin – durch­ge­führt hat, in Ein­klang brin­gen. Allein dar­aus, dass die Ent­schei­dung der Behör­de im Ergeb­nis zu Unguns­ten der Arbeit­ge­be­rin aus­ge­fal­len ist, lässt sich nicht der Rück­schluss ablei­ten, dass eine Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen gar nicht statt­ge­fun­den habe.

Auch ein Ermes­sens­fehl­ge­brauch liegt nicht vor. Ein Fehl­ge­brauch des Ermes­sens ist anzu­neh­men, wenn das Inte­gra­ti­ons­amt von dem ihr vom Gesetz ein­ge­räum­ten Ermes­sen nicht im Sin­ne des Geset­zes, d.h. den dar­in zum Aus­druck kom­men­den Zweck­set­zun­gen und Zweck­vor­ga­ben, Gebrauch macht. Dies kann ent­we­der dadurch gesche­hen, dass Gesichts­punk­te, die dem Zweck der Ermäch­ti­gung nicht ent­spre­chen, berück­sich­tigt wer­den (Sach­wid­rig­keit), oder dadurch, dass das Inte­gra­ti­ons­amt nicht sämt­li­che Gesichts­punk­te berück­sich­tigt, die dem Zweck der Ermäch­ti­gung ent­spre­chen (Ermes­sens­de­fi­zit) [6].

Sach­frem­de Erwä­gun­gen hat das Inte­gra­ti­ons­amt nicht ange­stellt. Sie hat im Rah­men ihrer Ermes­sens­ent­schei­dung (nur) sol­che Gesichts­punk­te berück­sich­tigt und abge­wo­gen, die nach der Zweck­rich­tung des § 85 SGB IX im Rah­men der danach zu tref­fen­den Ermes­sens­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen und abzu­wä­gen sind, näm­lich die Inter­es­sen des schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers am Erhalt sei­nes Arbeits­plat­zes und die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers an der Um- und Durch­set­zung sei­ner unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, zukünf­tig auf die Arbeits­kraft des betref­fen­den Arbeit­neh­mers zu ver­zich­ten.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ver­mag auch ein Ermes­sens­de­fi­zit nicht zu erken­nen. Ein Ermes­sens­de­fi­zit folgt nicht dar­aus, dass das Inte­gra­ti­ons­amt die Art und Schwe­re der Behin­de­rung der Arbeit­ge­be­rin nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hät­te. Auch ist die Ermes­sens­ent­schei­dung nicht feh­ler­haft, weil das Inte­gra­ti­ons­amt unbe­rück­sich­tigt gelas­sen hät­te, dass die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und der Betriebs­rat der Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin wider­spro­chen haben und dass die Bei­ge­la­de­ne mög­li­cher­wei­se die Schwer­be­hin­der­ten­quo­te nicht erfüllt. Die Behör­de hat auch nicht ver­kannt, dass es sich bei der beab­sich­tig­ten Kün­di­gung in Wahr­heit nicht um eine betriebs­be­ding­te, son­dern um eine per­so­nen- bzw. behin­de­rungs­be­ding­te Kün­di­gung gehan­delt hat. Ein Ermes­sens­de­fi­zit folgt schließ­lich auch nicht dar­aus, dass das Inte­gra­ti­ons­amt im Rah­men ihrer Ermes­sens­ent­schei­dung eine etwai­ge arbeits­recht­li­che Unwirk­sam­keit der (beab­sich­tig­ten) Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin nicht berück­sich­tigt hät­te.

Dafür, dass das Inte­gra­ti­ons­amt die Art und Schwe­re der Behin­de­rung der Arbeit­ge­be­rin nicht (hin­rei­chend) berück­sich­tigt hat, gibt es kei­ne durch­grei­fen­den Anhalts­punk­te. Die Arbeit­ge­be­rin sieht als Beleg hier­für, dass ihre Behin­de­rung in den Unter­la­gen des Wider­spruchs­aus­schus­ses ledig­lich mit „Klapp­fuß“ bezeich­net wor­den ist. Die­se Anga­be ist zwar weder prä­zi­se noch zutref­fend bzw. erschöp­fend. Sie recht­fer­tigt aber nicht den von der Arbeit­ge­be­rin gezo­ge­nen Schluss. Denn das Inte­gra­ti­ons­amt hat einen per­sön­li­chen Ein­druck von der Arbeit­ge­be­rin und ihrer Behin­de­rung anläss­lich zwei­er dort durch­ge­führ­ter Erör­te­rungs­ter­mi­ne sowie anläss­lich der Sit­zung des Wider­spruchs­aus­schus­ses gewin­nen kön­nen. Außer­dem lag der Behör­de der sei­ner­zeit aktu­el­le Schwer­be­hin­der­ten­aus­weis der Arbeit­ge­be­rin vor, aus dem sich der Grad der Behin­de­rung sowie das für die Arbeit­ge­be­rin fest­ge­stell­te Merk­zei­chen erge­ben. Auf die­ser Grund­la­ge hat das Inte­gra­ti­ons­amt vor­lie­gend aus­drück­lich auch „die Art der Behin­de­rung“ gewür­digt. Dass das Inte­gra­ti­ons­amt dar­über hin­aus wei­te­re Infor­ma­tio­nen benö­tigt hät­te bzw. inso­weit vor­han­de­ne Infor­ma­tio­nen nicht berück­sich­tigt hät­te, ist nicht erkenn­bar.

Die Ermes­sens­ent­schei­dung der Behör­de ist fer­ner nicht des­halb defi­zi­tär, weil sie unbe­rück­sich­tigt gelas­sen hät­te, dass die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und der Betriebs­rat der Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin wider­spro­chen haben. Unge­ach­tet der Fra­ge, ob die­ser Gesichts­punkt im Rah­men der nach § 85 SGB IX zu tref­fen­den Ent­schei­dung über­haupt rele­vant ist, gibt es auch hier­für kei­ne durch­grei­fen­den Anhalts­punk­te. Dass Betriebs­rat und Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung der (beab­sich­tig­ten) Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin wider­spro­chen haben, ist akten­kun­dig. Die­ser Umstand ist zwar in der Vor­la­ge für die Sit­zung des Wider­spruchs­aus­schus­ses nicht aus­drück­lich erwähnt. Dort ist aber zumin­dest die gemein­sa­me Stel­lung­nah­me der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und des Betriebs­ra­tes vom 07.06.2010 in Aus­zü­gen wie­der­ge­ge­ben, der zufol­ge eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für die Arbeit­ge­be­rin gese­hen wer­de. Im Übri­gen haben Betriebs­rat und Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung an dem ers­ten Erör­te­rungs­ter­min am 29.06.2010 und an der Sit­zung des Wider­spruchs­aus­schus­ses teil­ge­nom­men. Davon, dass das Inte­gra­ti­ons­amt die Sicht der Din­ge von Betriebs­rat und Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nicht hin­rei­chend zur Kennt­nis genom­men bzw. berück­sich­tigt hät­te, kann danach nicht die Rede sein.

Ermes­sens­de­fi­zi­tär ist die Ent­schei­dung der Behör­de auch nicht des­halb, weil sie unbe­rück­sich­tigt gelas­sen hat, dass die Bei­ge­la­de­ne mög­li­cher­wei­se die Schwer­be­hin­der­ten­quo­te (vgl. §§ 71 ff. SGB IX) nicht erfüllt (hat). Dabei kann offen blei­ben, ob – was das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht geprüft hat – dies tat­säch­lich der Fall (gewe­sen) ist. Denn hier­auf kommt es für die nach § 85 SGB IX zu tref­fen­de Ent­schei­dung der Behör­de nicht an. Bei der in § 71 Abs. 1 SGB IX nor­mier­ten Beschäf­ti­gungs­pflicht han­delt es sich um eine öffent­lich-recht­li­che Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, die aus­schließ­lich gegen­über dem Staat besteht. Der schwer­be­hin­der­te Mensch hat – unab­hän­gig davon, ob der Arbeit­ge­ber die Quo­te erfüllt – weder gegen­über dem Arbeit­ge­ber einen Ein­stel­lungs­an­spruch, noch kann er von der zustän­di­gen Behör­de ver­lan­gen, sei­ne Ein­stel­lung und/​oder Beschäf­ti­gung durch­zu­set­zen [7]. Vor die­sem Hin­ter­grund erhal­ten die §§ 71 ff. SGB IX eine sub­jek­tiv-recht­li­che Kom­po­nen­te auch nicht über den „Umweg“ des § 85 SGB IX, indem sie bei der danach zu tref­fen­den Ermes­sens­ent­schei­dung zu Guns­ten des behin­der­ten Men­schen zu berück­sich­ti­gen sind.

Die Behör­de hat auch nicht in ermes­sens­feh­ler­haf­ter Wei­se ver­kannt, dass es sich bei der beab­sich­tig­ten Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin in Wahr­heit nicht, wie die Bei­ge­la­de­ne ange­ge­ben hat, um eine betriebs­be­ding­te, son­dern um eine per­so­nen- bzw. behin­de­rungs­be­ding­te Kün­di­gung gehan­delt hat. Im Gegen­teil konn­te bzw. muss­te das Inte­gra­ti­ons­amt den von der Bei­ge­la­de­nen ange­ge­be­nen Kün­di­gungs­grund zugrun­de legen. Denn auch arbeits­recht­lich ist der der Kün­di­gung zugrun­de lie­gen­de Sach­ver­halt auf die von dem Arbeit­ge­ber vor­ge­ge­be­nen Kün­di­gungs­grün­de und den dahin­ter­ste­hen­den Lebens­sach­ver­halt ein­ge­grenzt. Die Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­am­tes zu die­ser Kün­di­gung ist wie­der­um öffent­lich-recht­li­che Vor­aus­set­zung für deren Wirk­sam­keit. Dies setzt zwin­gend vor­aus, dass der Gegen­stand der öffent­lich-recht­li­chen Prü­fung dem­je­ni­gen der arbeits­recht­li­chen Prü­fung ent­spricht, ohne dass es dar­auf ankommt, ob der vom Arbeit­ge­ber genann­te Kün­di­gungs­grund die Kün­di­gung arbeits­recht­lich recht­fer­tigt. Die­se Fra­ge ist nicht im Zustim­mungs­ver­fah­ren nach den §§ 85 ff. SGB IX, son­dern im arbeits­ge­richt­li­chen Kün­di­gungs­rechts­streit zu über­prü­fen [8]. Allen­falls dann, wenn die vom Arbeit­ge­ber genann­ten Kün­di­gungs­grün­de offen­sicht­lich vor­ge­scho­ben sind, kann etwas ande­res gel­ten.

Ein Ermes­sens­de­fi­zit folgt schließ­lich auch nicht dar­aus, dass das Inte­gra­ti­ons­amt im Rah­men ihrer Ermes­sens­ent­schei­dung eine etwai­ge arbeits­recht­li­che Unwirk­sam­keit der (beab­sich­tig­ten) Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin unbe­rück­sich­tigt gelas­sen hat.

Der beson­de­re Schutz der §§ 85 ff. SGB IX tritt zusätz­lich neben den all­ge­mei­nen arbeits­recht­li­chen (Kün­di­gungs-) Schutz. Das Inte­gra­ti­ons­amt hat nicht par­al­lel zum Arbeits­ge­richt über die Fra­ge der arbeits­recht­li­chen Zuläs­sig­keit der Kün­di­gung zu befin­den. Bei der Ent­schei­dung des Inte­gra­ti­ons­am­tes, die Zustim­mung zur Kün­di­gung zu ertei­len oder zu ver­sa­gen, kön­nen viel­mehr nur Erwä­gun­gen eine Rol­le spie­len, die sich spe­zi­ell aus der Schwer­be­hin­der­ten­für­sor­ge her­lei­ten. Recht­fer­ti­gen sol­che Erwä­gun­gen eine Ver­sa­gung der Zustim­mung nicht, so hat die behörd­li­che Zustim­mung dem Kün­di­gen­den die­je­ni­ge Rechts­stel­lung zurück­zu­ge­ben, die er hät­te, wenn es kei­nen beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz für Schwer­be­hin­der­te gäbe [9]. Etwas ande­res kann allen­falls dann gel­ten, wenn die arbeits­recht­li­che Unwirk­sam­keit der aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gung evi­dent ist [10].

Nach die­sen Maß­stä­ben liegt eine sich aus arbeits­recht­li­chen Grün­den erge­ben­de Unwirk­sam­keit der (beab­sich­tig­ten) Kün­di­gung, die das Inte­gra­ti­ons­amt bei ihrer Ermes­sens­ent­schei­dung hät­te berück­sich­ti­gen müs­sen, nicht vor:

Dies gilt im – auch vor­lie­gend gege­be­nen – Fall einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung zunächst für die mit Blick auf § 1 Abs. 2 Satz 1 OVGchG rele­van­te Fra­ge nach der Ver­tret­bar­keit der unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung der Bei­ge­la­de­nen, die zum Weg­fall des Arbeits­plat­zes der Arbeit­ge­be­rin geführt hat. Da die Orga­ni­sa­ti­on und Struk­tur eines Betrie­bes allein der unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung unter­lie­gen, kön­nen die hier­auf bezo­ge­nen Ent­schei­dun­gen des Unter­neh­mers von der Behör­de – und nichts ande­res gilt im Grund­satz für die Gerich­te der Arbeits­ge­richts­bar­keit, die die­se Fra­ge im Kün­di­gungs­schutz­rechts­streit eben­falls zu beant­wor­ten haben [11] – grund­sätz­lich nicht inhalt­lich über­prüft wer­den. Sol­che Ent­schei­dun­gen, die zum Weg­fall des Arbeits­plat­zes füh­ren, darf das Inte­gra­ti­ons­amt zur Ver­hin­de­rung von Miss­brauch [12] allen­falls dar­auf über­prü­fen, ob sie unsach­lich oder will­kür­lich sind [13].

Für eine unsach­li­che oder will­kür­li­che unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist vor­lie­gend nichts ersicht­lich. Inso­weit kann im hier ent­schie­de­nen Rechts­streit auf die Aus­füh­run­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg in sei­nem im Kün­di­gungs­schutz­streit ergan­ge­nen Urteil Bezug genom­men wer­den: Danach hat die Bei­ge­la­de­ne aus wirt­schaft­li­chen Grün­den und als Reak­ti­on auf tat­säch­lich exis­tie­ren­de Ver­än­de­run­gen in der Ver­lags­bran­che eine grund­le­gen­de struk­tu­rel­le Reor­ga­ni­sa­ti­on ihres Betriebs und nicht nur eine gene­rel­le Per­so­nal- bzw. Kos­ten­ein­spa­rung beschlos­sen, die (u.a.) zu einem Weg­fall aller Redak­teurs­ar­beits­plät­ze geführt hat. Die­se umfas­sen­de Reor­ga­ni­sa­ti­ons­maß­nah­me hat sich nach außen mani­fes­tiert, indem die Bei­ge­la­de­ne zunächst den Betriebs­rat und anschlie­ßend die gesam­te Beleg­schaft im Rah­men einer Mit­ar­bei­ter­ver­samm­lung hier­über infor­miert hat. Fer­ner ist über einen Sozi­al­plan ver­han­delt und die­ser auch ver­ein­bart wor­den. Des Wei­te­ren hat die Bei­ge­la­de­ne eine Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge an die Agen­tur für Arbeit gerich­tet und in der Fol­ge ins­ge­samt 56 Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mern gekün­digt. All dies zeigt, dass die Bei­ge­la­de­ne eine weit­ge­hen­de unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung nicht nur behaup­tet, son­dern tat­säch­lich getrof­fen und umge­setzt hat. Die hier­ge­gen von der Arbeit­ge­be­rin im Kün­di­gungs­rechts­streit erho­be­nen Ein­wän­de betref­fen die Sinn­haf­tig­keit und Zweck­mä­ßig­keit der von der Bei­ge­la­de­nen beschlos­se­nen Neu­struk­tu­rie­rung. Die­se Gesichts­punk­te sind im Rah­men der allen­falls durch­zu­füh­ren­den Miss­brauchs­kon­trol­le – zumal im schwer­be­hin­der­ten­recht­li­chen Ver­fah­ren – nicht zu berück­sich­ti­gen, weil sie nicht den Schluss recht­fer­ti­gen, die unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Bei­ge­la­de­nen sei unsach­lich oder will­kür­lich gewe­sen.

Eine – offen­sicht­li­che – Unwirk­sam­keit der beab­sich­tig­ten Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin folgt auch nicht dar­aus, dass die­se in Wahr­heit nicht aus betriebs­be­ding­ten, son­dern aus in der Per­son bzw. in der Behin­de­rung der Arbeit­ge­be­rin lie­gen­den Grün­den erfol­gen soll­te. Hier­ge­gen spricht schon, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg im Kün­di­gungs­schutz­streit zu der ein­ge­hend begrün­de­ten Ein­schät­zung gelangt ist, es habe sich bei der Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin um eine Kün­di­gung aus betriebs­be­ding­ten Grün­den gehan­delt. Dass die­se Ein­schät­zung offen­sicht­lich unzu­tref­fend ist, sich der Behör­de im Gegen­teil im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren hät­te auf­drän­gen müs­sen, dass die von der Bei­ge­la­de­nen genann­ten Kün­di­gungs­grün­de in Wahr­heit nicht exis­tiert haben, liegt fern.

Das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin recht­fer­tigt kei­ne ande­re Ein­schät­zung. Die Arbeit­ge­be­rin hat dar­auf ver­wie­sen, die ver­meint­li­che Reor­ga­ni­sa­ti­on des Unter­neh­mens und die sich hier­aus erge­ben­de Betriebs­be­dingt­heit der Kündigung(en) sei­en ledig­lich zur Umge­hung von Schutz­vor­schrif­ten für beson­ders schutz­be­dürf­ti­ge Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer vor­ge­scho­ben wor­den [14]. Denn von den Kün­di­gun­gen sei­en vor allem Redak­teu­re mit beson­de­rer Schutz­be­dürf­tig­keit (Schwer­be­hin­der­te, Betriebs­rats­mit­glie­der, Müt­ter) betrof­fen gewe­sen. Die­ser Ansatz greift schon des­halb nicht durch, weil die Bei­ge­la­de­ne – unstrei­tig – allen Redak­teu­rin­nen und Redak­teu­ren ohne Rück­sicht auf sozia­le Gesichts­punk­te und ins­be­son­de­re unge­ach­tet einer etwai­gen Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft gekün­digt hat. Allein der Umstand, dass von den Kün­di­gun­gen auch Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer mit beson­de­rer Schutz­be­dürf­tig­keit betrof­fen gewe­sen sind, recht­fer­tigt nicht den – evi­den­ten – (Umkehr-) Schluss, die Kün­di­gun­gen sei­en in Wahr­heit erfolgt, um sich von die­sen Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mern zu tren­nen.

Hier­ge­gen kann die Arbeit­ge­be­rin nicht mit Erfolg ein­wen­den, es spre­che für die Annah­me, die Betriebs­be­dingt­heit der Kün­di­gun­gen sei vor­ge­scho­ben gewe­sen, dass das Inte­gra­ti­ons­amt die neu geschaf­fe­nen, nur ver­meint­lich höher­wer­ti­gen Stel­len für stell­ver­tre­ten­de Res­sort­lei­te­rin­nen und Res­sort­lei­ter mit sol­chen ehe­ma­li­gen Redak­teu­rin­nen und Redak­teu­ren besetzt habe, die nicht beson­ders schutz­wür­dig sei­en. Denn abge­se­hen davon, dass die Bei­ge­la­de­ne die­ser Dar­stel­lung sub­stan­ti­iert wider­spro­chen hat, ohne dass die Arbeit­ge­be­rin dem wie­der­um ent­ge­gen getre­ten ist, betref­fen die genann­ten Gesichts­punk­te bei Lich­te betrach­tet nicht die Fra­ge, ob die Kün­di­gungs­grün­de vor­ge­scho­ben sind, son­dern die Mög­lich­keit einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Arbeit­ge­be­rin auf ver­blie­be­nen Arbeits­plät­zen im Unter­neh­men und die Not­wen­dig­keit, inso­weit eine (Sozi­al-) Aus­wahl unter meh­re­ren Beschäf­tig­ten durch­zu­füh­ren und hier­bei die Belan­ge schutz­be­dürf­ti­ger Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen.

Es ist auch nicht ersicht­lich, dass es feh­ler­haft gewe­sen ist, der Arbeit­ge­be­rin kei­ne ander­wei­ti­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung im Unter­neh­men der Bei­ge­la­de­nen anzu­bie­ten und im Hin­blick auf im Unter­neh­men wei­ter­hin vor­han­de­ne bzw. neu geschaf­fe­ne (freie) Arbeits­plät­ze auf eine Sozi­al­aus­wahl zu ver­zich­ten. Auch dies könn­te allen­falls dann im Zustim­mungs­ver­fah­ren nach den §§ 85 ff. SGB IX rele­vant sein, wenn die Arbeits­rechts­wid­rig­keit die­ses Vor­ge­hens der Bei­ge­la­de­nen der­art offen­sicht­lich ist, dass sie ohne jeden ver­nünf­ti­gen Zwei­fel in recht­li­cher und tat­säch­li­cher Hin­sicht offen zu Tage liegt, sich jedem Kun­di­gen gera­de­zu auf­drängt [15]. Dies ist vor­lie­gend zu ver­nei­nen. Hier­zu im Ein­zel­nen:

Die Bei­ge­la­de­ne hat der Arbeit­ge­be­rin eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung nicht ange­bo­ten und eine Sozi­al­aus­wahl im Hin­blick auf (neu) zu beset­zen­de Stel­len nicht durch­ge­führt, weil alle Stel­len auf der Hier­ar­chie­eben der Redak­teurs­stel­len weg­ge­fal­len sei­en und es sich bei den vor­han­de­nen frei­en Stel­len, auf die sich die Arbeit­ge­be­rin bewor­ben und die sie im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren für sich rekla­miert hat­te, um höher­wer­ti­ge (Beför­de­rungs-) Stel­len gehan­delt habe. Der dem zugrun­de lie­gen­de recht­li­che Ansatz ist nicht evi­dent unzu­tref­fend, im Gegen­teil: Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist eine Kün­di­gung, die auf Grund einer zum Weg­fall des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes füh­ren­den orga­ni­sa­to­ri­schen Maß­nah­me aus­ge­spro­chen wor­den ist, zwar nur dann durch ein drin­gen­des betrieb­li­ches Erfor­der­nis i.S.v. § 1 Abs. 2 OVGchG „bedingt“, wenn der Arbeit­ge­ber kei­ne Mög­lich­keit hat, den Arbeit­neh­mer ander­wei­tig zu beschäf­ti­gen. Die Wei­ter­be­schäf­ti­gung muss aber sowohl dem Arbeit­neh­mer als auch dem Arbeit­ge­ber objek­tiv mög­lich und zumut­bar sein. Dies setzt vor­aus, dass ein frei­er ver­gleich­ba­rer (gleich­wer­ti­ger) Arbeits­platz oder ein frei­er Arbeits­platz zu geän­der­ten (schlech­te­ren) Arbeits­be­din­gun­gen vor­han­den ist und der Arbeit­neh­mer über die hier­für erfor­der­li­chen Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se ver­fügt [16]. Dem­entspre­chend ist auch eine sozia­le Aus­wahl auf die mit­ein­an­der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer beschränkt, wobei sich der Ver­gleich auf der­sel­ben Ebe­ne der Betriebs­hier­ar­chie (sog. hori­zon­ta­le Ver­gleich­bar­keit) voll­zieht. Im Rah­men des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes ist der Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig nicht ver­pflich­tet, dem Arbeit­neh­mer zur Ver­mei­dung einer Been­di­gungs­kün­di­gung eine Beför­de­rungs­stel­le anzu­bie­ten [17].

Soweit die Arbeit­ge­be­rin hier­ge­gen in tat­säch­li­cher Hin­sicht ein­wen­det, bei den (nur ver­meint­lich neu geschaf­fe­nen) Stel­len für stell­ver­tre­ten­de Res­sort­lei­ter han­de­le es sich in Wahr­heit nicht um höher­wer­ti­ge Stel­len, da sie – die Arbeit­ge­be­rin – als Redak­teu­rin kei­ne ande­ren Arbei­ten bzw. Auf­ga­ben ver­rich­tet bzw. gehabt habe als die stell­ver­tre­ten­den Res­sort­lei­te­rin­nen und ‑lei­ter nach der Umstruk­tu­rie­rung, in Wahr­heit also gar nicht alle „Redak­teurs­stel­len“ weg­ge­fal­len sei­en, führt dies nicht zu der Annah­me, dass das Inte­gra­ti­ons­amt vom Vor­han­den­sein einer Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für die Arbeit­ge­be­rin hät­te aus­ge­hen müs­sen. Zwar hat das Inte­gra­ti­ons­amt im Zustim­mungs­ver­fah­ren nach den §§ 85 ff. SGB IX zu prü­fen, ob Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten bestehen, da es dem Arbeit­ge­ber zuzu­mu­ten ist, den Schwer­be­hin­der­ten nach Mög­lich­keit umzu­set­zen, d.h. ihm im Rah­men der vor­han­de­nen Arbeits­plät­ze einen geeig­ne­ten Arbeits­platz zuzu­wei­sen [18]. Fer­ner muss das Inte­gra­ti­ons­amt für den Fall, dass wegen Weg­falls nur eines Teils mit­ein­an­der ver­gleich­ba­rer Arbeits­plät­ze eine Sozi­al­aus­wahl zu tref­fen ist, prü­fen, ob bei deren Durch­füh­rung behin­de­rungs­spe­zi­fi­sche Gesichts­punk­te gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 OVGchG hin­rei­chend ein­ge­flos­sen sind [19]. Da aber die Fra­gen, ob ander­wei­ti­ge Arbeits­plät­ze der glei­chen oder einer ande­ren Hier­ar­chie­ebe­ne zuzu­ord­nen sind und ob mit Blick dar­auf Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten bestan­den hät­ten, die arbeits­recht­li­che Zuläs­sig­keit der aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gung betref­fen, unter­lie­gen auch sie im Ver­fah­ren nach den §§ 85 ff. SGB IX nur einer Evi­denz­kon­trol­le, wenn und weil sie eine behin­de­rungs­be­ding­te Kom­po­nen­te nicht auf­wei­sen und sofern das (Nicht-) Vor­han­den­sein bzw. die (Nicht-) Eig­nung alter­na­ti­ver Arbeits­plät­ze zwi­schen den Betei­lig­ten nicht unstrei­tig sind. Wür­de hin­ge­gen ange­nom­men, (auch) im Zustim­mungs­ver­fah­ren nach den §§ 85 ff. SGB IX sei im Ein­zel­nen und nicht nur im Rah­men einer Evi­denz­kon­trol­le die Mög­lich­keit einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu prü­fen, wür­de die Wirk­wei­se des schwer­be­hin­der­ten­recht­li­chen Schut­zes über­spannt, indem einem schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mer eine zusätz­li­che arbeits­recht­li­che Kon­troll­ebe­ne eröff­net wür­de, die einem nicht­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mer, für den sich zumal im Fall einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung die Fra­ge nach einer Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit in glei­cher Wei­se stellt, nicht offen steht. Indes sol­len die §§ 85 ff. SGB IX die schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer nicht gegen­über Nicht­be­hin­der­ten bevor­zu­gen, son­dern ledig­lich ihre behin­de­rungs­be­ding­ten Nach­tei­le aus­glei­chen. Der Schwer­be­hin­der­te muss sich des­halb, was die arbeits­recht­li­che Wirk­sam­keit der Kün­di­gung anlangt, auf die Über­prü­fung (allein) durch die Arbeits­ge­rich­te ver­wei­sen las­sen und kann von der Behör­de – abge­se­hen von einer Evi­denz­kon­trol­le – nur ver­lan­gen, dass die­se sei­ne spe­zi­fi­schen, in der Behin­de­rung wur­zeln­den Schutz­in­ter­es­sen gegen­über den vom Arbeit­ge­ber gel­tend gemach­ten Kün­di­gungs­grün­den in die Abwä­gung ein­bringt und prüft, ob die­sen Schutz­in­ter­es­sen der Vor­rang vor den gel­tend gemach­ten Auf­lö­sungs­grün­den zukommt [20].

Wer­den die­se Maß­stä­be zugrun­de gelegt, so ist nicht anzu­neh­men, dass der – von der Behör­de im Ergeb­nis geteil­te – Ansatz der Bei­ge­la­de­nen, die Stel­len der stell­ver­tre­ten­den Res­sort­lei­ter sei­en einer ande­ren Hier­ar­chie­ebe­ne zuzu­ord­nen, offen­kun­dig unzu­tref­fend ist. Gegen eine Offen­kun­dig­keit spricht schon, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess aus den von der Bei­ge­la­de­nen gel­tend gemach­ten Grün­den eben­falls die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, es habe weder der Durch­füh­rung einer Sozi­al­aus­wahl bedurft, noch habe auf­grund der Höher­wer­tig­keit der von der Arbeit­ge­be­rin für sich rekla­mier­ten Stel­len eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit bzw. eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­pflicht der Bei­ge­la­de­nen bestan­den. Dage­gen spricht des Wei­te­ren, dass die Bei­ge­la­de­ne der Ein­schät­zung der Arbeit­ge­be­rin, sie habe als Redak­teu­rin immer schon sol­che Auf­ga­ben erle­digt, die nach der Umstruk­tu­rie­rung den stell­ver­tre­ten­den Res­sort­lei­tern oblä­gen, sub­stan­ti­iert ent­ge­gen getre­ten ist und nach­voll­zieh­bar dar­ge­stellt hat, dass sich die jewei­li­gen Auf­ga­ben­be­rei­che allen­falls teil­wei­se über­schnit­ten. Sie hat fer­ner ein­ge­hend aus­ge­führt, dass und war­um die Arbeit­ge­be­rin nicht die erfor­der­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on besit­ze, um auf einer der (ehe­dem) aus­ge­schrie­be­nen Stel­len als stell­ver­tre­ten­de Res­sort­lei­te­rin beschäf­tigt zu wer­den. Ob dies – was das Lan­des­ar­beits­ge­richt aller­dings ange­nom­men hat – letzt­lich zutref­fend ist, ist für die von der Behör­de zu tref­fen­de Ermes­sens­ent­schei­dung und damit für das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren nicht ent­schei­dend. Jeden­falls ist kein Raum für die Annah­me, es hät­te offen­kun­dig eine Mög­lich­keit zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Arbeit­ge­be­rin gege­ben und das Inte­gra­ti­ons­amt hät­te aus die­sem Grund die bean­trag­te Zustim­mung zur Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin nicht ertei­len dür­fen.

Vor dem Hin­ter­grund der vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen geht auch der Ein­wand der Arbeit­ge­be­rin ins Lee­re, die Ermes­sens­ent­schei­dung sei des­halb unzu­rei­chend und defi­zi­tär, weil das Inte­gra­ti­ons­amt nicht das zur Klä­rung von Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten Erfor­der­li­che ermit­telt habe, son­dern die Dar­stel­lung der Bei­ge­la­de­nen, die Stel­len als stell­ver­tre­ten­de® Ressortleiter(in) sei­en auf einer ande­ren Hier­ar­chie­ebe­ne ange­sie­delt, im Ergeb­nis unge­prüft über­nom­men und ihrer Ent­schei­dung zugrun­de gelegt habe. Zwar wird die Auf­klä­rungs­pflicht (§ 20 SGB X) ver­letzt, wenn das Inte­gra­ti­ons­amt sich damit begnügt, das Vor­brin­gen des Arbeit­ge­bers, soweit es im Rah­men der nach § 85 SGB IX gebo­te­nen Inter­es­sen­ab­wä­gung zu berück­sich­ti­gen ist, nur auf sei­ne Schlüs­sig­keit hin zu über­prü­fen [21]. Dies war aber vor­lie­gend nicht der Fall. Die Behör­de hat sich, indem sie die Stel­lung­nah­men der Betei­lig­ten ent­ge­gen­ge­nom­men, Stel­lung­nah­men der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und des Betriebs­rats berück­sich­tigt und immer­hin zwei Erör­te­rungs­ter­mi­ne durch­ge­führt hat, ein voll­stän­di­ges Bild von dem der (beab­sich­tig­ten) Kün­di­gung zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt gemacht. Sie hat sich – was gebo­ten war – auf die­ser Grund­la­ge ledig­lich einer abschlie­ßen­den (arbeits-) recht­li­chen Bewer­tung ent­hal­ten und es bei einer Evi­denz­kon­trol­le auch im Hin­blick auf die Mög­lich­kei­ten einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Arbeit­ge­be­rin belas­sen. Für wei­ter­ge­hen­de Ermitt­lun­gen bestand des­halb kei­ne Not­wen­dig­keit, denn das Inte­gra­ti­ons­amt hat – nur – das zu ermit­teln und zu berück­sich­ti­gen, was erfor­der­lich ist, um die gegen­sätz­li­chen Inter­es­sen von Arbeit­ge­be­rin und Bei­ge­la­de­ner im Rah­men der ihr zuste­hen­den Prü­fungs­kom­pe­tenz gegen­ein­an­der abwä­gen zu kön­nen [22].

Ohne Erfolg bean­stan­det die Arbeit­ge­be­rin schließ­lich, dass das Inte­gra­ti­ons­amt nicht ermit­telt habe, ob – abge­se­hen von den Stel­len als stell­ver­tre­ten­de® Ressortleiter(in) – wei­te­re Arbeits­plät­ze, auf die sie hät­te ver­setzt wer­den kön­nen, zur Ver­fü­gung gestan­den hät­ten. Ins­be­son­de­re habe das Inte­gra­ti­ons­amt unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, dass die Bei­ge­la­de­ne meh­re­re Stel­len als „Assis­ten­tin“ aus­ge­schrie­ben habe, für die sie in Betracht gekom­men sei. Indes fin­det die Ver­pflich­tung des Inte­gra­ti­ons­am­tes zur umfas­sen­den Sach­ver­halts­auf­klä­rung ihre Gren­zen u.a. in der sich aus § 21 Abs. 2 SGB X erge­ben­den all­ge­mei­nen Mit­wir­kungs­pflicht des Betrof­fe­nen. Die Behör­de muss nur sol­chen Umstän­den nach­ge­hen, die sich ihr bei ver­nünf­ti­ger Über­le­gung auf­drän­gen. Dage­gen besteht für das Inte­gra­ti­ons­amt grund­sätz­lich kein Anlass, in Rich­tung auf alle denk­ba­ren Umstän­de, auch wenn sie im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nicht gel­tend gemacht wer­den, von Amts wegen zu ermit­teln [23]. Nach die­sen Maß­ga­ben brauch­te das Inte­gra­ti­ons­amt im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nicht zu ermit­teln, ob es wei­te­re Arbeits­plät­ze bei der Bei­ge­la­de­nen gab bzw. ob Arbeits­plät­ze bei der Bei­ge­la­de­nen aus­ge­schrie­ben waren, auf die die Arbeit­ge­be­rin theo­re­tisch hät­te ver­setzt wer­den kön­nen. Denn die Arbeit­ge­be­rin selbst hat­te – unge­ach­tet der Fra­ge, ob sie die erfor­der­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on für eine Tätig­keit als „Assis­ten­tin“ auf­weist – im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren auf die Mög­lich­keit, dass der­ar­ti­ge Stel­len für sie in Betracht kämen, nicht hin­ge­wie­sen, son­dern viel­mehr deut­lich gemacht, dass sie für sich eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit als (stell­ver­tre­ten­de) Res­sort­lei­te­rin sehe. Es muss­te sich der Behör­de des­halb nicht auf­drän­gen, dass bei der Arbeit­ge­be­rin mög­li­cher­wei­se die Bereit­schaft bestan­den hät­te, eine Tätig­keit bei der Bei­ge­la­de­nen aus­zu­üben, die ihrer bis­he­ri­gen beruf­li­chen Aus­rich­tung nicht ent­sprach.

Schließ­lich liegt auch eine Ermes­sens­über­schrei­tung nicht vor. Eine Ermes­sens­über­schrei­tung ist anzu­neh­men, wenn das Inte­gra­ti­ons­amt sich nicht im Rah­men der ihr vom Gesetz gege­be­nen Ermäch­ti­gung hält und so die Gren­zen des ihr zukom­men­den Ermes­sens über­schrei­tet. Hier­nach darf die Aus­übung des Ermes­sens ins­be­son­de­re nicht zu einer unver­hält­nis­mä­ßi­gen Beein­träch­ti­gung eines Betrof­fe­nen füh­ren [24].

Dass die vor­lie­gend ange­foch­te­ne Zustim­mungs­er­tei­lung gegen den ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ver­stößt, ver­mag das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht zu erken­nen. Die von der Behör­de erklär­te Zustim­mung ist geeig­net, erfor­der­lich und ange­mes­sen, um den hier­mit ver­bun­de­nen Zweck, dem Arbeit­ge­ber – vor­lie­gend also der Bei­ge­la­de­nen – die Kün­di­gung des schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers – vor­lie­gend der Arbeit­ge­be­rin – zur Umset­zung sei­ner unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung zu ermög­li­chen, zu errei­chen.

Die Zustim­mungs­er­tei­lung ist zur Zweck­er­rei­chung geeig­net. Das Zustim­mungs­er­for­der­nis aus § 85 SGB IX begrün­det ein Kün­di­gungs­hin­der­nis, wenn einem schwer­be­hin­der­ten oder einem einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stell­ten Men­schen (vgl. §§ 2 Abs. 3, 68 Abs. 1 SGB IX) gekün­digt wer­den soll. Die Ertei­lung der Zustim­mung ermög­licht es dem Arbeit­ge­ber, inner­halb eines Monats nach Zustel­lung die­ser Ent­schei­dung (§ 88 SGB IX) die Kün­di­gung zu erklä­ren, was vor­lie­gend auch gesche­hen ist.

Die Zustim­mungs­er­tei­lung ist zur Zweck­er­rei­chung fer­ner erfor­der­lich. Mil­de­re, aber gleich geeig­ne­te Mit­tel sind nicht ersicht­lich. Ins­be­son­de­re gibt es kei­ne bzw. hät­te es kei­ne Mög­lich­keit einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Arbeit­ge­be­rin auf einer ande­ren Stel­le im Betrieb der Bei­ge­la­de­nen gege­ben, die im Rah­men des schwer­be­hin­der­ten­recht­li­chen Zustim­mungs­ver­fah­rens nach den §§ 85 ff. SGB IX zu berück­sich­ti­gen ist. Zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen wird inso­weit auf die obi­gen Aus­füh­run­gen Bezug genom­men.

Schließ­lich ist die Ertei­lung der Zustim­mung zur ordent­li­chen Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin auch nicht unver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne.

Dabei gilt zunächst im Aus­gangs­punkt, dass die Belan­ge des schwer­be­hin­der­ten Men­schen umso weni­ger Gewicht haben, je weni­ger ein Zusam­men­hang zwi­schen Kün­di­gungs­grund und Behin­de­rung fest­stell­bar ist, wäh­rend umge­kehrt das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der Um- und Durch­set­zung sei­ner unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung an Gewicht gewinnt, wenn der Kün­di­gung betriebs­be­ding­te Grün­de zugrun­de lie­gen, die – wovon vor­lie­gend aus­zu­ge­hen ist – mit der Behin­de­rung nicht im Zusam­men­hang ste­hen [25].

Wer­den die­se Maß­stä­be zugrun­de gelegt, ver­mag das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht zu erken­nen, dass die Arbeit­ge­be­rin durch die von der Behör­de erteil­te Zustim­mung zu ihrer Kün­di­gung unan­ge­mes­sen belas­tet wird. Zwar ist mit der Kün­di­gung für die Arbeit­ge­be­rin eine erheb­li­che Här­te ver­bun­den, die über die regel­mä­ßig mit dem Ver­lust des Arbeits­plat­zes ver­bun­de­ne Här­te hin­aus­geht. Denn die Arbeit­ge­be­rin wird vor­aus­sicht­lich nicht ohne Wei­te­res eine mit ihrem bis­he­ri­gen Arbeits­platz ver­gleich­ba­re Fest­an­stel­lung als Jour­na­lis­tin fin­den kön­nen. Aller­dings ver­tritt das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die Ein­schät­zung, dass die­se Schwie­rig­kei­ten nicht in ers­ter Linie auf der Behin­de­rung der Arbeit­ge­be­rin beru­hen. Viel­mehr ist die all­ge­mei­ne Arbeits­markt­la­ge dadurch gekenn­zeich­net, dass (Zeit­schrif­ten-) Ver­la­ge zuneh­mend – wie die Bei­ge­la­de­ne – auf fest ange­stell­te Redak­teu­rin­nen und Redak­teu­re ver­zich­ten und statt­des­sen auf die Arbeit frei­er Jour­na­lis­tin­nen und Jour­na­lis­ten zurück­grei­fen. Sind es aber nicht vor­nehm­lich behin­de­rungs­be­ding­te Grün­de, die die Schwie­rig­kei­ten des behin­der­ten Men­schen auf dem Arbeits­markt begrün­den, so kön­nen die­se Gesichts­punk­te bei der im Rah­men des § 85 SGB IX vor­zu­neh­men­den Abwä­gung nicht berück­sich­tigt wer­den. Denn es gehört nicht zu den Auf­ga­ben des Inte­gra­ti­ons­am­tes, die all­ge­mei­nen sozia­len Inter­es­sen des ein­zel­nen Schwer­be­hin­der­ten als Arbeit­neh­mer zu wah­ren [26].

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt gelangt wei­ter zu der Ein­schät­zung, dass – unge­ach­tet der vor­ste­hend beschrie­be­nen Schwie­rig­kei­ten – die ver­gleichs­wei­se jun­ge Arbeit­ge­be­rin auf dem all­ge­mei­nen Arbeits­markt nicht ohne jede Chan­ce ist, als Jour­na­lis­tin zu arbei­ten. So zeigt ihre seit Okto­ber 2012 und auch gegen­wär­tig noch aus­ge­üb­te Tätig­keit als Online-Redak­ti­ons­lei­te­rin, dass es jour­na­lis­ti­sche Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten gibt, denen die Behin­de­rung der Arbeit­ge­be­rin nicht ent­ge­gen­steht. Dass die­ses Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis, wie die Arbeit­ge­be­rin in dem Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10.12 2014 mit­ge­teilt hat, mit dem Ablauf die­ses Jah­res endet, steht die­ser Ein­schät­zung nicht ent­ge­gen, zumal dies offen­bar auf der Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin beruht.

Dane­ben und dar­über hin­aus hat die Arbeit­ge­be­rin die Mög­lich­keit, sich als freie Jour­na­lis­tin zu eta­blie­ren. Ihre Ein­schät­zung, sie habe auf dem Markt der „Frei­en“ kei­ne Chan­ce, teilt das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht. Dass die mit jah­re­lan­ger Erfah­rung als Redak­teu­rin aus­ge­stat­te­te Arbeit­ge­be­rin inso­weit Fuß fas­sen könn­te, zeigt sich schon dar­an, dass die Bei­ge­la­de­ne ihr im Rah­men der bereits im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren geführ­ten Ver­gleichs­ge­sprä­che eine freie Mit­ar­beit und die garan­tier­te Abnah­me von Arti­keln für einen begrenz­ten Zeit­raum ange­bo­ten hat­te. Auch die Arbeit­ge­be­rin selbst hat wie­der­holt dar­auf ver­wie­sen, dass die Bei­ge­la­de­ne die Arti­kel aus ihrem frü­he­ren Res­sort bei der „V…“ stän­dig von einer „fes­ten Frei­en“ bezie­he. War­um es der Arbeit­ge­be­rin nicht mög­lich sein soll­te, ihre auch von der Bei­ge­la­de­nen nicht bestrit­te­ne Exper­ti­se in ver­gleich­ba­rer Wei­se als freie Jour­na­lis­tin ein­zu­set­zen und der Bei­ge­la­de­nen sowie deren Wett­be­wer­bern anzu­bie­ten, ist vor die­sem Hin­ter­grund nicht erkenn­bar. Es ist zwar davon aus­zu­ge­hen, dass die Arbeit­ge­be­rin auf­grund ihrer Behin­de­rung grö­ße­re Schwie­rig­kei­ten als nicht (geh-) behin­der­te Jour­na­lis­tin­nen und Jour­na­lis­ten haben wür­de, ins­be­son­de­re Aus­wärts­ter­mi­ne – etwa für Pro­dukt­prä­sen­ta­tio­nen – wahr­zu­neh­men. Dass es sich hier­bei um unüber­brück­ba­re Schwie­rig­kei­ten han­deln wür­de, die auch nicht durch orga­ni­sa­to­ri­sche Vor­keh­run­gen beherrscht wer­den könn­ten, ist aber nicht anzu­neh­men und lässt sich auch dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin nicht ent­neh­men. Zum einen hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht den Ein­druck gewon­nen, dass eine freie jour­na­lis­ti­sche Tätig­keit – zumal im Bereich Beau­ty und Kos­me­tik – mit der Wahr­neh­mung von Außen­ter­mi­nen „steht und fällt“. Zum ande­ren ist die Mobi­li­tät der Arbeit­ge­be­rin zwar ein­ge­schränkt, aber nicht auf­ge­ho­ben. Sie war auch in der Ver­gan­gen­heit in der Lage, von ihrem Wohn­ort in Nie­der­sach­sen aus täg­lich zu ihrem Arbeits­platz nach Ham­burg zu gelan­gen, und sie hat sich selbst in der Lage gese­hen, Tätig­kei­ten bei der Bei­ge­la­de­nen zu über­neh­men, die aus­weis­lich der Stel­len­aus­schrei­bun­gen mit Rei­se­tä­tig­keit ver­bun­den sind.

Die Zustim­mung zur Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin ist auch nicht des­halb unan­ge­mes­sen, weil die Bei­ge­la­de­ne die Mög­lich­keit hät­te, die Arbeit­ge­be­rin sinn­voll wei­ter zu beschäf­ti­gen. Zutref­fend hat die Arbeit­ge­be­rin zwar dar­auf hin­ge­wie­sen, dass redak­tio­nel­le Tätig­kei­ten – selbst in dem Res­sort­be­reich, in dem sie in der Ver­gan­gen­heit tätig war – von der Bei­ge­la­de­nen unver­än­dert nach­ge­fragt wür­den. Wür­de die Bei­ge­la­de­ne aber zu einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Arbeit­ge­be­rin ver­pflich­tet, indem die Zustim­mung zu ihrer Kün­di­gung ver­wei­gert wird, lie­fe dies der Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung der Bei­ge­la­de­nen zuwi­der, redak­tio­nel­le Bei­trä­ge vor­nehm­lich von frei­en Jour­na­lis­tin­nen und Jour­na­lis­ten ein­zu­kau­fen. Hier­durch wür­de in erheb­li­cher Wei­se in die unter­neh­me­ri­sche Frei­heit der Bei­ge­la­de­nen ein­ge­grif­fen, denn die­se wür­de inhalt­lich – jeden­falls in einem Teil­be­reich – ein­ge­schränkt. Dies aber stün­de im Wider­spruch zu dem Grund­satz, wonach – sowohl von den Gerich­ten als auch vom Inte­gra­ti­ons­amt im Zustim­mungs­ver­fah­ren nach den §§ 85 ff. SGB IX – die Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen des Arbeit­ge­bers grund­sätz­lich hin­zu­neh­men sind und allen­falls dar­auf über­prüft wer­den kön­nen, ob sie unsach­lich oder will­kür­lich sind. Des­halb führt auch der Ein­wand der Arbeit­ge­be­rin nicht wei­ter, wonach ein Arbeit­ge­ber einen Arbeit­neh­mer stets (wei­ter-) beschäf­ti­gen kön­ne, wenn er dies nur wol­le. Denn die Bei­ge­la­de­ne „will nicht“, und dies ist grund­sätz­lich hin­zu­neh­men, weil dem eine weder unsach­li­che noch will­kür­li­che unter­neh­me­ri­sche Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung zugrun­de liegt. Zwar kann es in beson­de­ren Fäl­len gleich­wohl für den Arbeit­ge­ber gebo­ten sein, einen schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mer „durch­zu­schlep­pen“, und kann es mit Blick hier­auf gerecht­fer­tigt sein, die vom Arbeit­ge­ber bean­trag­te Zustim­mung zur Kün­di­gung zu ver­wei­gern [27]. Ein sol­cher Son­der­fall ist vor­lie­gend aber ange­sichts der per­sön­li­chen Situa­ti­on der Arbeit­ge­be­rin und der auch für sie bestehen­den alter­na­ti­ven Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten nicht anzu­neh­men.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 10. Dezem­ber 2014 – 4 Bf 159/​12

  1. vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.08.2004, 5 B 90.03, Kir­chE 46, 79 6; Urteil vom 2.07.1992, 5 C 51.90, BVerw­GE 90, 287 23[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 12.07.2012, 5 C 16.11, BVerw­GE 143, 325 14, m.w.N.; Beschluss vom 22.01.1993, 5 B 80.92, DVBl.1993, 803 2; Beschluss vom 7.03.1991, 5 B 114.89, NZA 1991, 511 4 f.[]
  3. vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.03.1991, a.a.O. 5[]
  4. zum Begriff des Ermes­sens­nicht­ge­brauchs: Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl.2014, § 40 Rn. 86[]
  5. vgl. ins­be­son­de­re S. 10 des Wider­spruchs­be­schei­des vom 14.04.2011[]
  6. zum Vor­ste­hen­den Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl.2014, § 40 Rn. 88[]
  7. vgl. Goe­bel, in: juris­PK-SGB IX, Stand 6/​2013, § 71 Rn. 16, m.w.N.[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 12.07.2012, 5 C 16.11, BVerw­GE 143, 325 18; Beschluss vom 18.09.1996, 5 B 109.96 3; Urteil vom 2.07.1992, 5 C 39.90, BVerw­GE 90, 27520 ff.[]
  9. vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.08.2004, 5 B 90.03, Kir­chE 46, 79 6; Urteil vom 19.10.1995, 5 C 24.93, BVerw­GE 99, 336 18; Beschluss vom 20.10.1994, 5 B 19.94 2; Beschluss vom 2.07.1992, 5 C 51.90, BVerw­GE 90, 287 24 f.[]
  10. so etwa OVG Sach­sen-Anhalt, Urteil vom 22.06.2011, 3 L 246/​09 32; BayVGH, Urteil vom 28.09.2010, 12 B 10.1088 30; in die­se Rich­tung auch BVerwG, Urteil vom 11.11.1999, 5 C 23.99, BVerw­GE 110, 6720; Beschluss vom 18.09.1996, 5 B 109.96 4; noch offen gelas­sen bei BVerwG, Beschluss vom 2.07.1992, 5 C 51.90, BVerw­GE 90, 287 25[]
  11. vgl. BAG, Urteil vom 23.04.2008, 2 AZR 1110/​06, NZA 2008, 939 13 ff., m.w.N.[]
  12. vgl. BAG, Urteil vom 23.04.2008, a.a.O. 18[]
  13. vgl. BayVGH, Beschluss vom 1.03.2012, 12 ZB 10.587 9, m.w.N.[]
  14. zur Berück­sich­ti­gungs­fä­hig­keit die­ses Gesichts­punk­tes: BayVGH, Beschluss vom 1.03.2012 – 12 ZB 10.587 9; Sächs. OVG, Beschluss vom 25.08.2003 – 5 BS 107/​03, SächsVBl.2004, 3619 ff.; zum auch inso­weit gel­ten­den Evi­denz­maß­stab: OVG Schles­wig-Hol­stein, Beschluss vom 12.06.2002 – 2 M 50/​02 3[]
  15. vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.09.1996, 5 B 109.96 4[]
  16. vgl. BAG, Urteil vom 25.04.2002, 2 AZR 260/​01, NZA 2003, 605 24, m.w.N.[]
  17. vgl. BAG, Urteil vom 30.09.2010, 2 AZR 88/​09, BAGE 135, 36120, m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 11.11.1999, 5 C 23.99, BVerw­GE 110, 6720[]
  18. vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.09.1990, 5 B 63.90 4; Urteil vom 5.06.1975, V C 57.73, BVerw­GE 48, 264 7[]
  19. vgl. zum letzt­ge­nann­ten Gesichts­punkt: BVerwG, Urteil vom 11.11.1999, 5 C 23.99, BVerw­GE 110, 6720[]
  20. vgl. BVerwG, Urteil vom 2.07.1992, 5 C 39.90, BVerw­GE 90, 275 23[]
  21. vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.11.2009 – 5 B 35.09 4; Urteil vom 19.10.1995, 5 C 24.93, BVerw­GE 99, 336 14[]
  22. vgl. BVerwG, Urteil vom 2.07.1992 – 5 C 51.90, BVerw­GE 90, 287 26, m.w.N.; vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 1.03.2012, 12 ZB 10.587 9[]
  23. vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.1994 – 5 B 16.94 5[]
  24. vgl. Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl.2014, § 40 Rn. 91 f.[]
  25. vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.05.2013, 5 B 24.13 13; Urteil vom 19.10.1995, 5 C 24.93, BVerw­GE 99, 336 16; Beschluss vom 16.06.1990, 5 B 127.89 3; BayVGH, Urteil vom 28.09.2010, 12 B 10.1088 30[]
  26. vgl. BVerwG, Urteil vom 2.07.1992, 5 C 51.90, BVerw­GE 90, 287 24[]
  27. vgl. BVerwG, Urteil vom 5.06.1975 – V C 57.73, BVerw­GE 48, 264 7[]