Kün­di­gung wegen außer­dienst­lich began­ge­ner Straf­tat – der Wach­po­li­zist und sei­ne KO-Trop­fern

Mit der Befug­nis zur per­so­nen­be­ding­ten Kün­di­gung wird dem Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit eröff­net, das Arbeits­ver­hält­nis auf­zu­lö­sen, wenn der Arbeit­neh­mer die erfor­der­li­che Eig­nung oder Fähig­keit nicht (mehr) besitzt, die geschul­de­te Arbeits­leis­tung ver­trags­ge­recht zu erfül­len [1]. Auch straf­ba­res außer­dienst­li­ches Ver­hal­ten kann Zwei­fel an der Zuver­läs­sig­keit und Ver­trau­ens­wür­dig­keit eines Beschäf­tig­ten begrün­den.

Kün­di­gung wegen außer­dienst­lich began­ge­ner Straf­tat – der Wach­po­li­zist und sei­ne KO-Trop­fern

Sie kön­nen dazu füh­ren, dass es ihm – abhän­gig von sei­ner Funk­ti­on – an der Eig­nung für die künf­ti­ge Erle­di­gung sei­ner Auf­ga­ben man­gelt. Ob dar­aus ein per­so­nen­be­ding­ter Kün­di­gungs­grund folgt, hängt von der Art des Delikts, den kon­kre­ten Arbeits­pflich­ten des Arbeit­neh­mers und sei­ner Stel­lung im Betrieb ab. So kön­nen außer­dienst­lich began­ge­ne Straf­ta­ten eines im öffent­li­chen Dienst mit hoheit­li­chen Auf­ga­ben betrau­ten Arbeit­neh­mers auch dann zu einem Eig­nungs­man­gel füh­ren, wenn es an einem unmit­tel­ba­ren Bezug zum Arbeits­ver­hält­nis fehlt. Gene­rel­le Wer­tun­gen las­sen sich nicht tref­fen. Maß­geb­lich sind die Umstän­de des Ein­zel­falls [2].

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall war der Klä­ger beim beklag­ten Land seit Okto­ber 2001 als Wach­po­li­zist im Objekt­schutz beschäf­tigt. Er ver­sah sei­nen Dienst mit Dienst­waf­fe und in Poli­zei­uni­form. Den Ange­hö­ri­gen der Wach­po­li­zei sind die nach § 3 der Ver­ord­nung über die Wahr­neh­mung bestimm­ter poli­zei­li­cher Auf­ga­ben durch die Dienst­kräf­te der Poli­zei vom 17.02.1993 des beklag­ten Lan­des (PDie­VO) vor­ge­se­he­nen poli­zei­li­chen Befug­nis­se über­tra­gen.

Im Janu­ar 2010 wur­de auf Beschluss des Amts­ge­richts Nürn­berg die Woh­nung des Klä­gers poli­zei­lich durch­sucht. Dabei wur­den ver­schie­de­ne Behäl­ter mit Gam­ma-Hydro­xy­but­ter­säu­re (GHB) und Gam­ma-Buty­ro­lac­ton (GBL), Natri­um­hy­dro­xid, sowie eine Anlei­tung und Uten­si­li­en zur Her­stel­lung von GHB gefun­den. GHB ist ein als „K.o.-Tropfen“ bezeich­ne­tes, ver­bo­te­nes Betäu­bungs­mit­tel. GBL und Natri­um­hy­dro­xid sind die Grund­stof­fe zur Her­stel­lung von GHB.

Nach dem Bekannt­wer­den der Vor­wür­fe wur­de der Klä­ger in den Innen­dienst ver­setzt. Nach einem Dro­gen­scree­ning ohne Befund beschäf­tig­te ihn das beklag­te Land seit dem 24.05.2010 wie­der mit Dienst­waf­fe im Objekt­schutz.

Am 30.06.2010 erfuhr die Dis­zi­pli­nar­stel­le, dass die Staats­an­walt­schaft die öffent­li­che Kla­ge gegen den Klä­ger erho­ben hat­te. Mit Schrei­ben vom 06.07.2010 hör­te das beklag­te Land den Klä­ger zu den Vor­wür­fen an. Dar­auf ant­wor­te­te die­ser mit Schrei­ben vom 19.07.2010. Mit Zustim­mung der Frau­en­ver­tre­te­rin und des Per­so­nal­rats kün­dig­te das beklag­te Land das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 13.08.2010 ordent­lich zum 31.12.2010. Gegen die Kün­di­gung hat der Klä­ger recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kla­ge erho­ben.

Ende März 2011 wur­de in der Pres­se über das Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren berich­tet. Am 30.05.2011 ver­ur­teil­te das Land­ge­richt den Klä­ger rechts­kräf­tig wegen des uner­laub­ten Her­stel­lens von Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge in einem min­der­schwe­ren Fall zu einer Frei­heits­stra­fe von elf Mona­ten auf Bewäh­rung. Das Land­ge­richt stell­te fest, der Klä­ger habe in nicht gerin­ger Men­ge uner­laubt Betäu­bungs­mit­tel her­ge­stellt. Er habe ein­ge­räumt, die Betäu­bungs­mit­tel zum Eigen­ver­brauch her­ge­stellt zu haben.

Arbeits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg haben die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge abge­wie­sen [3]. Auf die Revi­si­on des Klä­gers hob nun jedoch das Bun­des­ar­beits­ge­richt das Beru­fungs­ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg auf und ver­wies die Sache an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück:

Nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts war die außer­dienst­li­che Straf­tat des Klä­gers grund­sätz­lich geeig­net, eine Kün­di­gung aus per­so­nen­be­ding­ten Grün­den iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozi­al zu recht­fer­ti­gen. Die Her­stel­lung eines ver­bo­te­nen Betäu­bungs­mit­tels in nicht uner­heb­li­chem Umfang ist geeig­net, berech­tig­te Zwei­fel an der Zuver­läs­sig­keit und Ver­trau­ens­wür­dig­keit und damit an der Eig­nung des Klä­gers für die künf­ti­ge Erle­di­gung sei­ner Auf­ga­ben als Wach­po­li­zist im Objekt­schutz zu begrün­den.

Zwar ist nicht fest­ge­stellt, dass der Klä­ger wegen des pri­va­ten Kon­sums des von ihm her­ge­stell­ten GHB und dar­aus resul­tie­ren­der kör­per­li­cher Beein­träch­ti­gun­gen nicht mehr in der Lage gewe­sen wäre, sei­nen Auf­ga­ben nach­zu­ge­hen. Die bis­lang fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen recht­fer­ti­gen auch nicht die Annah­me, es lie­ge nahe, dass er sei­nen Dienst unter Dro­gen­ein­fluss ver­se­he. Auf­ga­ben­stel­lung und Funk­ti­on eines Wach­po­li­zis­ten stel­len aber wei­ter­ge­hen­de Anfor­de­run­gen auch an die cha­rak­ter­li­che Eig­nung des Beschäf­tig­ten. Die­ser muss die Gewähr dafür bie­ten, jeder­zeit zuver­läs­sig und ver­trau­ens­wür­dig sei­nen Dienst zu ver­se­hen. Je näher die Auf­ga­ben eines Arbeit­neh­mers des öffent­li­chen Diens­tes dem Bereich der klas­si­schen Ein­griffs­ver­wal­tung kom­men, des­to höhe­re Anfor­de­run­gen sind an sei­ne Zuver­läs­sig­keit und Ver­trau­ens­wür­dig­keit zu stel­len. Bei einem Mit­ar­bei­ter, dem hoheit­li­che Befug­nis­se über­tra­gen sind, kön­nen sich berech­tig­te Zwei­fel an der erfor­der­li­chen Zuver­läs­sig­keit und Ver­trau­ens­wür­dig­keit schon dar­aus erge­ben, dass er außer­dienst­lich in erheb­li­cher Wei­se straf­fäl­lig gewor­den ist.

Auf­ga­be des Klä­gers war es, gegen­über der Öffent­lich­keit als mit hoheit­li­chen Befug­nis­sen aus­ge­stat­te­ter Ord­nungs­hü­ter – ggf. durch Aus­übung unmit­tel­ba­ren Zwangs – auf­zu­tre­ten. Auf­grund der ihm als Wach­po­li­zist im Objekt­schutz ein­ge­räum­ten Befug­nis­se war er auf der Grund­la­ge öffent­lich-recht­li­cher Ein­griffs­nor­men und damit hoheit­lich tätig [4]. Nach § 3 PDie­VO idF vom 11.12.2001 sind den Ange­hö­ri­gen der Wach­po­li­zei des beklag­ten Lan­des weit­ge­hend die­sel­ben Befug­nis­se wie ver­be­am­te­ten Poli­zis­ten auf der Grund­la­ge des Poli­zei- und Ord­nungs­rechts über­tra­gen. Das hoheit­li­che Han­deln des Klä­gers zeig­te sich äußer­lich dar­in, dass er Poli­zei­uni­form und Dienst­waf­fe trug.

Die Her­stel­lung eines ver­bo­te­nen Betäu­bungs­mit­tels in nicht uner­heb­li­chem Umfang ist mit die­ser hoheit­li­chen Funk­ti­on unver­ein­bar. Auch wenn es nicht unmit­tel­bar zum Auf­ga­ben­be­reich des Klä­gers gehör­te, Betäu­bungs­mit­tel­straf­ta­ten zu ver­fol­gen, hat­te er im Rah­men des ihm über­tra­ge­nen Objekt­schut­zes bei einer poli­zei­recht­li­chen Gefahr, zu der auch Ver­stö­ße gegen das BtMG gehö­ren, doch ein­zu­schrei­ten. Nach­dem er plan­mä­ßig ein mit Stra­fe bewehr­tes Ver­bot über­tre­ten und sich damit in Wider­spruch zu sei­nen und zu den Auf­ga­ben sei­ner Anstel­lungs­be­hör­de gesetzt hat­te, bestan­den berech­tig­te Zwei­fel dar­an, dass er die Gewähr dafür bie­te, jeder­zeit kor­rekt und inte­ger sei­nen Dienst als Wach­po­li­zist zu ver­se­hen. Es han­del­te sich um ein schwer wie­gen­des, über einen län­ge­ren Zeit­raum began­ge­nes Delikt. Der Klä­ger hat sich nicht nur auf­grund eines „Augen­blicks­ver­sa­gens“ straf­bar gemacht, son­dern hat ziel­ge­rich­tet eine nicht gerin­ge Men­ge eines ver­bo­te­nen Betäu­bungs­mit­tels her­ge­stellt. Die bei ihm auf­ge­fun­de­nen Grund­stof­fe hät­ten es zudem ermög­licht, das Mit­tel in noch weit­aus grö­ße­rem Umfang zu pro­du­zie­ren.

Eine Kün­di­gung ist trotz Vor­lie­gens von Grün­den in der Per­son des Arbeit­neh­mers durch die­se nicht „bedingt“, des­halb unver­hält­nis­mä­ßig und damit rechts­un­wirk­sam, wenn die Mög­lich­keit besteht, den Arbeit­neh­mer zu ande­ren (ggf. auch schlech­te­ren) Arbeits­be­din­gun­gen wei­ter zu beschäf­ti­gen, unter denen sich die ein­ge­tre­te­ne Ver­trags­stö­rung nicht mehr, zumin­dest nicht mehr in erheb­li­cher Wei­se aus­wirkt [5]. Grund­sätz­lich ist daher auch beim Feh­len der Eig­nung für die ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit zu prü­fen, ob eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen in Betracht kommt [6]. Das gilt auch bei Eig­nungs­män­geln auf­grund außer­dienst­li­cher Straf­ta­ten, es sei denn, dem Arbeit­neh­mer fehl­te auf­grund ihrer zwangs­läu­fig die Eig­nung für sämt­li­che in Betracht kom­men­den Tätig­kei­ten.

Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG sind in Betrie­ben und Ver­wal­tun­gen des öffent­li­chen Diens­tes sol­che Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten zu berück­sich­ti­gen, die in der­sel­ben Dienst­stel­le oder in einer ande­ren Dienst­stel­le des­sel­ben Ver­wal­tungs­zweigs bestehen [7].

Die Wei­ter­be­schäf­ti­gung muss sowohl dem Arbeit­neh­mer als auch dem Arbeit­ge­ber objek­tiv mög­lich sein. Dies setzt vor­aus, dass ein frei­er Arbeits­platz zu ver­gleich­ba­ren (gleich­wer­ti­gen) oder zu geän­der­ten (schlech­te­ren) Arbeits­be­din­gun­gen vor­han­den ist. Als „frei” sind nur sol­che Arbeits­plät­ze anzu­se­hen, die zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung unbe­setzt sind [8]. Dem steht es gleich, dass ein Arbeits­platz bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist frei wird [9].

Für das Feh­len einer ander­wei­ti­gen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeit­ge­ber dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig. Dabei gilt eine abge­stuf­te Dar­le­gungs­last. Bestrei­tet der Arbeit­neh­mer ledig­lich, nicht mehr auf sei­nem bis­he­ri­gen Arbeits­platz beschäf­tigt wer­den zu kön­nen, genügt der Vor­trag des Arbeit­ge­bers zu den Grün­den, aus denen eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu den bis­he­ri­gen Bedin­gun­gen nicht mög­lich sein soll. Will der Arbeit­neh­mer (außer­dem) vor­brin­gen, es sei eine Beschäf­ti­gung an ande­rer Stel­le mög­lich, obliegt es ihm dar­zu­le­gen, wie er sich sei­ne ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung vor­stellt. Dabei genügt es, wenn er angibt, wel­che Art der Beschäf­ti­gung gemeint ist. Einen kon­kre­ten frei­en Arbeits­platz muss er in der Regel nicht benen­nen [10]. Erst dar­auf­hin hat der Arbeit­ge­ber ein­ge­hend zu erläu­tern, aus wel­chen Grün­den (auch) eine Umset­zung nicht mög­lich gewe­sen sei [11].

Ob eine ande­re Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Klä­ger bestand, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­her nicht geprüft. Dazu hät­te Ver­an­las­sung bestan­den. Das beklag­te Land hat­te den Klä­ger nach Bekannt­wer­den der Vor­wür­fe zunächst im Innen­dienst ein­ge­setzt. Der Klä­ger hat sich außer­dem dar­auf beru­fen, er sei ab dem 19.07.2010 erneut in der Akten­sam­mel­stel­le ein­ge­setzt wor­den. Dass kei­ne zumut­ba­re Mög­lich­keit bestand, ihn dort dau­er­haft wei­ter zu beschäf­ti­gen, steht bis­lang nicht fest. Der Klä­ger war wegen der außer­dienst­lich began­ge­nen Straf­tat nicht zwangs­läu­fig für sämt­li­che Tätig­kei­ten auch im Innen­dienst unge­eig­net. Ihm fehl­te zwar die Eig­nung für eine wei­te­re Tätig­keit als Wach­po­li­zist im Objekt­schutz. Dies muss aber nicht glei­cher­ma­ßen für eine nicht hoheit­li­che Auf­ga­be im Innen­dienst gel­ten.

Eine Kün­di­gung ist aus Grün­den im Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG „bedingt“ und damit sozi­al gerecht­fer­tigt, wenn der Arbeit­neh­mer sei­ne Ver­trags­pflich­ten erheb­lich – in der Regel schuld­haft – ver­letzt hat und eine dau­er­haf­te stö­rungs­freie Ver­trags­er­fül­lung in Zukunft nicht mehr zu erwar­ten steht. Dann kann dem Risi­ko künf­ti­ger Stö­run­gen nur durch die – frist­ge­mä­ße – Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses begeg­net wer­den. Das wie­der­um ist nicht der Fall, wenn schon mil­de­re Mit­tel und Reak­tio­nen von Sei­ten des Arbeit­ge­bers geeig­net gewe­sen wären, beim Arbeit­neh­mer künf­ti­ge Ver­trags­treue zu bewir­ken [12]. Im Ver­gleich mit einer frist­ge­mä­ßen Kün­di­gung kom­men als mil­de­re Mit­tel ins­be­son­de­re Ver­set­zung und Abmah­nung in Betracht. Ein kün­di­gungs­re­le­van­tes Ver­hal­ten liegt nicht nur dann vor, wenn der Arbeit­neh­mer eine Haupt­pflicht aus dem Arbeits­ver­hält­nis ver­letzt hat. Auch die erheb­li­che Ver­let­zung einer ver­trag­li­chen Neben­pflicht kann eine Kün­di­gung sozi­al recht­fer­ti­gen [13]. Eine Neben­pflicht kann auch durch die Bege­hung einer außer­dienst­li­chen Straf­tat ver­letzt wer­den.

§ 8 Abs. 1 Satz 1 BAT begrün­de­te in sei­nem Anwen­dungs­be­reich die Pflicht, sich so zu ver­hal­ten, wie es von Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes erwar­tet wer­den konn­te. Danach hat­ten sich Arbeit­neh­mer auch außer­dienst­lich so zu ver­hal­ten, dass das Anse­hen des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers nicht beein­träch­tigt wür­de. Eine außer­dienst­lich began­ge­ne Straf­tat von eini­gem Gewicht ver­moch­te auf die­ser tarif­li­chen Grund­la­ge die ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung eines Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes zu recht­fer­ti­gen [14]. Die Rege­lung wur­de in die den BAT ablö­sen­den Tarif­wer­ke des öffent­li­chen Diens­tes nicht über­nom­men. So ist nach § 41 Abs. 1 Satz 1 TVöD-BT‑V und § 3 Abs. 1 Satz 1 TV‑L nur noch „die im Rah­men des Arbeits­ver­trags geschul­de­te Leis­tung gewis­sen­haft und ord­nungs­ge­mäß aus­zu­füh­ren“. Nach § 41 Abs. 1 Satz 2 TVöD-BT‑V müs­sen sich Beschäf­tig­te von Arbeit­ge­bern, in deren Auf­ga­ben­be­rei­chen auch hoheit­li­che Tätig­kei­ten wahr­ge­nom­men wer­den, zwar über­dies „durch ihr gesam­tes Ver­hal­ten zur frei­heit­lich demo­kra­ti­schen Grund­ord­nung im Sin­ne des Grund­ge­set­zes beken­nen“. Damit ist aber ledig­lich bei den poli­ti­schen Loya­li­täts­pflich­ten auch außer­dienst­li­ches Ver­hal­ten erfasst [15]. Dar­über hin­aus­ge­hen­de Anfor­de­run­gen an die pri­va­te Lebens­füh­rung stellt der TVöD nicht mehr, auch nicht an ande­rer Stel­le [16]. Dies gilt eben­so für die Rege­lun­gen des TV‑L.

Nach der all­ge­mei­nen Regel des § 241 Abs. 2 BGB ist jede Par­tei eines Arbeits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen ihres Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Der Arbeit­neh­mer hat sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem Arbeits­ver­hält­nis so zu erfül­len und die im Zusam­men­hang mit dem Arbeits­ver­hält­nis ste­hen­den Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers so zu wah­ren, wie dies von ihm unter Berück­sich­ti­gung sei­ner Stel­lung und Tätig­keit im Betrieb, sei­ner eige­nen Inter­es­sen und der Inter­es­sen der ande­ren Arbeit­neh­mer des Betriebs nach Treu und Glau­ben bil­li­ger­wei­se ver­langt wer­den kann [17]. Er ist danach auch außer­halb der Arbeits­zeit ver­pflich­tet, auf die berech­tig­ten Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers Rück­sicht zu neh­men [2]. Durch – rechts­wid­ri­ges – außer­dienst­li­ches Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers wer­den berech­tig­te Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers beein­träch­tigt, wenn es nega­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeits­ver­hält­nis hat [18]. Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch für eine außer­dienst­lich began­ge­ne Straf­tat. Der Arbeit­neh­mer ver­stößt mit einer sol­chen Tat gegen die schuld­recht­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn sie einen Bezug zu sei­nen arbeits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen oder zu sei­ner Tätig­keit hat und dadurch berech­tig­te Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers oder ande­rer Arbeit­neh­mer ver­letzt wer­den [19].

Ob der Klä­ger dadurch, dass er außer­dienst­lich in nicht uner­heb­li­chem Umfang ein ver­bo­te­nes Betäu­bungs­mit­tel her­ge­stellt hat, zugleich eine ver­trag­li­che (Neben-)Pflicht aus der Bestim­mung des für ihn sei­ner­zeit mög­li­cher­wei­se noch gel­ten­den § 8 Abs. 1 BAT oder aus § 241 Abs. 2 BGB ver­letzt hat, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Es kann daher auch dahin­ste­hen, ob – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat – ein rele­van­ter Bezug zum kon­kre­ten Arbeits­ver­hält­nis tat­säch­lich dadurch gege­ben war, dass das beklag­te Land nach Aus­spruch der Kün­di­gung durch Pres­se­be­rich­te über den Kün­di­gungs­schutz­pro­zess mit der Straf­tat des Klä­gers in Ver­bin­dung gebracht wur­de.

Selbst wenn der Klä­ger mit sei­ner Straf­tat zugleich eine ver­trag­li­che Neben­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ver­letzt haben soll­te, hät­te dies das beklag­te Land nicht – eben­so wenig wie mit Blick auf Kün­di­gungs­grün­de in sei­ner Per­son – von der Pflicht ent­bun­den, ihn auf einem ande­ren, für bei­de Sei­ten zumut­ba­ren Arbeits­platz wei­ter zu beschäf­ti­gen, wenn dadurch künf­ti­ge Stö­run­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses hät­ten ver­mie­den wer­den kön­nen. Auch eine Kün­di­gung aus Grün­den im Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers ist nur dann sozi­al gerecht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn eine ande­re zumut­ba­re Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit nicht besteht. Die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Klä­gers mit einer – nicht-hoheit­li­chen – Tätig­keit, die nicht in glei­chem Maße Anfor­de­run­gen an die Zuver­läs­sig­keit und Ver­trau­ens­wür­dig­keit des Arbeit­neh­mers stellt, kann ein zumut­ba­res mil­de­res Mit­tel gegen­über der (Beendigungs-)Kündigung dar­stel­len. Ob dem beklag­ten Land eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Klä­gers im Innen­dienst zumut­bar war, ist bis­lang nicht fest­ge­stellt.

Eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu geän­der­ten Bedin­gun­gen kommt selbst dann in Betracht, wenn zum Zeit­punkt der vom Klä­ger began­ge­nen Straf­tat die Vor­schrift des § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT für das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en noch gegol­ten haben soll­te. Danach hat­te zwar jeder Ange­stell­te des öffent­li­chen Diens­tes auch sein außer­dienst­li­ches Ver­hal­ten so ein­zu­rich­ten, dass das Anse­hen des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers nicht beein­träch­tigt wür­de. Das Maß der Beein­träch­ti­gung ist aber abhän­gig von der kon­kret über­tra­ge­nen Tätig­keit. Könn­te der Klä­ger künf­tig mit nicht-hoheit­li­chen Auf­ga­ben betraut wer­den, könn­te sich sei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung als zumut­bar erwei­sen. Hin­zu kommt, dass im Zeit­punkt der Kün­di­gung der Anwen­dungs-Tarif­ver­trag vom 31. Juli/1.08.2003, der zunächst zur sta­ti­schen Fort­gel­tung des BAT im beklag­ten Land geführt hat­te, bereits außer Kraft getre­ten und nach dem ver­öf­fent­lich­ten Eck­punk­te­pa­pier der Tarif­ver­trags­par­tei­en vom 12.03.2010 die Über­nah­me des Tarif­rechts der Tarif­ge­mein­schaft der Län­der auch für das beklag­te Land abseh­bar war [20].

Ob der Klä­ger durch sei­ne außer­dienst­li­che Straf­tat schuld­haft eine ver­trag­li­che Neben­pflicht ver­letzt hat, kann auch dann dahin­ste­hen, wenn eine zumut­ba­re Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit nicht bestan­den haben soll­te. Die Kün­di­gung wäre in die­sem Fall – vor­be­halt­lich des Ergeb­nis­ses der vor­zu­neh­men­den Inter­es­sen­ab­wä­gung – bereits aus Grün­den in sei­ner Per­son bedingt und sozi­al gerecht­fer­tigt. Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die spä­te­re Pres­se­ver­öf­fent­li­chung in die Inter­es­sen­ab­wä­gung hat ein­flie­ßen las­sen, ist zu berück­sich­ti­gen, dass nach­träg­lich ein­ge­tre­te­ne Umstän­de allen­falls inso­weit von Bedeu­tung sein kön­nen, wie sie die Vor­gän­ge, die zur Kün­di­gung geführt haben, in einem neu­en Licht erschei­nen las­sen [21]. Das dürf­te für die vom Klä­ger nicht beein­fluss­te Bericht­erstat­tung über den Kün­di­gungs­schutz­pro­zess nicht der Fall sein. Ande­rer­seits hat bei einer Kün­di­gung aus Grün­den man­geln­der Eig­nung zu Las­ten des Arbeit­neh­mers Berück­sich­ti­gung zu fin­den, dass der Eig­nungs­man­gel aus einem von dem Arbeit­neh­mer selbst ver­schul­de­ten Ver­hal­ten resul­tiert [22].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 583/​12

  1. BAG 6.09.2012 – 2 AZR 372/​11, Rn.19; 10.09.2009 – 2 AZR 257/​08, Rn. 24, BAGE 132, 72[]
  2. BAG 10.09.2009 – 2 AZR 257/​08, aaO[][]
  3. LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 25.10.2011 – 19 Sa 1075/​11[]
  4. vgl. zu die­sem Merk­mal Kutz­ki in Dörring/​Kutzki TVöD § 41 BT‑V Rn. 1, 7; KomTVöD/​Dahlem 2011 § 41 TVöD, Rn. 4[]
  5. vgl. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 1020/​08, Rn. 15; 10.12.2009 – 2 AZR 198/​09, Rn. 14[]
  6. BAG 31.01.1996 – 2 AZR 68/​95, zu II 2 der Grün­de, BAGE 82, 139[]
  7. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 1020/​08, Rn. 17[]
  8. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11, Rn. 29; 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 24, BAGE 140, 169[]
  9. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11, aaO; 1.03.2007 – 2 AZR 650/​05, Rn. 24[]
  10. BAG 1.03.2007 – 2 AZR 650/​05, Rn. 21; 6.11.1997 – 2 AZR 253/​97, zu II 4 b der Grün­de[]
  11. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11, Rn. 30; 1.03.2007 – 2 AZR 650/​05, aaO[]
  12. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 284/​10, Rn. 34 mwN[]
  13. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 293/​09, Rn. 12; 10.09.2009 – 2 AZR 257/​08, Rn. 12, BAGE 132, 72[]
  14. BAG 10.09.2009 – 2 AZR 257/​08, Rn. 16, BAGE 132, 72; 21.06.2001 – 2 AZR 325/​00, zu B I 2 a der Grün­de[]
  15. vgl. BAG 6.09.2012 – 2 AZR 372/​11, Rn. 17[]
  16. BAG 10.09.2009 – 2 AZR 257/​08, Rn. 17, aaO[]
  17. BAG 10.09.2009 – 2 AZR 257/​08, Rn.20, BAGE 132, 72; 26.03.2009 – 2 AZR 953/​07, Rn. 24[]
  18. BAG 10.09.2009 – 2 AZR 257/​08, aaO; 27.11.2008 – 2 AZR 98/​07, Rn. 21[]
  19. BAG 10.09.2009 – 2 AZR 257/​08, Rn. 21, aaO[]
  20. vgl. Boch­mann ZTR 2011, 459, 462 Fn. 33, 464 Fn. 52; Con­ze öAT 2011, 247, 248[]
  21. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 53 mwN, BAGE 134, 349[]
  22. vgl. zur selbst ver­schul­de­ten Arbeits­ver­hin­de­rung wegen Ver­ur­tei­lung zu einer Frei­heits­tra­fe BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/​09, Rn. 29; 25.11.2010 – 2 AZR 984/​08, Rn. 29, BAGE 136, 213[]