Kün­di­gung nach ita­lie­ni­schem Recht – und der schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­mer

Die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen bedarf nur dann der vor­he­ri­gen Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­amts gemäß § 85 SGB IX, wenn eine der Vari­an­ten des § 2 Abs. 2 SGB IX vor­liegt und das Arbeits­ver­hält­nis dem deut­schen Ver­trags­sta­tut unter­fällt.

Kün­di­gung nach ita­lie­ni­schem Recht – und der schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­mer

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ging es um den Schiffs­in­ge­nieur eines Kreuz­fahrt­schif­fes: Der 1962 gebo­re­ne Schiffs­in­ge­nieur war bei der Ree­de­rei, einer Gesell­schaft ita­lie­ni­schen Rechts mit Sitz in Genua, seit Mai 2006, zunächst als Second Engi­neer und dann als Chief Engi­neer – für den Ein­satz an Bord von Kreuz­fahrt­schif­fen beschäf­tigt. Bei Abschluss der in deut­scher Spra­che gehal­te­nen arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en wur­de die Ree­de­rei von ihrer Zweig­nie­der­las­sung in Ros­tock ver­tre­ten. Die­se war – neben der Ree­de­rei – berech­tigt, dem Schiffs­in­ge­nieur Wei­sun­gen im Rah­men sei­ner Ein­sät­ze auf den Schif­fen zu ertei­len. Die Par­tei­en hat­ten die Gel­tung ita­lie­ni­schen Rechts und bestimm­ter ita­lie­ni­scher Tarif­ver­trä­ge sowie den Sitz der Ree­de­rei als Gerichts­stand ver­ein­bart. Die­se ent­rich­te­te für den Schiffs­in­ge­nieur von der Brut­to­heu­er die Bei­trä­ge zur ita­lie­ni­schen Sozi­al­ver­si­che­rung und führ­te für ihn in Ita­li­en nach den dor­ti­gen gesetz­li­chen Rege­lun­gen Lohn­steu­er ab. Die Kreuz­fahrt­schif­fe, auf denen der Schiffs­in­ge­nieur ver­trags­ge­mäß ein­ge­setzt wur­de, lie­fen alle­samt unter ita­lie­ni­scher Flag­ge.

Im Okto­ber 2009 trenn­te der Schiffs­in­ge­nieur sich bei einem Unfall im pri­va­ten Bereich einen Unter­arm ab. Mit Wir­kung ab Dezem­ber 2009 wur­de ihm ein Grad der Behin­de­rung von 60 zuer­kannt. Bis ein­schließ­lich zum 24.09.2010 leg­te er der Ree­de­rei fort­lau­fend Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gun­gen vor.

Die Berufs­ge­nos­sen­schaft ver­wei­ger­te dem Schiffs­in­ge­nieur unter Hin­weis auf Ziff.20 der Anla­ge 1 zu § 2 Abs. 1 Satz 2 der bis zum 20.08.2014 gül­ti­gen See­dienst­taug­lich­keits­ver­ord­nung (SeeD­TauglV) die Ertei­lung eines See­dienst­taug­lich­keits­zeug­nis­ses. In einem von ihm ange­streng­ten Eil­ver­fah­ren ver­pflich­te­te das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt sie am 3.09.2010, dem Schiffs­in­ge­nieur für die Dau­er eines Jah­res, längs­tens jedoch bis zur rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che mit bestimm­ten Ein­schrän­kun­gen hin­sicht­lich der Zahl und Qua­li­fi­ka­ti­on der ihm unter­stell­ten Besat­zungs­mit­glie­der ein sol­ches Zeug­nis zu ertei­len. Nach­dem das Ver­wal­tungs­ge­richt durch Beschluss vom 22.09.2010 die Maß­ga­ben zu sei­nen Guns­ten geän­dert hat­te, teil­te der Schiffs­in­ge­nieur der Ree­de­rei das Ergeb­nis der Eil­ver­fah­ren mit Tele­fax vom 23.09.2010 mit.

Mit Schrei­ben vom 24.09.2010 kün­dig­te die Ree­de­rei das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en unter Zugrun­de­le­gung der in Art. 13 des Man­tel­ta­rif­ver­trags für EU Mit­ar­bei­ter Deck und Maschi­ne der AIDA Club­schif­fe vom 20.08.2004 für Offi­zie­re vor­ge­se­he­nen Kün­di­gungs­frist von 15 Tagen zum 10.10.2010.

Unter dem 30.09.2010 erteil­te die Berufs­ge­nos­sen­schaft dem Schiffs­in­ge­nieur ein bis zum 30.09.2011 befris­te­tes See­dienst­taug­lich­keits­zeug­nis.

Mit der vor­lie­gen­den, am 14.10.2010 beim Arbeits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Schiffs­in­ge­nieur sich gegen die Kün­di­gung gewandt. Er hat gemeint, sie sei sowohl nach dem deut­schen Kün­di­gungs­schutz­ge­setz als auch nach ita­lie­ni­schem Kün­di­gungs­recht unwirk­sam. Dazu hat er behaup­tet, sein Haus­arzt habe ihn – ent­spre­chend einer Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en – aus­schließ­lich im Hin­blick dar­auf krank­ge­schrie­ben, dass die Berufs­ge­nos­sen­schaft ihm ein See­dienst­taug­lich­keits­zeug­nis ver­wei­gert habe. Aus ärzt­li­cher Sicht hät­ten, nach­dem – unstrei­tig – Ende Febru­ar 2010 eine myo­elek­tri­sche Pro­the­se ange­passt wor­den sei, kei­ne Beden­ken dage­gen bestan­den, dass er sei­ne Tätig­keit als Chief Engi­neer wie­der auf­neh­me. Mit der Kün­di­gung habe die Ree­de­rei sich wider­sprüch­lich ver­hal­ten. Sie habe ihm zuge­sagt, ihn wie­der zu beschäf­ti­gen, wenn die Berufs­ge­nos­sen­schaft ihm ein See­dienst­taug­lich­keits­zeug­nis ertei­le. Die Kün­di­gung stel­le sich zudem als dis­kri­mi­nie­rend dar. Er sei wegen sei­ner Behin­de­rung ent­las­sen wor­den. Jeden­falls sei die Kün­di­gung nich­tig, weil sie ohne vor­he­ri­ge Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­amts erklärt wor­den sei. § 85 SGB IX fin­de Anwen­dung. Bei ihrer Zweig­nie­der­las­sung in Ros­tock han­de­le es sich um einen Betrieb der Ree­de­rei im räum­li­chen Gel­tungs­be­reich des BetrVG. Die­sem inlän­di­schen Betrieb sei er ua. des­halb zuge­ord­net, weil von dort sei­ne Ein­sät­ze geplant wür­den.

Anders als in der Vor­in­stanz das Lan­des­ar­beits­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern 1 gab das Bun­des­ar­beits­ge­richt dem Schiffs­in­ge­nieur Recht:

Die inter­na­tio­na­le Zustän­dig­keit der deut­schen Gerich­te für das am 14.10.2010 anhän­gig gemach­te Ver­fah­ren bestimmt sich nach der Ver­ord­nung (EG) Nr. 44/​2001 des Rates vom 22.12 2000 über die gericht­li­che Zustän­dig­keit und die Aner­ken­nung und Voll­stre­ckung von Ent­schei­dun­gen in Zivil- und Han­dels­sa­chen (EuGV­VO). Deren Neu­fas­sung in Form der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1215/​2012 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 12.12 2012 über die gericht­li­che Zustän­dig­keit und die Aner­ken­nung und Voll­stre­ckung in Zivil- und Han­dels­sa­chen ist nach ihrem Art. 66 nur auf Ver­fah­ren anzu­wen­den, die am oder nach dem 10.01.2015 ein­ge­lei­tet wor­den sind. Bei einem Arbeits­rechts­streit han­delt es sich um eine zivil­recht­li­che Strei­tig­keit iSv. Art. 1 Abs. 1 EuGV­VO 2. Die Ree­de­rei hat ihren Sitz iSd. Art. 60 EuGV­VO in einem Mit­glied­staat, näm­lich in Ita­li­en. Die Zustän­dig­keit der deut­schen Gerich­te folgt jeden­falls aus Art. 24 EuGV­VO, weil die Ree­de­rei sich in der strei­ti­gen Ver­hand­lung vor dem Arbeits­ge­richt auf das Ver­fah­ren ein­ge­las­sen hat und eine ander­wei­ti­ge aus­schließ­li­che Zustän­dig­keit gemäß Art. 22 EuGV­VO nicht besteht 3.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, der Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG sei allein des­halb abzu­wei­sen, weil das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz kei­ne Anwen­dung fin­de.

Das hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand. Der Kün­di­gungs­schutz­an­trag nach § 4 Satz 1 KSchG ist nicht schon des­halb unbe­grün­det, weil das Arbeits­ver­hält­nis nicht dem – deut­schen – Kün­di­gungs­schutz­ge­setz unter­fällt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist aller­dings ohne Rechts­feh­ler davon aus­ge­gan­gen, dass das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en ita­lie­ni­schem Ver­trags­sta­tut unter­liegt.

Das anwend­ba­re mate­ri­el­le Recht bestimmt sich nach Art. 27 ff. EGBGB (aF). Die Ver­ord­nung (EG) Nr. 593/​2008 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 17.06.2008 über das auf ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis­se anzu­wen­den­de Recht (Rom I‑VO) fin­det kei­ne Anwen­dung, weil der Arbeits­ver­trag der Par­tei­en vor dem 17.12 2009 "geschlos­sen" 4 wur­de (Art. 28 Rom I‑VO). Im Übri­gen stell­te sich die Rechts­la­ge im Streit­fall gemäß Art. 3, 8 und 9 Rom I‑VO nicht anders dar als nach Art. 27 ff. EGBGB (aF).

Dem Ver­trags­sta­tut unter­liegt auch der pri­vat­recht­li­che Kün­di­gungs­schutz nach dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz 5.

Die Par­tei­en haben in Ziff. 22 des Anstel­lungs­ver­trags vom 12.05.2006 aus­drück­lich die Gel­tung ita­lie­ni­schen Rechts ver­ein­bart (Art. 27 Abs. 1 EGBGB [aF]).

Die Rechts­wahl der Par­tei­en konn­te nicht iSv. Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) dazu füh­ren, dass dem Schiffs­in­ge­nieur der Schutz ent­zo­gen wür­de, der ihm durch die zwin­gen­den Bestim­mun­gen des Rechts gewährt wird, das nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB (aF) man­gels einer Rechts­wahl anzu­wen­den wäre. Das Arbeits­ver­hält­nis unter­lag nach letzt­ge­nann­ter Vor­schrift auch objek­tiv ita­lie­ni­schem Ver­trags­sta­tut.

Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (aF) ist auf Arbeits­ver­trä­ge und Arbeits­ver­hält­nis­se das Recht des Staa­tes objek­tiv anwend­bar, in dem der Arbeit­neh­mer in Erfül­lung des Ver­trags gewöhn­lich sei­ne Arbeit ver­rich­tet, selbst wenn er vor­über­ge­hend in einen ande­ren Staat ent­sandt ist. Das Kri­te­ri­um des Staa­tes, in dem die Arbeit gewöhn­lich ver­rich­tet wird, bezieht sich auf den Ort, an dem oder von dem aus der Arbeit­neh­mer sei­ne beruf­li­chen Tätig­kei­ten tat­säch­lich aus­übt, und, in Erman­ge­lung eines Mit­tel­punkts sei­ner Tätig­kei­ten, auf den Ort, an dem der Arbeit­neh­mer den größ­ten Teil sei­ner Tätig­kei­ten ver­rich­tet 6.

Der Schiffs­in­ge­nieur war ver­trags­ge­mäß aus­schließ­lich auf Kreuz­fahrt­schif­fen tätig, so dass ein gewöhn­li­cher Arbeits­ort iSe. fes­ten Ein­rich­tung nicht vor­lag. Aller­dings lie­fen alle Schif­fe, auf denen er zum Ein­satz kam, unter ita­lie­ni­scher Flag­ge.

Zumin­dest auf Hoher See unter­ste­hen Schif­fe, die unter der Flag­ge eines ein­zi­gen Staa­tes fah­ren, nach Art. 92 Abs. 1 Satz 1 des See­rechts­über­ein­kom­mens der Ver­ein­ten Natio­nen vom 10.12 1982 (SRÜ) aus­schließ­lich der Hoheits­ge­walt die­ses Staa­tes. Gemäß Art. 91 Abs. 1 Satz 2 SRÜ besit­zen sie jeden­falls dann, wenn – wie hier – eine "ech­te Ver­bin­dung" (genui­ne link) zu die­sem besteht, die Staats­zu­ge­hö­rig­keit des Staa­tes, des­sen Flag­ge zu füh­ren sie berech­tigt sind. Auch wenn "Hoheits­ge­walt" nicht mit "Hoheits­ge­biet" gleich­zu­set­zen ist 7, liegt es nahe, die Flag­ge als maß­geb­li­ches Kri­te­ri­um für den gewöhn­li­chen Arbeits­ort anzu­se­hen. Hier­durch wür­de eine ein­deu­ti­ge Zuord­nung zu einem Staat mög­lich 8. Die Anknüp­fung an die Flag­ge böte dem Arbeit­neh­mer ein hohes Maß an Rechts­si­cher­heit 9. Der Gefahr, das anwend­ba­re Recht durch "Aus­flag­gung" mani­pu­lie­ren zu kön­nen 10, wür­de durch Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB (aF) begeg­net 11. Danach wäre das Recht des "Flag­gen­staa­tes" nicht beru­fen, wenn der Arbeits­ver­trag oder das Arbeits­ver­hält­nis nach der Gesamt­heit der Umstän­de enge­re Ver­bin­dun­gen zu einem ande­ren Staat auf­wie­se. Gegen das Abstel­len auf die Flag­ge könn­te nicht § 21 Abs. 4 Satz 1 FlRG ange­führt wer­den, wonach das Heu­er­ver­hält­nis auf einem sog. Zweit­re­gis­ter­schiff nicht schon dann deut­schem Recht unter­liegt, wenn das Schiff unter der Bun­des­flag­ge fährt. Dabei han­delt es sich allen­falls um eine nega­ti­ve ein­sei­ti­ge Kol­li­si­ons­norm, nicht um eine umfas­sen­de Rege­lung der Bedeu­tung der Flag­ge 12.

Indes stel­len weder das EGBGB noch das EVÜ aus­drück­lich dar­auf ab, unter wel­cher Flag­ge ein Schiff fährt 13. Der EuGH hat die­ses Kri­te­ri­um bis­lang eben­falls nicht zur Bestim­mung des gewöhn­li­chen Arbeits­orts iSd. EVÜ her­an­ge­zo­gen 14.

Könn­te, weil eine Anknüp­fung an die Flag­ge der "Ein­satz­schif­fe" nicht in Betracht käme, kein Ort fest­ge­stellt wer­den, an dem der Schiffs­in­ge­nieur gewöhn­lich sei­ne Arbeit ver­rich­tet hat, ist nach den unan­ge­foch­te­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts auch kein Ort ersicht­lich, von dem aus er den größ­ten Teil sei­ner Tätig­keit aus­ge­übt hat.

Um den Ort zu ermit­teln, von dem aus die Arbeit aus­ge­übt wird, sind bei Arbeits­ver­hält­nis­sen in der See­fahrt alle Umstän­de zu berück­sich­ti­gen, die die Tätig­keit des Arbeit­neh­mers kenn­zeich­nen, ins­be­son­de­re in wel­chem Staat sich der Ort befin­det, von dem aus er Anwei­sun­gen erhält, oder der Ort, an dem er sich mel­den muss, bevor er sei­ne Fahr­ten antritt 15.

Der Schiffs­in­ge­nieur mag zwar Anwei­sun­gen aus der Nie­der­las­sung der Ree­de­rei in Ros­tock erhal­ten haben. Jedoch hat er nicht behaup­tet, sei­ne Fahr­ten stets von Deutsch­land aus ange­tre­ten zu haben. Das lässt sich auch dem Arbeits­ver­trag der Par­tei­en nicht ent­neh­men. Viel­mehr gin­gen sie aus­weis­lich der Rege­lung zur Erstat­tung von Rei­se­kos­ten in Ziff. 7 des Anstel­lungs­ver­trags vom 12.05.2006 davon aus, dass sich die "Ein­satz­or­te" durch­aus auch in ande­ren Län­dern befin­den kön­nen und die betref­fen­den Schif­fe kei­nes­wegs immer in deut­schen Häfen lie­gen müs­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, dass der Schiffs­in­ge­nieur sich vor sämt­li­chen Ein­sät­zen – auch vor sol­chen, die im Aus­land began­nen – in der deut­schen Nie­der­las­sung der Ree­de­rei habe mel­den müs­sen.

Wenn der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeit gewöhn­lich nicht in ein und dem­sel­ben Staat ver­rich­tet, bestimmt sich das objek­tiv anwend­ba­re Recht gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB (aF) danach, wo sich die Nie­der­las­sung befin­det, die ihn ein­ge­stellt hat 16. Da der Schiffs­in­ge­nieur von der Nie­der­las­sung der Ree­de­rei in Ros­tock ein­ge­stellt wur­de, gelän­ge hier­nach deut­sches Recht zur Anwen­dung.

Gemäß Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB (aF) gilt die nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 EGBGB (aF) "an sich" zu tref­fen­de Zuord­nung dann aus­nahms­wei­se nicht, wenn sich aus der Gesamt­heit der Umstän­de ergibt, dass der Arbeits­ver­trag oder das Arbeits­ver­hält­nis enge­re Ver­bin­dun­gen zu einem ande­ren Staat auf­weist. In die­sem Fall ist das Recht die­ses ande­ren Staa­tes anzu­wen­den.

Um zu klä­ren, ob "enge­re Ver­bin­dun­gen" zu einem ande­ren Staat iSd. Aus­nah­me­re­ge­lung vor­lie­gen, ist nach dem Geset­zes­wort­laut auf die "Gesamt­heit der Umstän­de" abzu­stel­len. Dabei ist nicht allein die Anzahl der für eine Ver­bin­dung zu dem einen oder dem ande­ren Staat spre­chen­den Kri­te­ri­en maß­ge­bend. Viel­mehr müs­sen die Anknüp­fungs­mo­men­te gewich­tet wer­den. Zu berück­sich­ti­gen sind ua. der Arbeits­ort, der Sitz des Arbeit­ge­bers, die Staats­an­ge­hö­rig­keit der Ver­trags­par­tei­en und der Wohn­sitz des Arbeit­neh­mers. Ver­trags­im­ma­nen­te Gesichts­punk­te wie die Ver­trags­spra­che, die Wäh­rung, in der die Ver­gü­tung gezahlt wird, oder die Bezug­nah­me auf Rechts­vor­schrif­ten eines bestimm­ten Staa­tes haben nach­ran­gi­ge Bedeu­tung. Andern­falls hät­te es der Arbeit­ge­ber in der Hand, das vom Gesetz­ge­ber vor­ge­se­he­ne Güns­tig­keits­prin­zip durch die Ver­trags­ge­stal­tung und ent­spre­chen­de Abre­den zu unter­lau­fen. Eine der­ar­ti­ge Dis­po­si­ti­on über den zwin­gen­den Arbeit­neh­mer­schutz soll Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) gera­de ver­hin­dern. In sei­nem Rah­men kommt es auf davon unab­hän­gi­ge, objek­ti­ve Umstän­de an 17. Ein wesent­li­ches Kri­te­ri­um ist dabei der Ort, an dem der Arbeit­neh­mer sei­ne Steu­ern und Abga­ben ent­rich­tet und der Sozi­al­ver­si­che­rung ange­schlos­sen ist 18. Sol­len die Ein­zel­um­stän­de auf enge­re Ver­bin­dun­gen zu einem ande­ren Staat ver­wei­sen, müs­sen sie ins­ge­samt das Gewicht der ein­schlä­gi­gen Regelan­knüp­fung deut­lich über­stei­gen 19. Die Wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts ist revi­si­ons­recht­lich nur ein­ge­schränkt über­prüf­bar, soweit sie auf tat­säch­li­chem Gebiet liegt 20. Inner­halb der auf­ge­zeig­ten Gren­zen kommt dem Beru­fungs­ge­richt zudem ein Spiel­raum bei der Gewich­tung der von ihm fest­ge­stell­ten Anknüp­fungs­mo­men­te zu. Es muss alle Gesichts­punk­te berück­sich­ti­gen, die das Arbeits­ver­hält­nis kenn­zeich­nen, und den- oder die­je­ni­gen wür­di­gen, der bzw. die sei­ner Ansicht nach "am maß­geb­lichs­ten" ist bzw. sind 21.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den, das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en wei­se nach der Gesamt­heit der Umstän­de enge­re Ver­bin­dun­gen zu Ita­li­en als zu Deutsch­land auf.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zutref­fend erkannt, dass die nach­ran­gi­ge Regelan­knüp­fung des § 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB (aF) nach Deutsch­land weist und der Schiffs­in­ge­nieur aus der ein­stel­len­den Nie­der­las­sung in Ros­tock auch Anwei­sun­gen erhal­ten hat. Dass die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en in deut­scher Spra­che gehal­ten sind und ihm An- und Abrei­se­kos­ten nicht erstat­tet wur­den, wenn das Schiff in einem deut­schen Hafen lag, muss­te es dage­gen nicht als maß­geb­lich anse­hen. Es han­del­te sich um ver­trags­im­ma­nen­te Umstän­de. Der Tat­sa­che, dass der Schiffs­in­ge­nieur deut­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger mit Wohn­sitz im Bun­des­ge­biet ist, steht – gleich­sam "neu­tra­li­sie­rend" – gegen­über, dass es sich bei der Ree­de­rei um eine Gesell­schaft ita­lie­ni­schen Rechts mit Sitz in Ita­li­en han­delt. Zudem hat­ten die Par­tei­en – was frei­lich von unter­ge­ord­ne­ter Bedeu­tung ist – ita­lie­ni­sche Tarif­ver­trä­ge in Bezug genom­men und als Gerichts­stand für Strei­tig­kei­ten aus ihrem Arbeits­ver­hält­nis den Sitz der Ree­de­rei bestimmt.

Bei die­ser Sach­la­ge durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt maß­geb­lich dar­auf abstel­len, dass für den Schiffs­in­ge­nieur Lohn­steu­er in Ita­li­en abge­führt wur­de und für sein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. b und Art. 14 Abs. 2 Buchst. c der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1408/​71 (bis zum 30.04.2010) bzw. nach Art. 11 Abs. 4 und Art. 13 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 883/​2004 (ab dem 1.05.2010) das ita­lie­ni­sche Recht der sozia­len Sicher­heit galt, weil er aus­schließ­lich an Bord von Schif­fen tätig war, die unter ita­lie­ni­scher Flag­ge fuh­ren und er durch ein Unter­neh­men mit Sitz in Ita­li­en ver­gü­tet wur­de, ohne dass er – so die Ein­schrän­kung in Art. 13 Abs. 1 Buchst. b der Ver­ord­nung (EG) Nr. 883/​2004 – einen "wesent­li­chen Teil sei­ner Tätig­keit" im Gebiet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land aus­ge­übt hät­te.

Unter­fiel das Arbeits­ver­hält­nis jeden­falls nach Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB (aF) ita­lie­ni­schem Ver­trags­sta­tut, folgt die Gel­tung des – deut­schen – Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes auch nicht aus Art. 34 EGBGB (aF). Die §§ 1 bis 14 KSchG stel­len kei­ne "Ein­griffs­nor­men" iSd. Vor­schrift dar 22.

Die sich nach dem Recht der lex fori rich­ten­de Aus­le­gung des Haupt­an­trags 23, die das Revi­si­ons­ge­richt selbst vor­neh­men kann 24, ergibt, dass er nicht schon des­halb abzu­wei­sen ist, weil ita­lie­ni­sches mate­ri­el­les Recht beru­fen ist.

Nach deut­schem Pro­zess­recht ist die Unwirk­sam­keit einer Kün­di­gung grund­sätz­lich – unab­hän­gig von der Anwend­bar­keit des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes – mit einem Antrag gemäß § 4 Satz 1 KSchG gel­tend zu machen. Eben dies hat der Schiffs­in­ge­nieur getan. Dabei ist aus der Kla­ge­be­grün­dung deut­lich gewor­den, dass er die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung unab­hän­gig vom maß­geb­li­chen Ver­trags­sta­tut – mit­hin ggf. auch nach ita­lie­ni­schem Recht – gel­tend machen möch­te 25.

Der Schiffs­in­ge­nieur hat nicht des­halb den "fal­schen" Antrag gewählt, weil nach ita­lie­ni­schem mate­ri­el­len Recht auch eine unwirk­sa­me Kün­di­gung das Arbeits­ver­hält­nis auf­lös­te. Genießt der Arbeit­neh­mer den sog. rea­len Kün­di­gungs­schutz (tut­e­la rea­le), weil – wie ver­mut­lich bei der Ree­de­rei – im Unter­neh­men mehr als 60 Arbeit­neh­mer beschäf­tigt sind, ist eine vom Arbeit­ge­ber unbe­rech­tigt erklär­te Kün­di­gung ex tunc unwirk­sam. Das Arbeits­ver­hält­nis besteht fort. Der Arbeit­neh­mer hat einen Anspruch auf "Wie­der­ein­glie­de­rung" 26. Wird gel­tend gemacht, das Arbeits­ver­hält­nis sei durch eine bestimm­te Kün­di­gung nicht auf­ge­löst wor­den, bestehe also fort, umfasst dies die im ita­lie­ni­schen Recht vor­ge­se­he­ne "Wie­der­ein­glie­de­rung".

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te auf der Grund­la­ge der bis­her von ihm getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht anneh­men, die Kün­di­gung der Ree­de­rei vom 24.09.2010 sei nach Maß­ga­be des ita­lie­ni­schen mate­ri­el­len Rechts wirk­sam.

Gemäß Art. 2110 Codi­ce civi­le ist eine Kün­di­gung, die im Hin­blick auf eine Krank­heit erklärt wird, nicht zuläs­sig, wenn der Arbeit­neh­mer nicht eine gewis­se Min­dest­zeit arbeits­un­fä­hig erkrankt ist ("tem­po cosid­det­to di com­por­to"). Nach Ablauf des sog. com­por­to ist eine frist­ge­rech­te Kün­di­gung – vor­be­halt­lich der even­tu­ell bestehen­den Not­wen­dig­keit des Ange­bots einer ander­weit mög­li­chen Beschäf­ti­gung – ohne wei­te­re Recht­fer­ti­gung begrün­det, wenn die Krank­heit fort­dau­ert. Die Über­win­dung des com­por­to stellt dann einen selbst­stän­di­gen Kün­di­gungs­grund dar 27. Die Dau­er des com­por­to ist in Art. 2110 Codi­ce civi­le nicht fest­ge­legt. Für See­ar­beits­ver­hält­nis­se exis­tie­ren nach dem vom Arbeits­ge­richt ein­ge­hol­ten Gut­ach­ten auch sonst kei­ne dies­be­züg­li­chen gesetz­li­chen oder tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen, sodass sich die Län­ge des com­por­to nach der betrieb­li­chen Übung bzw. nach Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen rich­tet 28.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, die Kün­di­gung sei nach Art. 2110 Codi­ce civi­le wirk­sam. Der Schiffs­in­ge­nieur sei auf­grund des Unfalls im Okto­ber 2009 erkrankt und des­halb solan­ge arbeits­un­fä­hig gewe­sen, bis die Ree­de­rei die Kün­di­gung erklärt habe. Das sei durch die von ihm bei der Ree­de­rei für die Zeit bis ein­schließ­lich 24.09.2010 ein­ge­reich­ten Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gun­gen belegt. Der den Schiffs­in­ge­nieur behan­deln­de Arzt habe nicht als Zeu­ge ver­nom­men wer­den dür­fen. Damit wäre eine unzu­läs­si­ge Aus­for­schung betrie­ben wor­den. Eine bewuss­te Täu­schung der Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger und der Ree­de­rei habe die Kam­mer aus­ge­schlos­sen. Damit sei der com­por­to von 180 Tagen über­wun­den wor­den. Im Kün­di­gungs­zeit­punkt sei der Schiffs­in­ge­nieur nach wie vor arbeits­un­fä­hig gewe­sen. Dar­an ände­re der Umstand nichts, dass ihm bereits Ende Febru­ar 2010 eine myo­elek­tri­sche Pro­the­se ange­passt wor­den sei. Ein Ers­ter Offi­zier auf einem Kreuz­fahrt­schiff müs­se see­dienst­taug­lich sein. Hier­für müs­se er über alle Glied­ma­ßen ver­fü­gen.

Die­se Aus­füh­run­gen hal­ten einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand. Das gilt unab­hän­gig davon, ob die Anwen­dung aus­län­di­schen Rechts als sol­che im Ver­fah­ren vor den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen nach § 73 ArbGG revi­si­bel 29 oder ob auch nach Maß­ga­be des Arbeits­ge­richts­ge­set­zes bei unzu­rei­chen­der oder feh­ler­haf­ter Ermitt­lung von Bestehen und Inhalt des aus­län­di­schen mate­ri­el­len Rechts ledig­lich die Ver­fah­rens­rüge eröff­net ist 30. Der Schiffs­in­ge­nieur hat drei durch­grei­fen­de Ver­fah­rens­rügen erho­ben. Mit einer davon moniert er gemäß § 293 ZPO, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Inhalt des ita­lie­ni­schen Rechts nicht umfas­send ermit­telt habe. Die bei­den ande­ren Rügen stüt­zen sich ohne­hin auf die der lex fori zuzu­ord­nen­de Vor­schrift des § 286 Abs. 1 ZPO.

Zum einen bean­stan­det der Schiffs­in­ge­nieur nach § 293 ZPO zu Recht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe nicht unter­sucht, wel­chen Beweis­wert das ita­lie­ni­sche Recht einer – deut­schen – Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung für das Vor­lie­gen einer "malat­tia" iSv. Art. 2110 Codi­ce civi­le bei­misst.

Gemäß Art. 32 Abs. 3 Satz 1 EGBGB (aF) ist das für den Ver­trag maß­geb­li­che Recht inso­weit anzu­wen­den, wie es für ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis­se gesetz­li­che Ver­mu­tun­gen auf­stellt oder die Beweis­last ver­teilt. Danach ist die Fra­ge des Beweis­werts einer Urkun­de nicht nach dem Ver­fah­rens­recht, son­dern nach dem mate­ri­el­len Recht zu beant­wor­ten.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, wie der für das Vor­lie­gen von Kün­di­gungs­grün­den beweis­be­las­te­te Arbeit­ge­ber 31 nach ita­lie­ni­schem Recht die Krank­heit des Arbeit­neh­mers nach­zu­wei­sen hat. Es hat nicht auf­ge­klärt, ob das ita­lie­ni­sche Recht eine § 5 EFZG ver­gleich­ba­re Rege­lung ent­hält und wel­cher Beweis­wert einer Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung im Rah­men eines "Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses" zukommt. Es hat viel­mehr die Grund­sät­ze des deut­schen Ent­gelt­fort­zah­lungs­rechts ange­wandt.

Zum ande­ren rügt der Schiffs­in­ge­nieur gemäß § 286 Abs. 1 ZPO, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe selbst dann, wenn den Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gun­gen nach ita­lie­ni­schem Recht die von ihm – dem Beru­fungs­ge­richt – ange­nom­me­ne Wir­kung einer tat­säch­li­chen Ver­mu­tung zukom­men soll­te, den durch ihn – den Schiffs­in­ge­nieur – dazu ange­bo­te­nen Beweis erhe­ben müs­sen, dass aus ärzt­li­cher Sicht seit Ende Febru­ar 2010 "eigent­lich" kei­ne Beden­ken mehr gegen eine Wie­der­auf­nah­me sei­ner Tätig­keit bestan­den hät­ten. Auch die­se Rüge greift durch.

Das Ange­bot, den behan­deln­den Arzt zu die­sem Punkt als Zeu­gen zu ver­neh­men, durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht mit der Begrün­dung unbe­ach­tet las­sen, es hät­te ande­ren­falls einen Aus­for­schungs­be­weis erho­ben. Der Vor­trag des Schiffs­in­ge­nieurs ist aus­rei­chend sub­stan­ti­iert.

Eine Par­tei genügt ihrer Dar­le­gungs­last, wenn sie Tat­sa­chen vor­trägt, die in Ver­bin­dung mit einem Rechts­satz geeig­net sind, das gel­tend gemach­te Recht als in ihrer Per­son ent­stan­den erschei­nen zu las­sen. Uner­heb­lich ist dabei, wie wahr­schein­lich die Dar­stel­lung ist und ob sie auf eige­nem Wis­sen oder einer Schluss­fol­ge­rung aus Indi­zi­en beruht. Es ist dann Sache des Tatrich­ters, in die Beweis­auf­nah­me ein­zu­tre­ten und hier­bei gege­be­nen­falls die Zeu­gen nach wei­te­ren Ein­zel­hei­ten zu befra­gen 32.

Danach hät­te der Beweis­an­tritt nur dann unbe­ach­tet blei­ben dür­fen, wenn die ihm zugrun­de lie­gen­de Behaup­tung als gänz­lich sub­stanz­los, will­kür­lich, aus der Luft gegrif­fen oder ins Blaue hin­ein auf­ge­stellt erschie­ne. Der Schiffs­in­ge­nieur hat indes nicht bloß vor­ge­tra­gen, er sei ent­ge­gen den anders­lau­ten­den ärzt­li­chen Beschei­ni­gun­gen arbeits­fä­hig gewe­sen. Viel­mehr hat er dar­ge­legt, sein Arzt habe die Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gun­gen allein des­halb aus­ge­stellt, weil ihm – dem Schiffs­in­ge­nieur – kein See­dienst­taug­lich­keits­zeug­nis mehr erteilt wor­den sei. Aus ärzt­li­cher Sicht hät­ten, nach­dem ihm Ende Febru­ar 2010 eine myo­elek­tri­sche Pro­the­se ange­passt wor­den sei, "eigent­lich" kei­ne Beden­ken dage­gen bestan­den, dass er die Tätig­keit auf See wie­der auf­neh­me. Da der Schiffs­in­ge­nieur medi­zi­ni­scher Laie ist, konn­te von ihm nicht ver­langt wer­den, wei­te­re Details vor­zu­tra­gen. Er durf­te sich dar­auf beschrän­ken, die Ein­schät­zung sei­nes Arz­tes mit­zu­tei­len und die­sen als – sach­ver­stän­di­gen – Zeu­gen zu benen­nen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te, ohne den behan­deln­den Arzt als Zeu­gen ver­nom­men zu haben, auch nicht davon aus­ge­hen, die­ser wer­de den Vor­trag des Schiffs­in­ge­nieurs nicht zu sei­ner – des Lan­des­ar­beits­ge­richts – vol­len Über­zeu­gung iSv. § 286 Abs. 1 ZPO bestä­ti­gen kön­nen. Ob eine Behaup­tung wahr ist, kann im All­ge­mei­nen erst beur­teilt wer­den, wenn der für sie ange­bo­te­ne Beweis erho­ben wor­den ist 33. Ande­ren­falls nimmt das Gericht eine Beweis­wür­di­gung unzu­läs­si­ger­wei­se vor­weg 34. So lag es auch hier.

Die von der Revi­si­on auf­ge­zeig­ten Ver­fah­rens­feh­ler sind ent­schei­dungs­er­heb­lich. Soll­te das Vor­lie­gen von Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gun­gen dem Arbeit­neh­mer nach ita­lie­ni­schem Recht nicht den Vor­trag abschnei­den, er sei "in Wahr­heit" arbeits­fä­hig gewe­sen, und soll­te der behan­deln­de Arzt "eigent­lich" davon über­zeugt gewe­sen sein, dass der Schiffs­in­ge­nieur spä­tes­tens seit Anpas­sung der myo­elek­tri­schen Pro­the­se Ende Febru­ar 2010 wie­der imstan­de war, die geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, müss­te die Ree­de­rei im Ein­zel­nen dar­le­gen und ggf. bewei­sen, dass der Schiffs­in­ge­nieur tat­säch­lich über einen nach Art. 2110 Codi­ce civi­le erheb­li­chen Zeit­raum vor Zugang der Kün­di­gung sowie noch im Kün­di­gungs­zeit­punkt arbeits­un­fä­hig war.

Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, den Haupt­an­trag abzu­wei­sen, stellt sich nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Es steht nicht fest, dass die Kün­di­gung der Ree­de­rei vom 24.09.2010 wirk­sam ist.

Es kann dahin­ste­hen, ob es sich bei der nach ita­lie­ni­schem Recht ein­zu­hal­ten­den Wider­spruchs­frist von 60 Tagen 35 um eine mate­ri­el­le oder pro­zes­sua­le Anfor­de­rung han­delt. Der Schiffs­in­ge­nieur hat die vor­lie­gen­de Kla­ge alle­mal frist­ge­recht erho­ben.

Selbst wenn das ita­lie­ni­sche Recht vor­se­hen soll­te, dass ein Schlich­tungs­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren ist, bevor Kla­ge gegen eine Kün­di­gung erho­ben wird 36, wäre der Schiffs­in­ge­nieur dazu nicht ver­pflich­tet gewe­sen. Die Vor­schal­tung eines Schlich­tungs­ver­fah­rens ist dem Ver­fah­rens­recht zuzu­ord­nen. Lex fori ist hier nicht das ita­lie­ni­sche, son­dern das deut­sche Recht 37.

Die Kün­di­gung ist nicht nach Art. 1464 Codi­ce civi­le wirk­sam.

Bedarf der Arbeit­neh­mer einer behörd­li­chen Erlaub­nis, um die ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit zu ver­rich­ten, und wird ihm die­se Erlaub­nis ent­zo­gen oder nicht mehr erteilt, wird ihm die Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung unmög­lich. In die­sem Fall kann der Arbeit­ge­ber das Arbeits­ver­hält­nis wegen Unmög­lich­keit gemäß Art. 1464 Codi­ce civi­le been­den 38.

Es ist frag­lich, ob die Ree­de­rei sich auf die­sen Kün­di­gungs­grund noch beru­fen könn­te. Im Kün­di­gungs­schrei­ben hat­te sie erklärt, die Kün­di­gung wer­de auf Art. 2110 Codi­ce civi­le und die – ver­meint­li­che – lan­ge Arbeits­un­fä­hig­keit des Schiffs­in­ge­nieurs gestützt. Nach die­ser Mit­tei­lung könn­te es ihr ver­wehrt sein, die Kün­di­gung auf einen ande­ren als den – ein­zig – genann­ten Grund zu stüt­zen ("immu­ta­bi­li­tà dei moti­vi di licen­zia­men­to") 39.

Jeden­falls stand im Kün­di­gungs­zeit­punkt auf­grund der Beschlüs­se des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Ham­burg vom 03.09.2010 und des Ver­wal­tungs­ge­richts Ham­burg vom 22.09.2010 fest, dass der Schiffs­in­ge­nieur bis min­des­tens zum 30.09.2011 über ein See­dienst­taug­lich­keits­zeug­nis ver­fü­gen wür­de. Dar­an ändert der Umstand nichts, dass die Ree­de­rei die gericht­li­chen Ent­schei­dun­gen für falsch hält. Eben­so wenig hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass ihr ein Ein­satz des Schiffs­in­ge­nieurs auf AIDA-Kreuz­fahrt­schif­fen auf­grund der vom Ver­wal­tungs­ge­richt gemach­ten Ein­schrän­kun­gen zu Zahl und Qua­li­fi­ka­ti­on der ihm unter­stell­ten Besat­zungs­mit­glie­der unmög­lich gewe­sen wäre.

Soweit die Ree­de­rei vor­trägt, sie habe mit den "Eig­nern in Genua" ver­ein­bart, dass jeder Arbeit­neh­mer neben einem See­dienst­taug­lich­keits­zeug­nis eine Beschei­ni­gung durch den Betriebs­arzt benö­ti­ge, um auf ihren Schif­fen tätig zu wer­den, kann dies zur Begrün­dung der Kün­di­gung nicht her­an­ge­zo­gen wer­den. Eine sol­che Abre­de ist mit dem Schiffs­in­ge­nieur nicht getrof­fen wor­den. Es ist auch kei­ne gesetz­li­che Vor­ga­be ersicht­lich, die zu einer der­ar­ti­gen Vor­ge­hens­wei­se ver­pflich­ten wür­de.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann dem Haupt­an­trag nicht statt­ge­ben (§ 563 Abs. 3 ZPO). Es steht nicht etwa umge­kehrt fest, dass die Kün­di­gung der Ree­de­rei vom 24.09.2010 unwirk­sam ist.

Die Kün­di­gung ist nicht nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB nich­tig. Die Ree­de­rei muss­te kei­ne Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­amts ein­ho­len, weil das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en – wie gezeigt – nicht dem deut­schen Ver­trags­sta­tut unter­fiel.

§ 85 SGB IX fin­det nur dann Anwen­dung, wenn der betref­fen­de Arbeit­neh­mer eine der Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Abs. 2 SGB IX erfüllt und das Arbeits­ver­hält­nis deut­schem Ver­trags­sta­tut unter­liegt.

Die §§ 85 ff. SGB IX ent­hal­ten zwar zuguns­ten der schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mer Rege­lun­gen, die – wie § 86 SGB IX – ihrer Natur nach dem Pri­vat­recht zuzu­ord­nen sind. Der dem Zivil­recht zuzu­rech­nen­de Kün­di­gungs­schutz wird jedoch über­la­gert durch öffent­li­ches Recht. Die Wirk­sam­keit einer pri­vat­recht­li­chen Wil­lens­er­klä­rung wird von der Zustim­mung einer inlän­di­schen Behör­de abhän­gig gemacht. Wann sie ein­greift, bestimmt jede öffent­lich-recht­li­che Norm selb­stän­dig. Sie kann an räum­li­che, per­sön­li­che und/​oder sach­li­che Kri­te­ri­en anknüp­fen 40. Das SGB IX hat inso­fern – min­des­tens – zwei Anknüp­fungs­punk­te gewählt.

Die §§ 68 ff. SGB IX gel­ten, soweit es sich um Vor­schrif­ten des öffent­li­chen Rechts han­delt, nur dann, wenn eine Vari­an­te des § 2 Abs. 2 SGB IX erfüllt ist. Der schwer­be­hin­der­te Mensch muss ent­we­der sei­nen Wohn­sitz, sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt oder sei­nen Arbeits­platz iSv. § 73 SGB IX im räum­li­chen Gel­tungs­be­reich des Geset­zes haben. Dabei han­delt es sich für die Fra­ge, ob ein Arbeit­neh­mer beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz genießt – anders als für sei­ne "arbeits­ver­trags­un­ab­hän­gi­ge" Aner­ken­nung als Schwer­be­hin­der­ter 41 – inso­weit ledig­lich um eine not­wen­di­ge, nicht schon um eine hin­rei­chen­de Bedin­gung.

Es muss – ihrer­seits als not­wen­di­ge, aber für sich genom­men erneut nicht hin­rei­chen­de Bedin­gung 42 – hin­zu­tre­ten, dass das zu kün­di­gen­de Arbeits­ver­hält­nis deut­schem Ver­trags­sta­tut unter­fällt 43. Die Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­amts muss nicht ein­ge­holt wer­den, wenn das Arbeits­ver­hält­nis – wie hier – weder objek­tiv noch kraft Rechts­wahl dem deut­schen Ver­trags­recht unter­liegt. Das ergibt die Aus­le­gung der §§ 85 ff. SGB IX.

Die Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­amts ist ein pri­vat­rechts­ge­stal­ten­der Ver­wal­tungs­akt. Ihre Ertei­lung ist eine öffent­lich-recht­li­che Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung prä­ven­ti­ver Art 44, die die Aus­übung des Kün­di­gungs­rechts durch den Arbeit­ge­ber einer vor­he­ri­gen staat­li­chen Kon­trol­le unter­wirft 45. Die­se Kon­trol­le kann und soll nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers nur erfol­gen, wenn das Arbeits­ver­hält­nis nicht bloß einen "Inlands­be­zug" iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX auf­weist, son­dern auch dem deut­schen Ver­trags­sta­tut unter­liegt.

Zwar fin­det eine "vol­le" arbeits­recht­li­che Prü­fung durch das Inte­gra­ti­ons­amt grund­sätz­lich nicht statt 46. Jedoch kann die­ses sei­ne Zustim­mung ver­wei­gern, wenn die Kün­di­gung nach arbeits­recht­li­chen Vor­schrif­ten offen­sicht­lich unwirk­sam ist 47. In jedem Fall hängt sein Prüf­pro­gramm davon ab, ob die Kün­di­gung aus per­so­nen, ver­hal­tens- oder betriebs­be­ding­ten Grün­den iSv. § 1 Abs. 2 KSchG erklärt wer­den soll 48. Bereits dies legt es nahe, dass aus­schließ­lich Kün­di­gun­gen dem Zustim­mungs­er­for­der­nis unter­lie­gen sol­len, deren pri­vat­recht­li­che Wirk­sam­keit sich nach dem – dem Inte­gra­ti­ons­amt bekann­ten – deut­schen Recht beur­teilt.

In den §§ 85 ff. SGB IX fin­den sich meh­re­re Anhalts­punk­te für die­sen Wil­len des Gesetz­ge­bers. § 85 SGB IX stellt für sei­nen per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich auf den deut­schen – nicht auf den uni­ons­recht­li­chen 49 – Arbeit­neh­mer­be­griff ab 50. Gemäß § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX gel­ten die §§ 85 ff. SGB IX nicht für schwer­be­hin­der­te Men­schen, deren Arbeits­ver­hält­nis bei Zugang der Kün­di­gungs­er­klä­rung ohne Unter­bre­chung noch nicht län­ger als sechs Mona­te bestan­den hat. Die­se Frist lehnt sich an die des § 1 Abs. 1 KSchG an 51. Sie bewirkt inso­weit einen Gleich­lauf mit der – sich nach dem Ver­trags­sta­tut ent­schei­den­den – Gel­tung der §§ 1 bis 14 KSchG. Für außer­or­dent­li­che Kün­di­gun­gen nimmt § 91 Abs. 5 SGB IX aus­drück­lich auf § 626 BGB Bezug. Über­haupt ken­nen vie­le ande­re Rechts­ord­nun­gen die sowohl im Neun­ten Buch des Sozi­al­ge­setz­buchs als auch im Bür­ger­li­chen Gesetz­buch und im Kün­di­gungs­schutz­ge­setz ver­wen­de­ten Kate­go­ri­en "ordent­li­che" und "außer­or­dent­li­che" Kün­di­gung nicht begriff­lich, son­dern allen­falls der Sache nach (so für das ita­lie­ni­sche Recht das vom Arbeits­ge­richt ein­ge­hol­te Gut­ach­ten).

Es kommt ent­schei­dend hin­zu, dass § 85 SGB IX den pri­vat­recht­li­chen Unwirk­sam­keits­be­fehl nicht "in sich trägt". Die Nich­tig­keit einer Kün­di­gung, die ohne die erfor­der­li­che vor­he­ri­ge Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­amts erklärt wur­de, folgt nicht aus § 85 SGB IX selbst, son­dern "erst" aus der – dem deut­schen Ver­trags­sta­tut zuge­hö­ri­gen – Vor­schrift des § 134 BGB 52. Es bedarf einer zivil­recht­li­chen Norm, um einen Ver­stoß gegen die öffent­lich-recht­li­che Vor­schrift des § 85 SGB IX im – deut­schen – Pri­vat­recht zu sank­tio­nie­ren. Fän­de aus­län­di­sches Ver­trags­recht Anwen­dung und kenn­te dies ent­we­der kei­ne § 134 BGB ver­gleich­ba­re Norm oder wäre die­se nicht dazu beru­fen, Vor­schrif­ten des deut­schen öffent­li­chen Rechts Gel­tung zu ver­schaf­fen, blie­be § 85 SGB IX inso­weit fol­gen­los und stell­te sich das Erfor­der­nis, die Zustim­mung des deut­schen Inte­gra­ti­ons­amts ein­zu­ho­len, als blo­ße För­me­lei dar.

Die Beschrän­kung des Zustim­mungs­er­for­der­nis­ses auf Kün­di­gun­gen von Arbeits­ver­hält­nis­sen, die deut­schem Ver­trags­sta­tut unter­lie­gen, bedeu­tet kei­ne Ver­mi­schung von pri­va­tem und öffent­li­chem Recht. Die Gel­tung des § 85 SGB IX bestimmt sich nicht unmit­tel­bar nach Art. 27 ff. EGBGB (aF) oder Art. 3, 8 und 9 Rom I‑VO. Dem Ver­trags­sta­tut kommt für die Anwend­bar­keit der Norm nur inso­fern – mit­tel­ba­re – Bedeu­tung zu, als § 85 SGB IX sei­ne eige­ne Gel­tung von der Anwend­bar­keit deut­schen Arbeits­ver­trags­rechts abhän­gig macht.

Dem Schutz­zweck der §§ 85 ff. SGB IX ist auch so Genü­ge getan. Der (aus­län­di­sche) Arbeit­ge­ber könn­te nicht etwa "ein­fach" das objek­tiv gel­ten­de deut­sche Recht mit der Fol­ge "abwäh­len", dass das Zustim­mungs­er­for­der­nis nach § 85 SGB IX ent­fie­le.

Hät­te das Arbeits­ver­hält­nis abge­se­hen von der Rechts­wahl und ggf. einer die­se flan­kie­ren­den Gerichts­stands­ver­ein­ba­rung kei­ner­lei Aus­lands­be­zug, schei­ter­te ein Umge­hungs­ver­such bereits an Art. 27 Abs. 3 EGBGB (aF) bzw. Art. 3 Abs. 3 Rom I‑VO. Liegt ein sog. Bin­nen­sach­ver­halt iSd. Vor­schrif­ten vor, berührt die Rechts­wahl der Par­tei­en nicht die Anwen­dung der­je­ni­gen Bestim­mun­gen des deut­schen Rechts, von denen nicht durch Ver­ein­ba­rung abge­wi­chen wer­den kann. Eine sol­che – ein­fach – zwin­gen­de Norm ist auch § 85 SGB IX.

Han­del­te es sich dage­gen um einen Sach­ver­halt, der sol­cher Art Aus­lands­be­zü­ge auf­weist, dass er von Art. 27 Abs. 3 EGBGB (aF) bzw. Art. 3 Abs. 3 Rom I‑VO nicht erfasst ist, dh. wäre der Sach­ver­halt im Zeit­punkt der Rechts­wahl nicht nur mit einem Staat ver­bun­den 53, wür­de einem Umge­hungs­ver­such durch Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) bzw. Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I‑VO begeg­net. Nach die­sen Vor­schrif­ten darf eine Rechts­wahl der Par­tei­en nicht dazu füh­ren, dass dem Arbeit­neh­mer der Schutz ent­zo­gen wird, der ihm durch die – ein­fach – zwin­gen­den Bestim­mun­gen des objek­tiv anwend­ba­ren – im hie­si­gen Zusam­men­hang: deut­schen – Rechts gewährt wird. Ob dem Arbeit­neh­mer durch eine Rechts­wahl der Schutz der zwin­gen­den arbeits­recht­li­chen Bestim­mun­gen des objek­tiv, dh. des ohne Rechts­wahl maß­geb­li­chen Rechts ent­zo­gen wird, ist durch einen Ver­gleich der bei­den Rechts­ord­nun­gen zu ermit­teln. Bei die­sem Güns­tig­keits­ver­gleich ist jeweils auf die Ergeb­nis­se abzu­stel­len, zu denen die Rechts­ord­nun­gen in dem betref­fen­den Teil­be­reich im Ein­zel­fall gelan­gen 54. Dabei ist gleich­gül­tig, ob die "abge­wähl­ten" Nor­men dem pri­va­ten oder dem öffent­li­chen Recht ange­hö­ren 55. Im Ver­hält­nis zum ita­lie­ni­schen Recht grif­fe bei­spiels­wei­se das Zustim­mungs­er­for­der­nis nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB, weil ers­tes aus­weis­lich des vom Arbeits­ge­richt ein­ge­hol­ten Gut­ach­tens kei­nen Son­der­kün­di­gungs­schutz für Schwer­be­hin­der­te in Gestalt eines Kün­di­gungs­ver­bots mit Erlaub­nis­vor­be­halt kennt und es des­halb für die­sen Teil­be­reich bei der Gel­tung des für den Arbeit­neh­mer güns­ti­ge­ren deut­schen Rechts ver­blie­be.

Es begeg­net kei­nen uni­ons­recht­li­chen Beden­ken, den Gel­tungs­be­reich des SGB IX in der dar­ge­stell­ten Wei­se zu begren­zen. Das Uni­ons­recht – ein­schließ­lich des Über­ein­kom­mens der Ver­ein­ten Natio­nen über die Rech­te von Men­schen mit Behin­de­run­gen 56 – ver­langt nicht nach einem Kün­di­gungs­ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt für die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen 50.

Der Schiffs­in­ge­nieur hat zwar iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX zumin­dest sei­nen Wohn­sitz im Gel­tungs­be­reich des SGB IX. Sein Arbeits­ver­hält­nis unter­liegt jedoch – objek­tiv und sub­jek­tiv – ita­lie­ni­schem und nicht deut­schem Recht. Damit fin­det § 85 SGB IX kei­ne Anwen­dung. Hier­an ver­mag Art. 34 EGBGB (aF) nichts zu ändern. Es kann dahin­ste­hen, ob öffent­lich-recht­li­che Vor­schrif­ten über­haupt Ein­griffs­nor­men dar­stel­len kön­nen 57. Das SGB IX grenzt sei­nen Gel­tungs­be­reich – wie gezeigt – jeden­falls auf sol­che Arbeits­ver­hält­nis­se ein, die deut­schem Ver­trags­sta­tut unter­lie­gen. Es han­delt sich gera­de nicht um eine Bestim­mung des deut­schen Rechts, die einen Sach­ver­halt ohne Rück­sicht auf das auf den Ver­trag anwend­ba­re Recht zwin­gend regelt.

Nach alle­dem kann offen­blei­ben, ob der Anwen­dungs­be­reich des § 85 SGB IX mit Blick auf § 87 SGB IX und die dor­ti­ge Fest­le­gung des ört­lich zustän­di­gen Inte­gra­ti­ons­amts eine wei­te­re Ein­schrän­kung der­ge­stalt erfährt, dass der Arbeit­ge­ber einen Betrieb oder wenigs­tens einen selb­stän­di­gen Betriebs­teil iSv. § 4 BetrVG im Gebiet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land unter­hal­ten und die­ser Betrieb(steil) – wofür frei­lich wenig spricht – in sach­li­cher Hin­sicht dem Gel­tungs­be­reich des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes unter­fal­len muss. Ins­be­son­de­re bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob das BetrVG – abwei­chend vom "Ter­ri­to­ria­li­täts­prin­zip" – nach sei­nem § 114 selbst auf den Land­be­trieb eines See­schiff­fahrts­un­ter­neh­mens kei­ne Anwen­dung fin­det, wenn die­ses sei­nen Sitz im Aus­land hat und in Deutsch­land ledig­lich eine Zweig­nie­der­las­sung iSv. §§ 13d bis f HGB unter­hält 58, und ob der Schiffs­in­ge­nieur dem "Land­be­trieb" der Ree­de­rei in Ros­tock zuge­ord­net war.

Es kann dahin­ste­hen, ob die Ree­de­rei ein Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren gemäß § 84 Abs. 1 SGB IX und ein betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (bEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX hät­te durch­füh­ren müs­sen. Das Durch­lau­fen die­ser Ver­fah­ren ist kei­ne for­mel­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für eine Kün­di­gung 59. Viel­mehr han­delt es sich jeweils um Kon­kre­ti­sie­run­gen des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes im Rah­men der Prü­fung des § 1 Abs. 2 KSchG bzw. des § 626 Abs. 1 BGB. Unter­bleibt ein Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren oder bEM, kann dies nur dann Fol­gen für die Wirk­sam­keit einer ordent­li­chen Kün­di­gung haben, wenn das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz anwend­bar ist. Das zeigt sich ua. dar­an, dass § 84 Abs. 1 SGB IX an die Ter­mi­no­lo­gie des § 1 Abs. 2 KSchG ("per­so­nen, ver­hal­tens- oder betriebs­be­ding­te Schwie­rig­kei­ten") und § 84 Abs. 2 SGB IX mit dem Erfor­der­nis einer sechs­wö­chi­gen Arbeits­un­fä­hig­keit an die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­wi­ckel­ten Vor­aus­set­zun­gen der sozia­len Recht­fer­ti­gung einer krank­heits­be­ding­ten Kün­di­gung anknüpft 60. Danach zei­tigt bei einer ordent­li­chen Kün­di­gung ein Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX grund­sätz­lich auch dann kei­ne Fol­gen für deren Wirk­sam­keit, wenn das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz des­halb nicht gilt, weil das gekün­dig­te Arbeits­ver­hält­nis – wie das­je­ni­ge des Schiffs­in­ge­nieurs – nicht dem deut­schen Ver­trags­sta­tut unter­lag. Anders stellt es sich nur dar, wenn eines der vor­ste­hend zu D I 1 c cc geschil­der­ten "Umge­hungs­sze­na­ri­en" vor­liegt. Bei § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX han­delt es sich zwar um ein­fach zwin­gen­de Vor­schrif­ten iSv. Art. 27 Abs. 3 EGBGB (aF) bzw. Art. 3 Abs. 3 Rom I‑VO und iSv. Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) bzw. Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I‑VO, aber nicht um inter­na­tio­nal zwin­gen­de Ein­griffs­nor­men iSv. Art. 34 EGBGB (aF) bzw. Art. 9 Abs. 2 Rom I‑VO. Ins­be­son­de­re sind die bei­den Rege­lun­gen – anders als zB die­je­ni­gen des SGB VII – kei­ne sol­chen des Arbeits­schutz­rechts iSv. § 2 Nr. 5 AEntG und ist § 84 Abs. 1 SGB IX – anders als etwa § 81 Abs. 2 SGB IX – kei­ne "Nicht­dis­kri­mi­nie­rungs­be­stim­mung" iSv. § 2 Nr. 7 AEntG 61.

Indem sie die Kün­di­gung erklärt hat, obwohl die Ertei­lung eines "vor­läu­fi­gen" See­dienst­taug­lich­keits­zeug­nis­ses auf­grund ent­spre­chen­der Gerichts­ent­schei­dun­gen unmit­tel­bar bevor­stand, hat die Ree­de­rei sich nicht selbst­wi­der­sprüch­lich ver­hal­ten.

Das Prin­zip von Treu und Glau­ben ist als über­ge­setz­li­cher Rechts­satz allen Rechts­ord­nun­gen – aus­weis­lich des vom Arbeits­ge­richt ein­ge­hol­ten Gut­ach­tens auch der ita­lie­ni­schen – imma­nent 62. Ein deut­sches Gericht hat den Ein­wand treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens – unab­hän­gig vom anwend­ba­ren Recht, zudem gemäß Art. 6 EGBGB (aF) unter dem Gesichts­punkt des ord­re public von Amts wegen zu berück­sich­ti­gen.

Der Schiffs­in­ge­nieur hat behaup­tet, die Ree­de­rei habe ihm zuge­si­chert, ihn wie­der als Chief Engi­neer zu beschäf­ti­gen, falls "die Berufs­ge­nos­sen­schaft" sei­ne See­dienst­taug­lich­keit fest­stel­le. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die­ses Vor­brin­gen dahin gewür­digt, dass die Ree­de­rei ihm mit­ge­teilt habe, er sol­le ein neu­es Taug­lich­keits­zeug­nis bean­tra­gen und sie "vor­erst wäh­rend der Erkran­kung bzw. Krank­schrei­bung nicht kün­di­gen" wer­de. Die­sem Ver­ständ­nis tritt die Revi­si­on nicht ent­ge­gen. Es deckt sich viel­mehr mit dem von ihr in Bezug genom­me­nen Vor­trag des Schiffs­in­ge­nieurs in der Beru­fungs­be­grün­dung, wonach die Par­tei­en am 8.04.2010 erneut über­ein­ge­kom­men sei­en, "dass zunächst abge­war­tet wer­den soll­te, ob die Beru­fungs­ge­nos­sen­schaft die See­dienst­taug­lich­keit wie­der bestä­ti­gen wür­de". Danach ist ein treu­wid­rig selbst­wi­der­sprüch­li­ches Ver­hal­ten der Ree­de­rei nicht ersicht­lich.

Nach dem eige­nen Vor­trag des Schiffs­in­ge­nieurs hat die­se ihm einen Ein­satz als Chief Engi­neer nur für den Fall in Aus­sicht gestellt, dass die Berufs­ge­nos­sen­schaft kraft eige­ner Über­zeu­gung zu der Ein­schät­zung gelan­ge, er sei trotz des Feh­lens eines Unter­arms see­dienst­taug­lich. Hin­ge­gen lässt sich sei­nem Vor­brin­gen nicht ent­neh­men, die Ree­de­rei habe ihr mög­li­ches – künf­ti­ges – Kün­di­gungs­recht nach Art. 2110 Codi­ce civi­le, zumal auf unbe­stimm­te Zeit – an den Aus­gang von Gerichts­ver­fah­ren "bin­den" wol­len, in denen es dar­um geht, die Beru­fungs­ge­nos­sen­schaft gegen ihre eige­ne Ein­schät­zung dazu zu ver­pflich­ten, dem Schiffs­in­ge­nieur ein – vor­läu­fi­ges – See­dienst­taug­lich­keits­zeug­nis zu ertei­len. Dem­entspre­chend ließ die Ree­de­rei dem Schiffs­in­ge­nieur, nach­dem die­ser ihr mit Schrei­ben vom 30.06.2010 mit­ge­teilt hat­te, dass er recht­li­che Schrit­te unter­neh­me, um das Zeug­nis zu erhal­ten, mit Anwalts­schrei­ben vom 15.07.2010 ant­wor­ten, dass sie davon aus­ge­hen müs­se, er sei dau­er­haft untaug­lich, an Bord eines ihrer Schif­fe ein­ge­setzt zu wer­den.

Nach dem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ohne Rechts­feh­ler zugrun­de geleg­ten Ver­ständ­nis ihrer "Zusi­che­rung" hat die Ree­de­rei das Arbeits­ver­hält­nis des Schiffs­in­ge­nieurs auch nicht des­halb "zur Unzeit" 63 gekün­digt, weil sie die Kün­di­gung unmit­tel­bar nach Erhalt sei­ner Mit­tei­lung von dem für ihn güns­ti­gen Aus­gang der Eil­ver­fah­ren vor den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten erklärt hat. Viel­mehr muss­te sie damit rech­nen, dass sei­ne "Krank­schrei­bung" enden und er sei­nen Ein­satz an Bord ver­lan­gen wür­de. Das galt es aus Sicht der Ree­de­rei – gemäß der Ein­schät­zung der von ihr gleich­sam als "Sach­ver­stän­di­ge" aner­kann­ten Berufs­ge­nos­sen­schaft – wegen der damit ver­meint­lich ver­bun­de­nen Risi­ken zu ver­hin­dern.

Nach der Zurück­ver­wei­sung (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) wird das Lan­des­ar­beits­ge­richts zunächst die Begründ­etheit des Haupt­an­trags zu prü­fen haben. Dafür gibt das Bun­des­ar­beits­ge­richt nach­ste­hen­de Hin­wei­se:

Es wird auf­zu­klä­ren sein, ob der Schiffs­in­ge­nieur auf­grund der Zahl der im Unter­neh­men der Ree­de­rei beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer (mehr als 60) den sog. rea­len Kün­di­gungs­schutz (tut­e­la rea­le) genießt. Soll­te dies – wider Erwar­ten – nicht der Fall sein, wäre zu ermit­teln, ob und ggf. mit wel­chen Fol­gen nach ita­lie­ni­schem Recht Kün­di­gungs­schutz für Arbeit­neh­mer klei­ne­rer Unter­neh­men besteht.

Jeden­falls dann, wenn dem Schiffs­in­ge­nieur der sog. rea­le Kün­di­gungs­schutz zukom­men soll­te, wird zu ermit­teln sein, wel­che Grund­sät­ze das ita­lie­ni­sche Recht zum Beweis einer "malat­tia" iSv. Art. 2110 Codi­ce civi­le auf­stellt. Ggf. wer­den die von den Par­tei­en zu der strit­ti­gen Fra­ge ange­bo­te­nen Bewei­se zu erhe­ben und zu bewer­ten sein, ob der Schiffs­in­ge­nieur für erheb­li­che Zeit arbeits­un­fä­hig war.

Soll­te sich nach einer mög­li­chen Beweis­auf­nah­me der Vor­trag des Schiffs­in­ge­nieurs bestä­ti­gen, er sei ent­ge­gen den anders­lau­ten­den ärzt­li­chen Beschei­ni­gun­gen aus der Sicht sei­nes behan­deln­den Arz­tes "in Wahr­heit" arbeits­fä­hig gewe­sen, wird die Ree­de­rei im Ein­zel­nen dar­le­gen und bewei­sen müs­sen, dass er für die Dau­er des com­por­to und über den Kün­di­gungs­zeit­punkt hin­aus auf­grund einer "malat­tia" nicht imstan­de war, die geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen.

Soll­te die Beweis­auf­nah­me erge­ben, dass der Schiffs­in­ge­nieur seit Okto­ber 2009 fort­lau­fend arbeits­un­fä­hig war, wäre die Kün­di­gung, weil der com­por­to abge­lau­fen war, mög­li­cher­wei­se wirk­sam.

Dann wird sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit der Fra­ge aus­ein­an­der­set­zen müs­sen, ob die Ree­de­rei dem Schiffs­in­ge­nieur eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung anbie­ten muss­te und ob sie dies ggf. in aus­rei­chen­der Wei­se getan hat 64.

Wenn sich die Kün­di­gung hier­nach als wirk­sam erwei­sen soll­te, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu prü­fen haben, ob ein ande­res Ergeb­nis dar­aus folgt, dass der Schiffs­in­ge­nieur wegen sei­ner in dem Feh­len eines Unter­arms lie­gen­den Behin­de­rung dis­kri­mi­niert wur­de.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung nicht dar­ge­stellt, wie das ita­lie­ni­sche Recht zu die­ser Fra­ge aus­ge­stal­tet ist. Es hat ledig­lich apo­dik­tisch fest­ge­stellt, die­ses ent­hal­te kei­ne Vor­schrif­ten, die im Hin­blick auf eine Dis­kri­mi­nie­rung wegen der Behin­de­rung zu einem für den Schiffs­in­ge­nieur güns­ti­ge­ren Ergeb­nis füh­ren könn­ten als die Rege­lun­gen des – deut­schen – All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes. Dies trifft nicht die gesam­te Pro­ble­ma­tik.

Zum einen ist frag­lich, ob Art. 2110 Codi­ce civi­le – nebst ihn mög­li­cher­wei­se "flan­kie­ren­den" Bestim­mun­gen des ita­lie­ni­schen Rechts – den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäf­ti­gung und Beruf genügt 65. Falls dies zu ver­nei­nen sein soll­te, ist wei­ter frag­lich, ob den dort auf­ge­stell­ten Anfor­de­run­gen zumin­dest durch eine uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des ita­lie­ni­schen Rechts Gel­tung ver­schafft wer­den könn­te bzw. durch ita­lie­ni­sche Gerich­te bereits ver­schafft wor­den ist 66.

Zum ande­ren ist denk­bar, dass der Schiffs­in­ge­nieur durch die streit­be­fan­ge­ne Kün­di­gung wegen sei­ner Behin­de­rung (ver­deckt) unmit­tel­bar iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/​78/​EG bzw. der ent­spre­chen­den Vor­schrift des ita­lie­ni­schen Rechts dis­kri­mi­niert wor­den ist.

Eine Anknüp­fung an das Merk­mal der Behin­de­rung kommt zumin­dest in Betracht. Die Ree­de­rei sieht das Feh­len eines Unter­arms als Aus­schluss­kri­te­ri­um für einen Ein­satz als Chief Engi­neer an Bord ihrer Schif­fe an. Auch unbe­rech­tig­te Ste­reo­ty­pi­sie­run­gen kön­nen zu (unab­sicht­li­chen) Dis­kri­mi­nie­run­gen füh­ren. Dar­auf, ob die Ree­de­rei glaub­te, Art. 2110 Codi­ce civi­le iVm. der bis zum 20.08.2014 gel­ten­den SeeD­TauglV gebie­te die Kün­di­gung, kommt es nicht an 67.

Eine sog. ver­deck­te unmit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung liegt vor, wenn nach einem schein­bar objek­ti­ven, nicht dis­kri­mi­nie­ren­den Kri­te­ri­um (dau­er­haf­te See­dienst­un­taug­lich­keit) unter­schie­den wird, das jedoch in untrenn­ba­rem Zusam­men­hang mit einem in Art. 1 RL 2000/​78/​EG genann­ten Grund (Behin­de­rung) steht und aus­schließ­lich Trä­ger die­ses Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals trifft 68. Das könn­te hier der Fall sein. Kün­di­gungs­grund ist die ver­meint­li­che Unfä­hig­keit des Schiffs­in­ge­nieurs, die geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen. Die­se nach Auf­fas­sung der Ree­de­rei dau­er­haft bestehen­de Unfä­hig­keit ergab sich allein dar­aus, dass ihm ein Unter­arm fehlt. Nach ihrer Ansicht han­delt es sich dabei mit Blick auf Ziff.20 der Anla­ge 1 zu § 2 Abs. 1 Satz 2 SeeD­TauglV um einen abso­lu­ten und "irrepa­ra­blen" Aus­schluss­grund. Es erscheint mög­lich, dass eine Kün­di­gung, die wegen einer der dort auf­ge­führ­ten (chro­ni­schen) Erkran­kun­gen, gesund­heit­li­chen Schä­den und Schwä­chen erklärt wird, in allen Fäl­len wegen einer "Behin­de­rung" 69 erfolgt. Das wie­der­um könn­te bedeu­ten, dass das Arbeits­ver­hält­nis eines nicht behin­der­ten Chief Engi­neers in einer sonst mit der Situa­ti­on des Schiffs­in­ge­nieurs ver­gleich­ba­ren Lage nicht gekün­digt wor­den wäre 70.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird die Fra­ge nach einer Ungleich­be­hand­lung wegen der Behin­de­rung dahin­ste­hen las­sen kön­nen, wenn eine sol­che Benach­tei­li­gung jeden­falls gerecht­fer­tigt wäre. So dürf­te es, zumin­dest uni­ons­recht­lich – lie­gen, wenn die Ree­de­rei nicht imstan­de sein soll­te, eine bestehen­de Leis­tungs­un­fä­hig­keit des Schiffs­in­ge­nieurs durch ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen, dh. durch effek­ti­ve und prak­ti­ka­ble, sie nicht unzu­mut­bar belas­ten­de Maß­nah­men zu besei­ti­gen 71. Dabei wird zu beach­ten sein, dass § 2 Abs. 1 SeeD­TauglV die Ree­de­rei nicht von der Pflicht ent­band, im zumut­ba­ren Rah­men ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu tref­fen, um den Schiffs­in­ge­nieur als Chief Engi­neer an Bord eines ihrer Kreuz­fahrt­schif­fe beschäf­ti­gen zu kön­nen. Die SeeD­TauglV führ­te das Feh­len von Glied­ma­ßen nicht als Tat­be­stand, der die See­dienst­taug­lich­keit abso­lut und in jedem Fall aus­schloss. Viel­mehr kam es dar­auf an, ob der Betref­fen­de des­halb "den Anfor­de­run­gen sei­nes Dienst­zwei­ges nicht gewach­sen" war. Zudem lag gemäß § 2 Abs. 2 SeeD­TauglV See­dienst­taug­lich­keit nur dann vor, wenn unter Berück­sich­ti­gung des Lebens­al­ters, der Berufs­er­fah­rung und der Tätig­keit des Unter­such­ten nicht zu befürch­ten stand, dass er oder ande­re Per­so­nen an Bord oder die Schiffs­si­cher­heit gefähr­det wür­den. Soweit der Schiffs­in­ge­nieur ledig­lich mit bestimm­ten Maß­ga­ben hin­sicht­lich der Min­dest­zahl und der Qua­li­fi­ka­tio­nen des ihm unter­stell­ten Per­so­nals see­dienst­taug­lich sein soll­te, wird fest­zu­stel­len sein, ob die Ree­de­rei dem in zumut­ba­rer Wei­se hät­te Rech­nung tra­gen kön­nen.

Auf die kol­li­si­ons­recht­li­che Anwend­bar­keit des – deut­schen – All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes wird es nur in dem – unwahr­schein­li­chen – Fall ankom­men, dass die Kün­di­gung sich nach ita­lie­ni­schem "Kün­di­gungs- und Dis­kri­mi­nie­rungs­recht" allein des­halb als wirk­sam erweist, weil die­ses die Vor­ga­ben der RL 2000/​78/​EG – auch bei Aus­schöp­fung der Mög­lich­kei­ten einer uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung – nicht umge­setzt hat. Des­halb belässt das Bun­des­ar­beits­ge­richt es inso­fern bei fol­gen­den Hin­wei­sen:

Zwar spricht – nicht zuletzt mit Blick auf die Klar­stel­lung in § 2 Nr. 7 AEntG – vie­les dafür, dass die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes Ein­griffs­nor­men iSv. Art. 34 EGBGB (aF) bzw. Art. 9 Abs. 2 Rom I‑VO dar­stel­len, die ohne Rück­sicht auf das auf den Ver­trag anzu­wen­den­de Recht den Sach­ver­halt inter­na­tio­nal zwin­gend regeln 72.

Auch dürf­te im Streit­fall der erfor­der­li­che, über die Zustän­dig­keit der deut­schen Gerich­te hin­aus­ge­hen­de Bezug zur deut­schen Rechts­ord­nung bestehen 73. Der Schiffs­in­ge­nieur hat nicht nur sei­nen Wohn­sitz im Bun­des­ge­biet. Er wur­de zudem von der Nie­der­las­sung der Ree­de­rei in Ros­tock ein­ge­stellt und erhielt Wei­sun­gen von die­ser. Frag­lich wäre allen­falls, ob er iSv. § 2 AEntG "im Inland beschäf­tigt" wur­de.

Soll­te das ita­lie­ni­sche Recht nicht den durch die RL 2000/​78/​EG vor­ge­schrie­be­nen Min­dest­stan­dard gewäh­ren, ist es uni­ons­recht­lich unbe­denk­lich, die der Umset­zung die­ser Richt­li­nie die­nen­den Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes über Art. 34 EGBGB (aF) bzw. Art. 9 Abs. 2 Rom I‑VO zur Gel­tung zu brin­gen 74.

Bei den wei­te­ren Ermitt­lun­gen zum Inhalt des ita­lie­ni­schen Rechts – ggf. unter Ein­ho­lung eines wei­te­ren Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens – wird zu beach­ten sein, dass die Ermitt­lung aus­län­di­schen Rechts sich nicht auf die Her­an­zie­hung der ein­schlä­gi­gen Rechts­quel­len beschrän­ken darf, son­dern auch deren kon­kre­te Aus­ge­stal­tung in der aus­län­di­schen Rechts­pra­xis, ins­be­son­de­re in der aus­län­di­schen Recht­spre­chung zu berück­sich­ti­gen hat. Inso­fern muss das Beru­fungs­ge­richt die ihm zugäng­li­chen Erkennt­nis­quel­len aus­schöp­fen 75.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. Okto­ber 2015 – 2 AZR 720/​14

  1. LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 03.04.3014 – 4 Sa 57/​13[]
  2. BAG 24.09.2009 – 8 AZR 306/​08, Rn. 27, BAGE 132, 182[]
  3. zu den Vor­aus­set­zun­gen des Art. 24 EuGV­VO vgl. für das arbeits­ge­richt­li­che Ver­fah­ren BAG 24.09.2009 – 8 AZR 306/​08, Rn. 36 ff., aaO; für Zivil­ver­fah­ren im All­ge­mei­nen sie­he BGH 19.05.2015 – XI ZR 27/​14, Rn. 17 ff.[]
  4. zu den mög­li­chen Bedeu­tun­gen die­ses Begriffs vgl. BAG 25.02.2015 – 5 AZR 962/​13 (A), Rn. 12[]
  5. vgl. BAG 30.04.1987 – 2 AZR 192/​86, zu II 3 b der Grün­de, BAGE 55, 236; 19.06.1986 – 2 AZR 563/​85, zu B I der Grün­de[]
  6. vgl. EuGH 15.12 2011 – C‑384/​10 – [Voogs­ge­erd] Rn. 37, Slg. 2011, I‑13275 zu Art. 6 Abs. 2 des Über­ein­kom­mens von Rom über das auf ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis­se anzu­wen­den­de Recht [EVÜ], der der Vor­schrift des Art. 30 EGBGB [aF] zugrun­de liegt[]
  7. vgl. Dei­nert Inter­na­tio­na­les Arbeits­recht § 9 Rn. 163; sie­he auch Palandt/​Thorn 74. Aufl. Art. 8 Rom I‑VO Rn. 12, der auf Hoher See von staats­frei­em Gebiet aus­geht[]
  8. vgl. BAG 24.09.2009 – 8 AZR 306/​08, Rn. 46 f., BAGE 132, 182 zu Art.19 Nr. 2 Buchst. a EuGV­VO; Block in Inter­na­tio­na­les Recht im Wan­del S. 45, 81; Staudinger/​Magnus Neu­be­ar­bei­tung 2011 Art. 8 Rom I‑VO Rn. 149; Wurm­nest EuZA 2009, 481, 497; Jun­ker FS Held­rich S. 719, 730 f.[]
  9. Gräf ZfA 2012, 557, 585[]
  10. vgl. Palandt/​Thorn 74. Aufl. Art. 8 Rom I‑VO Rn. 12[]
  11. Fran­zen AR-Blat­tei SD 1450.2 Rn. 11[]
  12. vgl. Dei­nert RdA 2009, 144, 147; Palandt/​Thorn 74. Aufl. Art. 8 Rom I‑VO Rn. 12[]
  13. anders etwa Art. 13, 14 der Ver­ord­nung [EWG] 1408/​71 des Rates vom 14.06.1971 zur Anwen­dung der Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit auf Arbeit­neh­mer und Selb­stän­di­ge sowie deren Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge, die inner­halb der Gemein­schaft zu- und abwan­dern [vgl. dazu EuGH 19.03.2015 – C‑266/​13, Rn. 56] und Art. 11 der Ver­ord­nung [EG] Nr. 883/​2004 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koor­di­nie­rung der Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit[]
  14. vgl. EuGH 15.12 2011- C‑384/​10 – [Voogs­ge­erd] Slg. 2011, I‑13275[]
  15. vgl. EuGH 15.12 2011 – C‑384/​10 – [Voogs­ge­erd] Rn. 40, Slg. 2011, I‑13275 zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ[]
  16. vgl. EuGH 12.09.2013 – C‑64/​12 – [Schle­cker] Rn. 32; 15.12 2011 – C‑384/​10 – [Voogs­ge­erd] Rn. 32, Slg. 2011, I‑13275 jeweils zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ[]
  17. vgl. BAG 10.04.2014 – 2 AZR 741/​13, Rn. 43[]
  18. vgl. EuGH 12.09.2013 – C‑64/​12 – [Schle­cker] Rn. 41 zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ[]
  19. vgl. BAG 10.04.2014 – 2 AZR 741/​13 – aaO[]
  20. offen­ge­las­sen von BAG 10.04.2014 – 2 AZR 741/​13 – aaO; 11.12 2003 – 2 AZR 627/​02, zu II 3 d der Grün­de; vgl. BGH 9.03.1977 – IV ZR 112/​76[]
  21. so EuGH 12.09.2013 – C‑64/​12 – [Schle­cker] Rn. 40 zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ[]
  22. BAG 1.07.2010 – 2 AZR 270/​09, Rn. 31[]
  23. vgl. BAG 16.12 2010 – 2 AZR 963/​08, Rn. 14[]
  24. vgl. BAG 13.12 2007 – 2 AZR 818/​06, Rn.20[]
  25. dazu, dass es sich bei § 4 Satz 1 KSchG um eine Norm des "for­mel­len Rechts" han­delt, vgl. BAG 18.04.1996 – 8 AZR 867/​93, zu B I 3 b der Grün­de, BAGE 83, 11[]
  26. vgl. Boven­berg Kün­di­gung und Kün­di­gungs­schutz im Ita­lie­ni­schen Arbeits­recht S. 113; Radoc­cia in Henssler/​Braun Arbeits­recht in Euro­pa 3. Aufl. Ita­li­en Rn. 334 ff.; Hofmann/​Coslovich Arbeits­recht in Ita­li­en Rn. 128 ff.; Nog­ler AuR 2014, 93, 95; Piras Kün­di­gungs­schutz im Arbeits­recht S. 48 und 56; unklar das vom Arbeits­ge­richt ein­ge­hol­te Gut­ach­ten, dort S. 7[]
  27. vgl. Boven­berg Kün­di­gung und Kün­di­gungs­schutz im Ita­lie­ni­schen Arbeits­recht S. 66[]
  28. vgl. auch Hofmann/​Coslovich Arbeits­recht in Ita­li­en Rn. 112, 115[]
  29. so BAG 24.08.1989 – 2 AZR 3/​89, zu A II 4 a der Grün­de, BAGE 63, 17[]
  30. vgl. BGH 4.07.2013 – V ZB 197/​12BGHZ 198, 14; Roth NJW 2014, 1224 für die ZPO bzw. das FamFG[]
  31. Nog­ler AuR 2003, 321, 322[]
  32. vgl. BAG 1.07.2010 – 2 AZR 270/​09, Rn.19 mwN[]
  33. BAG 5.11.2003 – 5 AZR 562/​02, zu I 2 d aa der Grün­de[]
  34. BVerfG 22.01.2001 – 1 BvR 2075/​98, zu II 1 der Grün­de[]
  35. vgl. Radoc­cia in Henssler/​Braun Arbeits­recht in Euro­pa 3. Aufl. Ita­li­en Rn. 326, 333[]
  36. so wohl Radoc­cia in Henssler/​Braun Arbeits­recht in Euro­pa 3. Aufl. Ita­li­en Rn. 326, 333[]
  37. vgl. BAG 16.12 2010 – 2 AZR 963/​08, Rn. 14; sie­he jetzt auch Art. 1 Abs. 3 Rom I‑VO[]
  38. vgl. Boven­berg Kün­di­gung und Kün­di­gungs­schutz im Ita­lie­ni­schen Arbeits­recht S. 64 f.; Piras Kün­di­gungs­schutz im Arbeits­recht S. 53[]
  39. vgl. Boven­berg Kün­di­gung und Kün­di­gungs­schutz im Ita­lie­ni­schen Arbeits­recht S. 67; Hofmann/​Coslovich Arbeits­recht in Ita­li­en Rn. 124[]
  40. vgl. BAG 30.04.1987 – 2 AZR 192/​86, zu II 3 b bb der Grün­de, BAGE 55, 236[]
  41. vgl. dazu BAG 23.09.2014 – 9 AZR 827/​12, Rn. 21[]
  42. vgl. BAG 30.04.1987 – 2 AZR 192/​86, zu II 3 b der Grün­de, BAGE 55, 236[]
  43. eben­so Dei­nert in Inter­na­tio­na­les Recht im Wan­del S. 95, 120 ff.[]
  44. BAG 17.02.1982 – 7 AZR 846/​79, zu I 2 a der Grün­de, BAGE 38, 42; 16.10.1991 – 2 AZR 332/​91, zu B II 2 a der Grün­de, BAGE 68, 333; BVerwG 10.09.1992 – 5 C 39.88BVerw­GE 91, 7 jeweils zu § 12 SchwbG[]
  45. ErfK/​Rolfs 15. Aufl. § 85 SGB IX Rn. 1[]
  46. vgl. BVerwG 19.10.1995 – 5 C 24.93BVerw­GE 99, 336[]
  47. vgl. BVerwG 11.11.1999 – 5 C 23.99BVerw­GE 110, 67; OVG Meck­len­burg-Vor­pom­mern 24.03.2015 – 1 L 19/​14, Rn. 45[]
  48. vgl. ErfK/​Rolfs 15. Aufl. § 89 SGB IX Rn. 3[]
  49. vgl. dazu EuGH 11.11.2010 – C‑232/​09 – [Dano­sa] Slg. 2010, I‑11405[]
  50. vgl. ErfK/​Rolfs 15. Aufl. § 85 SGB IX Rn. 3[][]
  51. vgl. BAG 24.01.2008 – 6 AZR 96/​07, Rn. 34; ErfK/​Rolfs 15. Aufl. § 90 SGB IX Rn. 1[]
  52. vgl. BAG 16.03.1994 – 8 AZR 688/​92, zu II 1 der Grün­de, BAGE 76, 142; BVerwG 19.10.1995 – 5 C 24.93BVerw­GE 99, 336 jeweils zu § 15 SchwbG[]
  53. vgl. dazu Palandt/​Thorn 74. Aufl. Art. 3 Rom I‑VO Rn. 5[]
  54. BAG 10.04.2014 – 2 AZR 741/​13, Rn. 34[]
  55. vgl. Palandt/​Thorn 74. Aufl. Art. 8 Rom I‑VO Rn. 9[]
  56. vgl. Beschluss 2010/​48/​EG des Rates vom 26.11.2009 über den Abschluss des Über­ein­kom­mens der Ver­ein­ten Natio­nen über die Rech­te von Men­schen mit Behin­de­run­gen durch die Euro­päi­sche Gemein­schaft, ABl. L 23 S. 35 vom 27.01.2010; zur Geset­zes­kraft der VN-Behin­der­ten­rechts­kon­ven­ti­on in Deutsch­land sie­he BGBl. II 2008 S. 1419 und BGBl. II 2009 S. 812[]
  57. vgl. dazu BAG 24.08.1989 – 2 AZR 3/​89, zu A II 6 der Grün­de, BAGE 63, 17; Dei­nert in Inter­na­tio­na­les Recht im Wan­del S. 95, 111 ff.; Mün­chArbR-Birk 2. Aufl. Bd. 1 § 20 Rn. 177; Neu­mann in Neu­man­n/Pah­len/­Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. Einl. Rn. 28[]
  58. für eine der­ar­ti­ge Selbst­be­schrän­kung des BetrVG Fran­zen GK-BetrVG 10. Aufl. Bd. 2 § 114 Rn. 4 unter Beru­fung auf BAG 26.09.1978 – 1 AZR 480/​76, zu 1 der Grün­de, BAGE 31, 77; dage­gen Richardi/​Thüsing BetrVG 14. Aufl. § 114 Rn. 11, 12[]
  59. vgl. zuletzt BAG 13.05.2015 – 2 AZR 565/​14, Rn. 28 für das bEM[]
  60. vgl. BAG 24.01.2008 – 6 AZR 96/​07, Rn. 31 ff. für Kün­di­gun­gen, auf die wegen Nicht­er­fül­lung der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz kei­ne Anwen­dung fin­det[]
  61. vgl. Däubler/​Lakies TVG 3. Aufl. § 2 AEntG Rn. 10 und 12[]
  62. vgl. BGH 14.10.1992 – VIII ZR 91/​91, zu II 5 a der Grün­de, BGHZ 120, 10[]
  63. vgl. LAG Bre­men 29.10.1985 – 4 Sa 151/​85[]
  64. von einer der­ar­ti­gen Ver­pflich­tung gehen aus: Boven­berg Kün­di­gung und Kün­di­gungs­schutz im Ita­lie­ni­schen Arbeits­recht S. 65; Piras Kün­di­gungs­schutz im Arbeits­recht S. 53[]
  65. vgl. dazu EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 und – C‑337/​11 – [HK Dan­mark] Rn. 65 ff.[]
  66. zu Grund­la­ge, Ziel und Gren­zen der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung vgl. EuGH 24.01.2012 – C‑282/​10 – [Dom­in­guez] Rn. 24 ff.[]
  67. vgl. BAG 19.12 2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 44, BAGE 147, 60[]
  68. vgl. BAG 19.12 2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 46, BAGE 147, 60[]
  69. zum uni­ons­recht­li­chen Behin­der­ten­be­griff vgl. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 und – C‑337/​11 – [HK Dan­mark] Rn. 47[]
  70. vgl. BAG 19.12 2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 46 ff., BAGE 147, 60[]
  71. vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 664/​13, Rn. 60 mwN[]
  72. vgl. nur Dei­nert Inter­na­tio­na­les Arbeits­recht § 12 Rn. 88; ErfK/​Schlachter 15. Aufl. Vor­bem. zum AGG Rn. 7 jeweils mwN; soweit sie durch Art. 3 GG geson­dert ver­bürgt sind, wer­den die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te teil­wei­se auch dem deut­schen ord­re public iSv. Art. 6 EGBGB [aF] bzw. Art. 21 Rom I‑VO zuge­rech­net; vgl. Bauer/​Krieger AGG 4. Aufl. Einl. Rn. 40[]
  73. zur Pro­ble­ma­tik vgl. ErfK/​Schlachter 15. Aufl. Art. 9 Rom I‑VO Rn. 21 mwN[]
  74. für den Fall, dass auf einen Ver­trag das Recht eines ande­ren Mit­glied­staa­tes der Euro­päi­schen Uni­on anzu­wen­den ist, das den durch eine Richt­li­nie vor­ge­schrie­be­nen Min­dest­stan­dard gewährt, vgl. dem­ge­gen­über EuGH 17.10.2013 – C‑184/​12 – [UNAMAR] Rn. 50 ff. zu Art. 3 und Art. 7 Abs. 2 EVÜ und der Richt­li­nie 86/​653/​EWG des Rates vom 18.12 1986 zur Koor­di­nie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten betref­fend die selb­stän­di­gen Han­dels­ver­tre­ter[]
  75. vgl. BGH 14.01.2014 – II ZR 192/​13, Rn. 15; 23.06.2003 – II ZR 305/​01, zu II 2 a der Grün­de[]