Kün­di­gung in Unkennt­nis der Schwan­ger­schaft der Arbeit­neh­mer – Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Geschlechts?

Wird einer Arbeit­neh­me­rin gekün­digt, ohne dass Kennt­nis von ihrer Schwan­ger­schaft bei Zugang der Kün­di­gungs­er­klä­rung besteht, so ist weder die Kün­di­gung selbst noch ein "Fest­hal­ten" an der Kün­di­gung Indiz für eine Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts.

Kün­di­gung in Unkennt­nis der Schwan­ger­schaft der Arbeit­neh­mer – Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Geschlechts?

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall kün­dig­te die Arbeit­ge­be­rin das Arbeits­ver­hält­nis frist­ge­mäß in der Pro­be­zeit. Bin­nen einer Woche mach­te die Klä­ge­rin unter Vor­la­ge einer ent­spre­chen­den ärzt­li­chen Beschei­ni­gung gel­tend, bei Zugang der Kün­di­gung schwan­ger gewe­sen zu sein. Sie for­der­te die Beklag­te auf, inner­halb einer wei­te­ren Woche mit­zu­tei­len, dass sie an der Kün­di­gung "nicht fest­hal­te", damit sie kei­ne Kla­ge erhe­ben müs­se. Das erklär­te die Beklag­te zunächst nicht. Nach­dem der Betriebs­arzt einen Monat spä­ter sowohl die Schwan­ger­schaft als auch ein zwi­schen­zeit­lich aus­ge­spro­che­nes Beschäf­ti­gungs­ver­bot bestä­tigt hat­te, erklär­te die Beklag­te nach Wochen eine "Rück­nah­me" der Kün­di­gung. Die Klä­ge­rin lehn­te in der Fol­ge­zeit jedoch eine außer­ge­richt­li­che Eini­gung ab. Schließ­lich gab die Beklag­te vor dem Arbeits­ge­richt eine Aner­kennt­nis-Erklä­rung ab, wor­auf die Unwirk­sam­keit ihrer Kün­di­gung fest­ge­stellt wur­de.

Wie schon vor dem Arbeits­ge­richt und dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm1 blieb die Kla­ge auf Zah­lung einer Ent­schä­di­gung in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­ge­häl­tern wegen Benach­tei­li­gung auf­grund des Geschlechts auch vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ohne Erfolg. Die Kün­di­gung konn­te schon des­we­gen kei­ne Benach­tei­li­gung der Klä­ge­rin auf­grund ihres weib­li­chen Geschlechts sein, weil die Arbeit­ge­be­rin bei der Erklä­rung der Kün­di­gung kei­ne Infor­ma­ti­on über die Schwan­ger­schaft der Klä­ge­rin hat­te. Die ver­lang­te Rück­nah­me der Kün­di­gung war rechts­tech­nisch nicht mög­lich, über die Not­wen­dig­keit einer ein­ver­nehm­li­chen Ver­stän­di­gung der Par­tei­en zeig­te sich die Klä­ge­rin nicht hin­rei­chend infor­miert. Ein Streit dar­über, ob die beson­de­ren Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen des § 11 MuSchG auf Zah­lung von Mut­ter­schutz­lohn vor­lie­gen, ist für sich genom­men nicht schon des­we­gen eine Dis­kri­mi­nie­rung, weil nur Frau­en die­sen beson­de­ren Anspruch gel­tend machen kön­nen.

Es ist umstrit­ten, wel­che Bedeu­tung § 2 Abs. 4 AGG im Ein­zel­nen zukommt2. Jeden­falls sind die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG ein­schließ­lich der im Gesetz vor­ge­se­he­nen Recht­fer­ti­gun­gen für unter­schied­li­che Behand­lun­gen bei der Aus­le­gung der unbe­stimm­ten Rechts­be­grif­fe des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes in der Wei­se zu beach­ten, als sie Kon­kre­ti­sie­run­gen des Sozi­al­wid­rig­keits­be­griffs dar­stel­len. Ver­stößt eine ordent­li­che Kün­di­gung gegen Benach­tei­li­gungs­ver­bo­te des AGG (§§ 1 bis 10 AGG), so kann dies zur Sozi­al­wid­rig­keit der Kün­di­gung nach § 1 KSchG füh­ren. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht ent­ge­gen3.

Ob die Aus­schließ­lich­keits­an­ord­nung des § 2 Abs. 4 AGG, unab­hän­gig von der Erhe­bung einer Kün­di­gungs­schutz­kla­ge und unge­ach­tet der Unwirk­sam­keit einer dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gung, dar­über hin­aus den Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht "sperrt"4, kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall dahin­ste­hen las­sen. Denn selbst bei unter­stell­ter Anwend­bar­keit des § 15 Abs. 2 AGG sind die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen für eine Ent­schä­di­gungs­zah­lung nicht erfüllt.

Die Klä­ge­rin hat einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch nicht für alle von ihr ange­führ­ten Dis­kri­mi­nie­rungs­sach­ver­hal­te recht­zei­tig inner­halb der Fris­ten der § 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG gel­tend gemacht.

Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG inner­halb einer Frist von zwei Mona­ten schrift­lich gel­tend gemacht wer­den. Im Fal­le einer Bewer­bung beginnt die Frist grund­sätz­lich mit dem Zugang der Ableh­nung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG), nicht jedoch vor dem Zeit­punkt, in dem der Bewer­ber von sei­ner Benach­tei­li­gung Kennt­nis erlangt5.

Auch bei dem Erhalt einer Kün­di­gung beginnt die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG mit dem Zeit­punkt zu lau­fen, in dem der Gekün­dig­te von sei­ner Benach­tei­li­gung Kennt­nis erlangt hat. Dies muss nicht mit dem Zugang der Kün­di­gung zusam­men­fal­len, ist aber vor­lie­gend jeden­falls für den 22.11.2010 anzu­neh­men, da unter die­sem Datum die Anwäl­te der Klä­ge­rin die Mit­tei­lung an die Beklag­te ver­fass­ten, die Klä­ge­rin sei schwan­ger. Jeden­falls ab dem 22.11.2010 wuss­te die Klä­ge­rin zum einen um die von der Beklag­ten aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung, zum ande­ren, dass sie schwan­ger war und hat­te damit Kennt­nis von allen Umstän­den, die eine Benach­tei­li­gung wegen ihres Geschlechts aus­ma­chen konn­ten. Den Ent­schä­di­gungs­an­spruch hat die Klä­ge­rin jedoch nicht bis 22.01.2011 gel­tend gemacht, son­dern erst durch die Kla­ge­er­wei­te­rung vom 08.02.2011, der Beklag­ten am 15.02.2011 zuge­stellt. Dies wahrt die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht, soweit die Klä­ge­rin an den Aus­spruch der Kün­di­gung anknüp­fen will. Die Kla­ge­er­he­bung wahrt aber hin­sicht­lich der Sach­ver­hal­te "Fest­hal­ten an der Kün­di­gung" und "Streit um den Mut­ter­schutz­lohn" die Frist des § 15 Abs. 4 AGG.

Im Ergeb­nis zutref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm erkannt, dass die Klä­ge­rin nicht wegen ihres Geschlechts benach­tei­ligt wor­den ist.

Vor­aus­set­zung für einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, wobei vor­lie­gend die Klä­ge­rin eine Benach­tei­li­gung wegen ihres Geschlechts gel­tend macht. Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Hand­lung und dem Geschlecht der Klä­ge­rin ist dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an das Geschlecht der Klä­ge­rin anknüpft oder dadurch moti­viert ist6. Aus­rei­chend ist, dass ein in § 1 AGG genann­ter Grund Bestand­teil eines Motiv­bün­dels ist, das die Ent­schei­dung beein­flusst hat7. Nach der gesetz­li­chen Beweis­last­re­ge­lung des § 22 AGG genügt es, dass der Anspruch­stel­ler im Streit­fall Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. Sodann trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat.

Als benach­tei­li­gen­de Hand­lung der Beklag­ten kommt unab­hän­gig von der inso­weit nicht gewahr­ten Frist des § 15 Abs. 4 AGG, aber im Rah­men einer Gesamt­be­trach­tung die der Klä­ge­rin unter dem 18.11.2010 aus­ge­spro­che­ne ordent­li­che, frist­ge­mä­ße Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses in Betracht.

Dass der Klä­ge­rin als Frau eine Kün­di­gung aus­ge­spro­chen wur­de, lässt für sich genom­men kei­nen Schluss auf die Ver­mu­tung einer Ursäch­lich­keit zwi­schen der (zu ihren Guns­ten als Benach­tei­li­gung gewer­te­ten) Kün­di­gungs­er­klä­rung und ihrem Geschlecht als Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal zu. Ein in der Per­son des Anspruch­stel­lers erfüll­tes Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal ver­mag eine über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für eine gesetz­wid­ri­ge Moti­va­ti­on der Kün­di­gungs­ent­schei­dung oder deren Ver­knüp­fung mit einem pöna­li­sier­ten Merk­mal nach § 1 AGG nicht zu begrün­den8. Der wäh­rend der Pro­be­zeit erklär­ten Kün­di­gung sind – sie wur­de frist­ge­mäß erklärt – kei­ne Hin­wei­se für eine Anknüp­fung an ein Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal zu ent­neh­men. Die Beklag­te hat die Kün­di­gung auch erst aus­ge­spro­chen, nach­dem der sechs­wö­chi­ge Zeit­raum für die Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG abge­lau­fen war.

Die Klä­ge­rin war im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung schwan­ger. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Beklag­te dies nicht wuss­te. Die­se Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts hat die Klä­ge­rin nicht mit einer Revi­si­ons­rüge ange­grif­fen. Die geschlechts­spe­zi­fi­sche, nur Frau­en betref­fen­de Tat­sa­che einer Schwan­ger­schaft kann bei Aus­spruch der Kün­di­gung kei­ne Rol­le gespielt haben.

Die Benach­tei­li­gung ist auch nicht dar­in zu sehen, dass die Beklag­te, nach­dem ihr die Schwan­ger­schaft der Klä­ge­rin bekannt gemacht wur­de, an der Kün­di­gung "fest­ge­hal­ten" hat.

Die Miss­ach­tung der zuguns­ten der wer­den­den Mut­ter gesetz­lich bestehen­den Schutz­pflich­ten durch den Arbeit­ge­ber kann Indi­zwir­kung für die Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts haben. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 MuSchG ist die Kün­di­gung gegen­über einer Frau wäh­rend der Schwan­ger­schaft auch dann unzu­läs­sig, wenn dem Arbeit­ge­ber "zur Zeit der Kün­di­gung" die Schwan­ger­schaft zwar unbe­kannt war, sie ihm aber inner­halb zwei­er Wochen nach Zugang der Kün­di­gung mit­ge­teilt wird.

Die Klä­ge­rin hat durch Anwalts­schrei­ben vom 22.11.2010 und sodann durch wei­te­res Anwalts­schrei­ben vom 25.11.2010 unter Vor­la­ge einer ärzt­li­chen Beschei­ni­gung die Beklag­te über ihre Schwan­ger­schaft unter­rich­tet. Spä­tes­tens mit Zugang die­ses zwei­ten Anwalts­schrei­bens muss­te die Beklag­te damit rech­nen, dass ihre Kün­di­gung nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG unzu­läs­sig war. Die­se sich nach Aus­spruch einer an sich dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Kün­di­gung her­aus­stel­len­de Unzu­läs­sig­keit der Kün­di­gung wegen bestehen­der Schwan­ger­schaft ent­spricht der Euro­päi­schen Rechts­la­ge, die in Art. 10 der Richt­li­nie 92/​85 eben­falls allein auf die Tat­sa­che der Schwan­ger­schaft und nicht auf die Kennt­nis des Kün­di­gen­den von die­ser abstellt9.

Die Klä­ge­rin hat­te schon mit ihrem Schrei­ben vom 22.11.2010 die Beklag­te gebe­ten, um kei­ne Kla­ge erhe­ben zu müs­sen, bis zum 29.11.2010 zu erklä­ren, dass "sie an der Kün­di­gung nicht fest­hal­te". Dem ist die Beklag­te nicht nach­ge­kom­men, viel­mehr hat sie in der Fol­ge­zeit die Klä­ge­rin auf­ge­for­dert, ihre Anga­ben durch eine betriebs­ärzt­li­che Unter­su­chung bestä­ti­gen zu las­sen.

Die­sem "Fest­hal­ten" an einer mög­li­cher­wei­se unzu­läs­si­gen Kün­di­gung kommt Indi­zwir­kung iSd. § 22 AGG nicht zu. Dass die Beklag­te nicht bis zum 29.11.2010 mit­ge­teilt hat, an der Kün­di­gung nicht "fest­zu­hal­ten", "damit wir hier kei­ne Kla­ge erhe­ben müs­sen", wirk­te sich im Gegen­teil rechts­wah­rend für die Klä­ge­rin aus.

Auch die schwan­ge­re Arbeit­neh­me­rin ist gehal­ten, den gesetz­li­chen Unwirk­sam­keits­grund des § 9 Abs. 1 MuSchG inner­halb der drei­wö­chi­gen Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG vor dem Arbeits­ge­richt gel­tend zu machen. Die feh­len­de Zustim­mung der obers­ten Lan­des­be­hör­de nach § 9 Abs. 3 MuSchG führt nicht zur Nich­tig­keit der Kün­di­gung, außer­dem müss­ten auch Unwirk­sam­keits- und Nich­tig­keits­grün­de inner­halb der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG gel­tend gemacht wer­den10. Die von der Klä­ge­rin ver­lang­te Mit­tei­lung, "an der Kün­di­gung nicht fest­zu­hal­ten" hät­te also, wäre sie erfolgt, eine Kla­ge­er­he­bung wegen der Frist des § 4 Satz 1 KSchG nicht über­flüs­sig gemacht.

Als ein­sei­ti­ges Rechts­ge­schäft kann die zugangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung der Kün­di­gung nach dem Zugang an den Gekün­dig­ten vom Kün­di­gen­den grund­sätz­lich nicht mehr ein­sei­tig zurück­ge­nom­men wer­den11. Die Gestal­tungs­wir­kung sei­ner Wil­lens­er­klä­rung kann der kün­di­gen­de Arbeit­ge­ber nicht mehr allein besei­ti­gen, eine ein­sei­ti­ge Kün­di­gungs­rück­nah­me ist ihm ver­wehrt. Die Wir­kun­gen einer Kün­di­gung kön­nen nur durch eine Ver­ein­ba­rung besei­tigt wer­den, durch die der gekün­dig­te Arbeit­neh­mer ein Fort­set­zungs­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers annimmt. Steht nicht end­gül­tig fest, ob der Arbeit­neh­mer das Ange­bot des Arbeit­ge­bers auf Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses anneh­men will, muss er vor­sorg­lich Kün­di­gungs­schutz­kla­ge erhe­ben, um die Wir­kung des § 7 KSchG zu ver­mei­den. Sogar bei einer offen­sicht­lich rechts­un­wirk­sa­men Kün­di­gung gilt die Kün­di­gung als von Anfang an rechts­wirk­sam, wenn der betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer sich nicht recht­zei­tig mit einer Kün­di­gungs­schutz­kla­ge gegen die Kün­di­gung wen­det und ihre Rechts­un­wirk­sam­keit nicht recht­zei­tig gel­tend macht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt Urteil vom 17. Okto­ber 2013 – 8 AZR 742/​12

  1. LAG Hamm, Urteil vom 16.05.2012 – 3 Sa 1420/​11 []
  2. vgl. zB Thü­s­ing Arbeits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 103 ff.; Bauer/​Göpfert/​Krieger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 55 ff.; Schleusener/​Suckow/​Voigt/​Schleusener AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 29 ff.; Däubler/​Bertzbach/​Däubler AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 256 ff.; ErfK/​Schlachter 13. Aufl. § 2 AGG Rn. 17 f. []
  3. BAG 6.11.2008 – 2 AZR 523/​07, Rn. 28, BAGE 128, 238 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 82 []
  4. so zB KR/​Treber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 27; Stein in Wen­de­ling-Schrö­de­r/Stein AGG § 2 Rn. 50; Meinel/​Heyn/​Herms AGG § 2 Rn. 66 und § 15 Rn. 55; Schleusener/​Suckow/​Voigt/​Schleusener AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 30; eben­so – im Hin­blick auf das gemein­schafts­recht­li­che Sank­ti­ons­ge­bot in der Form eines Scha­dens­aus­gleichs – Jacobs RdA 2009, 193, 196 und Stof­fels RdA 2009, 204, 211; aA zB Bauer/​Göpfert/​Krieger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 59; Sagan NZA 2006, 1257 []
  5. vgl. BAG 15.03.2012 – 8 AZR 37/​11, Rn. 55, BAGE 141, 48 = AP AGG § 15 Nr. 11 = EzA AGG § 15 Nr. 18 []
  6. BT-Drs. 16/​1780 S. 32 []
  7. BAG 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, Rn. 37, BAGE 129, 181 = EzA AGG § 15 Nr. 1 []
  8. st. Rspr., vgl. BAG 22.10.2009 – 8 AZR 642/​08, Rn. 28 f.; zuletzt 25.04.2013 – 8 AZR 287/​08 – [Meis­ter] Rn. 37 []
  9. vgl. EuGH 29.10.2009 – C‑63/​08 – [Pon­tin] Rn. 27, 37 bis 48, Slg. 2009, I‑10467 []
  10. vgl. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 703/​09, Rn. 22 []
  11. BAG 29.01.1981 – 2 AZR 1055/​78, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 35, 30; vgl. 26.11.1981 – 2 AZR 509/​79, BAGE 37, 135; 19.08.1982 – 2 AZR 230/​80, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 40, 56; Thü­s­ing AuR 1996, 245; Fischer NZA 1999, 459; HaKo/​Gallner 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 79 []