Kün­di­gung im öffent­li­chen Dienst – und die Betei­li­gung der Per­so­nal­ver­tre­tung

Die nach § 108 Abs. 2 BPers­VG iVm. §§ 58 bis 62, § 65 Abs. 1 Buchst. c Brem­Pers­VG erfor­der­li­che Zustim­mung des Per­so­nal­rats kann durch eine Ent­schei­dung der Eini­gungs­stel­le ersetzt wer­den. Unschäd­lich ist, dass dem im Sit­zungs­pro­to­koll fest­ge­hal­te­nen Beschluss der Eini­gungs­stel­le kei­ne Begrün­dung bei­gefügt war.

Kün­di­gung im öffent­li­chen Dienst – und die Betei­li­gung der Per­so­nal­ver­tre­tung

Gemäß § 108 Abs. 2 BPers­VG ist eine durch den Arbeit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung unwirk­sam, wenn die Per­so­nal­ver­tre­tung nicht oder nicht ord­nungs­ge­mäß betei­ligt wor­den ist1. Die­se bun­des­recht­li­che Vor­schrift gilt für die Län­der grund­sätz­lich unmit­tel­bar. Die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung des jewei­li­gen vom Lan­des­ge­setz­ge­ber vor­ge­schrie­be­nen Betei­li­gungs­ver­fah­rens ist damit Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung jeder Kün­di­gung2. Das Bre­mi­sche Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz ent­hält kei­ne abwei­chen­den Rege­lun­gen.

Nach § 52 Abs. 1 Brem­Pers­VG hat der Per­so­nal­rat die Auf­ga­be, für alle in der Dienst­stel­le wei­sungs­ge­bun­den täti­gen Per­so­nen in allen per­so­nel­len Ange­le­gen­hei­ten gemäß der §§ 58 bis 62 Brem­Pers­VG gleich­be­rech­tigt mit­zu­be­stim­men. Beab­sich­tigt der Arbeit­ge­ber eine Maß­nah­me, die der Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats unter­liegt, erfor­dert dies nach § 58 Brem­Pers­VG des­sen Zustim­mung. Gemäß § 65 Abs. 1 Buchst. c Brem­Pers­VG erstreckt sich das Mit­be­stim­mungs­recht des Per­so­nal­rats auf die „Kün­di­gung von Arbeit­neh­mern”. Es besteht damit kraft gesetz­li­cher Anord­nung – von hier nicht gege­be­nen Aus­nah­me­fäl­len abge­se­hen – auch im Fal­le einer beab­sich­tig­ten frist­lo­sen Kün­di­gung3.

Gemäß § 61 Abs. 3 Brem­Pers­VG ent­schei­det die Eini­gungs­stel­le durch Beschluss mit Stim­men­mehr­heit. Nach § 61 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 Brem­Pers­VG wer­den die Beschlüs­se den Betei­lig­ten und der obers­ten Dienst­be­hör­de schrift­lich mit Grün­den mit­ge­teilt. Sie sind in per­so­nel­len Ange­le­gen­hei­ten der Ange­stell­ten bin­dend.

Den Bestim­mun­gen kann nicht ent­nom­men wer­den, dass die Beklag­te vor Aus­spruch der Kün­di­gung die Zulei­tung eines schrift­lich begrün­de­ten und von allen Mit­glie­dern der Eini­gungs­stel­le unter­schrie­be­nen Beschlus­ses hät­te abwar­ten müs­sen.

Für die Rege­lun­gen in § 72 Abs. 3 und Abs. 4 Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz für das Land Bran­den­burg hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den, dass ein per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­ches Betei­li­gungs­ver­fah­ren bereits mit der Beschluss­fas­sung der Eini­gungs­stel­le sei­nen Abschluss fin­det. Auf die Zustel­lung des Beschlus­ses kommt es nicht an. Eine Kün­di­gung kann aus­ge­spro­chen wer­den, sobald der die Zustim­mung des Per­so­nal­rats erset­zen­de Spruch der Eini­gungs­stel­le vor­liegt. Das gilt selbst in Fäl­len, in denen – abwei­chend von § 71 BPers­VG – eine Begrün­dung des Beschlus­ses der Eini­gungs­stel­le gesetz­lich vor­ge­schrie­ben ist4.

Für das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren nach § 58 ff. Brem­Pers­VG gilt im Ergeb­nis nichts ande­res. Die Vor­schrif­ten dif­fe­ren­zie­ren zwi­schen der „Ent­schei­dung” der Eini­gungs­stel­le, die nach § 61 Abs. 3 Brem­Pers­VG durch Beschluss mit Stim­men­mehr­heit „ergeht”, und der Vor­ga­be des § 61 Abs. 4 Brem­Pers­VG, „die Beschlüs­se” den Betei­lig­ten und der obers­ten Dienst­be­hör­de schrift­lich mit Grün­den mit­zu­tei­len.

Wort­laut und Sys­te­ma­tik der Rege­lun­gen ist nicht zu ent­neh­men, dass per­so­nel­le Maß­nah­men, die nach der abschlie­ßen­den Bera­tung und Ent­schei­dung der Eini­gungs­stel­le, aber vor Zulei­tung eines begrün­de­ten Beschlus­ses getrof­fen wer­den, unwirk­sam wären. Die Betei­li­gung des Per­so­nal­rats in Form des Aus­tau­sches der für und gegen die Kün­di­gung spre­chen­den Argu­men­te ist zu dem Zeit­punkt abge­schlos­sen, zu dem die Eini­gungs­stel­le ihren Beschluss gefasst hat5. Des­sen Begrün­dung und Zulei­tung an die Betei­lig­ten kön­nen das Ergeb­nis des Eini­gungs­ver­fah­rens nicht mehr beein­flus­sen6. Das gilt jeden­falls dann, wenn im Kün­di­gungs­zeit­punkt der Beschluss­te­nor schrift­lich nie­der­ge­legt und von sämt­li­chen Mit­glie­dern der Eini­gungs­stel­le unter­zeich­net war. In die­sem Fall ist hin­rei­chend rechts­si­cher doku­men­tiert, dass die Bera­tun­gen ihren Abschluss gefun­den haben, wel­chen Inhalt die Ent­schei­dung hat und dass der Beschluss der Eini­gungs­stel­le von der Mehr­heit der Mit­glie­der des Gre­mi­ums getra­gen wird7.

Sinn und Zweck des Begrün­dungs­zwangs unter­stüt­zen die­ses Ver­ständ­nis. Die Begrün­dung soll den Betei­lig­ten die maß­ge­ben­den Erwä­gun­gen der Eini­gungs­stel­le erläu­tern. Durch sie sol­len Trans­pa­renz her­ge­stellt, die Über­zeu­gungs­kraft des Beschlus­ses ver­stärkt und die gericht­li­che Kon­trol­le der Ent­schei­dung der Eini­gungs­stel­le erleich­tert wer­den8. Für den Kün­di­gungs­ent­schluss des Arbeit­ge­bers und die mate­ri­el­le Berech­ti­gung der Kün­di­gung hat die Begrün­dung der Eini­gungs­stel­le hin­ge­gen kei­ne maß­ge­ben­de Bedeu­tung, wenn er – wie hier – dem Beschluss folgt. Auch für die nicht erzwun­ge­ne Zustim­mung des Per­so­nal­rats schreibt das Gesetz kei­ne Begrün­dung vor. Eine Ver­pflich­tung, die schrift­li­che Begrün­dung des Eini­gungs­stel­len­spruchs abzu­war­ten, hät­te ledig­lich ein Hin­aus­schie­ben der Kün­di­gungs­er­klä­rung zur Fol­ge. Das ohne­hin zeit­auf­wen­di­ge Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren dient nicht dem zeit­li­chen Auf­schub der Maß­nah­me, son­dern ihrer Bera­tung. Hat die­se ihren Abschluss gefun­den, besteht kein sach­li­cher Grund für ein wei­te­res Zuwar­ten5.

Hin­zu kommt, dass das Brem­Pers­VG kei­ne Frist bestimmt, bin­nen derer der schrift­lich abge­fass­te, mit einer Begrün­dung ver­se­he­ne Beschluss den Betei­lig­ten zuzu­lei­ten ist. Woll­te man den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber gleich­wohl für ver­pflich­tet hal­ten, die schrift­li­che Begrün­dung abzu­war­ten, wäre er selbst in Fäl­len des § 626 Abs. 1 BGB uU für län­ge­re Zeit, beim Unter­blei­ben einer Begrün­dung sogar auf unab­seh­ba­re Zeit gehin­dert, die per­so­nel­le Maß­nah­me durch­zu­füh­ren – obwohl die Eini­gungs­stel­le bereits beschlos­sen hat, die Zustim­mung des Per­so­nal­rats zu erset­zen. Dafür, dass der Lan­des­ge­setz­ge­ber eine sol­che Ver­zö­ge­rung in Kauf neh­men woll­te, fehlt es an Anhalts­punk­ten.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, nach der bei per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­lich vor­ge­schrie­be­ner Begrün­dung nicht nur die Beschluss­for­mel, son­dern auch die Beschluss­be­grün­dung der Unter­schrift sämt­li­cher Mit­glie­der der Eini­gungs­stel­le bedarf9, steht die­ser Bewer­tung nicht ent­ge­gen. Aus ihr folgt nicht, dass eine Kün­di­gung, die nach der „Ent­schei­dung” der Eini­gungs­stel­le, aber vor Zulei­tung des mit einer Begrün­dung ver­se­he­nen Beschlus­ses aus­ge­spro­chen wird, als indi­vi­du­al­recht­li­che Maß­nah­me nach § 108 Abs. 2 BPers­VG oder ent­spre­chen­den lan­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Bestim­mun­gen unwirk­sam wäre.

Zwar hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt – im Anwen­dungs­be­reich von § 67 Abs. 6 Satz 1 Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz für das Land Nord­rhein-West­fa­len – den Beschluss einer Eini­gungs­stel­le für unwirk­sam erach­tet, weil trotz gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ner Begrün­dung die Beschluss­for­mel und Begrün­dung ledig­lich durch den Vor­sit­zen­den der Eini­gungs­stel­le unter­schrie­ben wor­den waren10. Der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt unter­schei­det sich von dem ent­schie­de­nen Fall aber schon dadurch, dass hier zumin­dest die Beschluss­for­mel durch sämt­li­che Mit­glie­der der Eini­gungs­stel­le unter­zeich­net wor­den war. Zudem erging die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zu dem Beschluss einer Eini­gungs­stel­le über den Abschluss einer Dienst­ver­ein­ba­rung. Die­sem kommt grund­sätz­lich die glei­che nor­ma­ti­ve Wir­kung zu wie einer unmit­tel­bar zwi­schen Per­so­nal­rat und Dienst­stel­le geschlos­se­nen Dienst­ver­ein­ba­rung. Da eine sol­che Ver­ein­ba­rung der Schrift­form bedarf, muss auch der Beschluss der Eini­gungs­stel­le die gesetz­li­chen Form­erfor­der­nis­se wah­ren11. Dem­ge­gen­über ersetzt der Beschluss der Eini­gungs­stel­le in den Fäl­len des § 65 Abs. 1 Buchst. c Brem­Pers­VG nicht die dem Schrift­form­erfor­der­nis des § 623 BGB unter­lie­gen­de Kün­di­gung, son­dern die Zustim­mung der Per­so­nal­ver­tre­tung. Die­se bedarf – wie sich schon aus der Bil­li­gungs­fik­ti­on des § 58 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 Brem­Pers­VG ergibt – kei­ner beson­de­ren Form12.

Bei der Fra­ge, wel­che kün­di­gungs­recht­li­chen Fol­gen sich dar­aus erge­ben, dass im Kün­di­gungs­zeit­punkt die for­mel­len Anfor­de­run­gen des § 61 Abs. 4 Satz 1 Brem­Pers­VG (noch) nicht erfüllt waren, darf im Übri­gen nicht unbe­rück­sich­tigt blei­ben, dass die Anwen­dung von § 108 Abs. 2 BPers­VG bei nicht gänz­lich unter­blie­be­ner, son­dern nur nicht ord­nungs­ge­mä­ßer Betei­li­gung des Per­so­nal­rats restrik­tiv zu hand­ha­ben ist. Nicht jeder Form­feh­ler führt auto­ma­tisch zur Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung13. Berührt der Man­gel ledig­lich den for­mel­len Abschluss des Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens, nicht aber des­sen Ergeb­nis, fehlt es typi­scher­wei­se an einem Grund, der die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung recht­fer­ti­gen könn­te. Das gilt zumin­dest in den Fäl­len, in denen die Eini­gungs­stel­le die vom Arbeit­ge­ber begehr­te Zustim­mung des Per­so­nal­rats ersetzt hat.

Etwas ande­res folgt nicht dar­aus, dass Beschlüs­se der Eini­gungs­stel­le nach § 70 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Brem­Pers­VG – in bestimm­ten Gren­zen – einer Recht­mä­ßig­keits­kon­trol­le durch die Ver­wal­tungs­ge­rich­te unter­lie­gen14. Das gericht­li­che Ver­fah­ren ist nicht mehr Teil des Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urtei­le vom 26. Sep­tem­ber 2013 – 2 AZR 843/​12 und 2 AZR 844/​12

  1. BAG 28.01.2010 – 2 AZR 50/​09, Rn. 11; 19.06.2007 – 2 AZR 58/​06, Rn. 14, BAGE 123, 175
  2. BVerfG 27.03.1979 – 2 BvL 2/​77, zu B I 1 a der Grün­de, BVerfGE 51, 43; zur Anwen­dung der Bestim­mung nach der Föde­ra­lis­mus­re­form 2006 vgl. BAG 24.11.2011 – 2 AZR 480/​10, Rn. 13
  3. vgl. Großmann/​Mönch/​Rohr Brem­Pers­VG § 65 Rn. 287
  4. BAG 2.02.2006 – 2 AZR 38/​05, Rn. 36 ff.
  5. vgl. BAG 2.02.2006 – 2 AZR 38/​05, Rn. 39
  6. dazu v. Roetteken/​Rothländer HBR Hes­si­sches Bediens­te­ten­recht Stand August 2013 § 71 HPVG Rn. 187
  7. Dembowski/​Ladwig/​Sellmann Per­so­nal­ver­tre­tung Nie­der­sach­sen Stand Sep­tem­ber 2013 § 72 Rn.19
  8. vgl. BVerwG 20.12 1988 – 6 P 34.85
  9. vgl. BVerwG 20.12 1988 – 6 P 34.85; kri­tisch dazu Schnel­len­bach PersV 1990, 97
  10. BVerwG 20.12 1988 – 6 P 34.85
  11. ähn­lich zum Schrift­form­erfor­der­nis des § 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG: BAG 14.09.2010 – 1 ABR 30/​09, Rn. 15 ff., BAGE 135, 285; 5.10.2010 – 1 ABR 31/​09, Rn. 14 ff., BAGE 135, 377
  12. vgl. Großmann/​Mönch/​Rohr Brem­Pers­VG § 58 Rn. 90
  13. BAG 21.06.2006 – 2 AZR 300/​05, Rn.20; 5.10.1995 – 2 AZR 909/​94, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 81, 111
  14. vgl. Großmann/​Mönch/​Rohr Brem­Pers­VG § 70 Rn. 25