Kün­di­gung wegen häu­fi­ger Kur­z­er­kran­kun­gen – und das betrieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment

Es ist Sache des Arbeit­ge­bers, die Initia­ti­ve zur Durch­füh­rung eines gesetz­lich gebo­te­nen betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments (bEM) zu ergrei­fen. Dazu gehört, dass er den Arbeit­neh­mer auf die Zie­le des bEM sowie die Art und den Umfang der hier­für erho­be­nen und ver­wen­de­ten Daten hin­weist.

Kün­di­gung wegen häu­fi­ger Kur­z­er­kran­kun­gen – und das betrieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment

Hat der Arbeit­ge­ber die gebo­te­ne Initia­ti­ve nicht ergrif­fen, muss er zur Dar­le­gung der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit einer auf krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten gestütz­ten Kün­di­gung nicht nur die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit arbeits­platz­be­zo­ge­ner Maß­nah­men iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auf­zei­gen. Er muss viel­mehr auch dar­tun, dass künf­ti­ge Fehl­zei­ten eben­so wenig durch gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Hil­fen oder Leis­tun­gen der Reha­bi­li­ta­ti­ons­trä­ger in rele­van­tem Umfang hät­ten ver­mie­den wer­den kön­nen.

Aus­zu­ge­hen ist dabei von den Grund­sät­zen, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt zur Kün­di­gung wegen häu­fi­ger (Kurz-)Erkrankungen ent­wi­ckelt hat 1. Auch wenn sich ein­zel­ne Krank­heits­pha­sen über meh­re­re Mona­te erstreck­ten, kann ange­sichts der Viel­zahl der in Rede ste­hen­den Krank­heits­bil­der und des häu­fi­gen Wech­sels von Krank­heits- und Arbeits­pha­sen nicht der Tat­be­stand einer lang anhal­ten­den Erkran­kung vor­lie­gen.

Bei häu­fi­gen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kün­di­gung sozi­al recht­fer­ti­gen kön­nen, zunächst eine nega­ti­ve Gesund­heits­pro­gno­se erfor­der­lich. Es müs­sen im Kün­di­gungs­zeit­punkt objek­ti­ve Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Besorg­nis wei­te­rer Erkran­kun­gen im bis­he­ri­gen Umfang befürch­ten las­sen – ers­te Stu­fe. Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten müs­sen außer­dem zu einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen füh­ren, was als Teil des Kün­di­gungs­grun­des – zwei­te Stu­fe – fest­zu­stel­len ist. Die­se Beein­träch­ti­gun­gen kön­nen sowohl in Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen als auch in zu erwar­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten lie­gen, sofern die Zah­lun­gen einen Umfang von sechs Wochen über­stei­gen 2. Im Rah­men der gebo­te­nen Inter­es­sen­ab­wä­gung – drit­te Stu­fe – ist schließ­lich zu prü­fen, ob die Beein­träch­ti­gun­gen vom Arbeit­ge­ber gleich­wohl hin­ge­nom­men wer­den müs­sen 3.

Tre­ten wäh­rend der letz­ten Jah­re jähr­lich meh­re­re (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine ent­spre­chen­de künf­ti­ge Ent­wick­lung des Krank­heits­bil­des, es sei denn, die Krank­hei­ten sind aus­ge­heilt 4. Der Arbeit­ge­ber darf sich des­halb auf der ers­ten Prü­fungs­stu­fe zunächst dar­auf beschrän­ken, die Fehl­zei­ten der Ver­gan­gen­heit dar­zu­stel­len und zu behaup­ten, in Zukunft sei­en Krank­heits­zei­ten in ent­spre­chen­dem Umfang zu erwar­ten 5. Als­dann ist es Sache des Arbeit­neh­mers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO dar­zu­le­gen, wes­halb im Kün­di­gungs­zeit­punkt mit einer bal­di­gen Gene­sung zu rech­nen war. Er genügt die­ser pro­zes­sua­len Mit­wir­kungs­pflicht schon dann, wenn er vor­trägt, die behan­deln­den Ärz­te hät­ten sei­ne gesund­heit­li­che Ent­wick­lung posi­tiv beur­teilt, und wenn er die­se von ihrer Schwei­ge­pflicht ent­bin­det. Je nach Erheb­lich­keit des Vor­trags ist es dann Sache des Arbeit­ge­bers, den Beweis für die Berech­ti­gung einer nega­ti­ven Gesund­heits­pro­gno­se zu füh­ren 6.

Dabei erweist sich im vor­lie­gen­den Fall die Kün­di­gung nicht bereits im ers­ten Prü­fungs­schritt als unwirk­sam, da die bis­he­ri­gen Fehl­zei­ten im Kün­di­gungs­zeit­punkt eine nega­ti­ve Gesund­heits­pro­gno­se indi­ziert haben und der Arbeit­neh­mer habe die­se Indi­zwir­kung nicht ent­kräf­tet hat.

Die Arbeit­ge­be­rin hat vor­lie­gend die Krank­heits­zei­ten des Arbeit­neh­mers nach Zahl, Dau­er und zeit­li­cher Fol­ge im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen. Danach war der Arbeit­neh­mer auch ohne die durch Arbeits­un­fäl­le beding­ten Aus­fall­zei­ten seit Mit­te des Jah­res 2007 in erheb­li­chem Umfang wegen Krank­heit arbeits­un­fä­hig. Im vor­lie­gen­den Fall stie­gen sei­ne Fehl­zei­ten kon­ti­nu­ier­lich an 7. Ledig­lich im Jahr 2010 gin­gen sie gegen­über dem Vor­jahr leicht zurück, ver­blie­ben aber auf hohem Niveau. Unschäd­lich ist, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht starr auf den Zeit­raum der letz­ten drei Jah­re vor Zugang der Kün­di­gung abge­stellt hat. Es konn­te auch davor lie­gen­de Zeit­span­nen ein­be­zie­hen 8.

Einer nega­ti­ven Pro­gno­se steht nicht ent­ge­gen, dass die Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten – den Anga­ben des Arbeit­neh­mers zufol­ge – auf unter­schied­li­chen Erkran­kun­gen beruh­ten. Selbst wenn die Krank­heits­ur­sa­chen ver­schie­den sind, kön­nen sie doch auf eine all­ge­mei­ne Krank­heits­an­fäl­lig­keit hin­deu­ten, die pro­gnos­tisch andau­ert 9. Das gilt auch dann, wenn ein­zel­ne Erkran­kun­gen – etwa Erkäl­tun­gen – aus­ge­heilt sind. Der Weg­fall ein­zel­ner Erkran­kun­gen stellt die gene­rel­le Anfäl­lig­keit nicht infra­ge. Anders ver­hält es sich mit Fehl­zei­ten, die auf einem ein­ma­li­gen Ereig­nis beru­hen. Sie las­sen eine Pro­gno­se für die zukünf­ti­ge Ent­wick­lung eben­so wenig zu wie Erkran­kun­gen, gegen die erfolg­reich beson­de­re The­ra­pie­maß­nah­men 10 ergrif­fen wur­den 11.

Danach ist für das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Annah­me rechts­feh­ler­frei, das künf­ti­ge Auf­tre­ten von Krank­heits­zei­ten im bis­he­ri­gen Umfang sei auf­grund einer beson­de­ren Krank­heits­an­fäl­lig­keit indi­ziert. Zwar hat sich der Arbeit­neh­mer bezüg­lich ein­zel­ner Erkran­kun­gen dar­auf beru­fen, er habe beson­de­re The­ra­pie­maß­nah­men durch­ge­führt. Sei­ner Schluss­fol­ge­rung, auf­grund des­sen sei zumin­dest mit einer deut­li­chen Ver­rin­ge­rung der Fehl­zei­ten zu rech­nen gewe­sen, wider­spricht aber der Umstand, dass er im Anschluss an die im März 2011 durch­ge­führ­te Ope­ra­ti­on noch bis Juli 2011 und erneut in der Zeit vom 08. bis 28.08.2011 wegen sei­nes Hüft­lei­dens krank­ge­schrie­ben war. Eine Reha­bi­li­ta­ti­ons­maß­nah­me hat er erst nach Zugang der Kün­di­gung begon­nen und durch­ge­führt. Sie hat des­halb kei­nen Ein­fluss auf die Indi­zwir­kung der vor dem Kün­di­gungs­zeit­punkt auf­ge­tre­te­nen Fehl­zei­ten 12. Glei­ches gilt für mög­li­che – nach der Kün­di­gung ergrif­fe­ne – Maß­nah­men zur Ver­bes­se­rung der Immun­ab­wehr. Damit ver­blieb es vor der Kün­di­gung bei umfang­rei­chen, eine nega­ti­ve Pro­gno­se stüt­zen­den Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten.

Der Arbeit­neh­mer hat die Indi­zwir­kung der Fehl­zei­ten nicht dadurch erschüt­tert, dass er sich auf das Zeug­nis sei­ner ihn behan­deln­den Ärz­te beru­fen und die­se von der Schwei­ge­pflicht ent­bun­den hat. Hier­in ist nicht die Behaup­tung zu erbli­cken, die Ärz­te hät­ten sei­ne gesund­heit­li­che Ent­wick­lung bezüg­lich sämt­li­cher pro­gno­se­tra­gen­der Erkran­kun­gen im Kün­di­gungs­zeit­punkt posi­tiv beur­teilt 13. Soweit der Arbeit­neh­mer in die­sem Zusam­men­hang einen rich­ter­li­chen Hin­weis ver­misst, ist sei­ne Gegen­rü­ge unzu­läs­sig, zumin­dest unbe­grün­det.

Zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin kann unter­stellt wer­den, dass sie – bei unver­än­der­ter Sach­la­ge – damit zu rech­nen hat­te, an den Arbeit­neh­mer auch zukünf­tig Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für min­des­tens sechs Wochen jähr­lich leis­ten zu müs­sen. Die Kün­di­gung ist den­noch sozi­al unge­recht­fer­tigt. Sie ist nicht "ulti­ma ratio" und des­halb unver­hält­nis­mä­ßig. Die Arbeit­ge­be­rin hat das gesetz­lich vor­ge­se­he­ne bEM unter­las­sen, ohne dass sie dar­ge­legt hät­te, es habe im Kün­di­gungs­zeit­punkt kein mil­de­res Mit­tel als die Kün­di­gung gege­ben, um der in der Besorg­nis wei­te­rer Fehl­zei­ten bestehen­den Ver­trags­stö­rung ent­ge­gen­zu­wir­ken.

Eine aus Grün­den in der Per­son des Arbeit­neh­mers aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung ist unver­hält­nis­mä­ßig und damit rechts­un­wirk­sam, wenn sie zur Besei­ti­gung der ein­ge­tre­te­nen Ver­trags­stö­rung nicht geeig­net oder nicht erfor­der­lich ist. Eine Kün­di­gung ist durch Krank­heit nicht "bedingt", wenn es ange­mes­se­ne mil­de­re Mit­tel zur Ver­mei­dung oder Ver­rin­ge­rung künf­ti­ger Fehl­zei­ten gibt 14. Mil­de­re Mit­tel kön­nen ins­be­son­de­re die Umge­stal­tung des bis­he­ri­gen Arbeits­be­reichs oder die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers auf einem ande­ren – lei­dens­ge­rech­ten – Arbeits­platz sein 15. Dar­über hin­aus kann sich aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers erge­ben, dem Arbeit­neh­mer vor einer Kün­di­gung die Chan­ce zu bie­ten, ggf. spe­zi­fi­sche Behand­lungs­maß­nah­men zu ergrei­fen, um dadurch die Wahr­schein­lich­keit künf­ti­ger Fehl­zei­ten aus­zu­schlie­ßen 16.

Der Arbeit­ge­ber, der für die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kün­di­gung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Dar­le­gungs- und Beweis­last trägt, kann sich – besteht kei­ne Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung eines bEM, zunächst dar­auf beschrän­ken zu behaup­ten, für den Arbeit­neh­mer bestehe kei­ne alter­na­ti­ve Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit. Die­se pau­scha­le Erklä­rung umfasst den Vor­trag, Mög­lich­kei­ten zur lei­dens­ge­rech­ten Anpas­sung des Arbeits­plat­zes sei­en nicht gege­ben. Der Arbeit­neh­mer muss hier­auf erwi­dern, ins­be­son­de­re dar­le­gen, wie er sich eine Ände­rung des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes oder eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung vor­stellt, die er trotz sei­ner gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gung aus­üben kön­ne 17. Dann ist es Sache des Arbeit­ge­bers, hier­auf sei­ner­seits zu erwi­dern und ggf. dar­zu­le­gen, war­um eine sol­che Beschäf­ti­gung nicht mög­lich sei 18. Ent­spre­chend abge­stuft ist die Dar­le­gungs­last des Arbeit­ge­bers, wenn sich der Arbeit­neh­mer dar­auf beruft, die Kün­di­gung sei des­halb unver­hält­nis­mä­ßig, weil eine dem Arbeit­ge­ber bekann­te, ihm gleich­wohl nicht gebo­ten erschei­nen­de The­ra­pie­mög­lich­keit bestan­den habe.

Die Kün­di­gung erweist sich nicht schon nach die­sen all­ge­mei­nen Grund­sät­zen als unwirk­sam. Der Arbeit­neh­mer hat gel­tend gemacht, sein bis­he­ri­ger Arbeits­platz erfor­de­re regel­mä­ßi­ges Trep­pen­stei­gen und sei fer­ner des­halb nicht lei­dens­ge­recht, weil an ihm Zug­luft herr­sche. An Aus­füh­run­gen dazu, wel­che orga­ni­sa­to­ri­schen Ände­run­gen oder wel­cher ande­re Arbeits­be­reich – aus sei­ner Sicht – eine Beschäf­ti­gung ohne gesund­heit­li­che Pro­ble­me mög­lich gemacht hät­ten, fehlt es. Eben­so wenig ist sei­nem Vor­brin­gen zu ent­neh­men, dass er sich bereits vor Zugang der Kün­di­gung um eine Reha­bi­li­ta­ti­ons­maß­nah­me und ein bes­se­res Gesund­heits­ma­nage­ment bemüht und die Arbeit­ge­be­rin Anhalts­punk­te für die Annah­me gehabt hät­te, ent­spre­chen­de Maß­nah­men könn­ten erfolg­ver­spre­chend sein.

Im Streit­fall traf die Arbeit­ge­be­rin indes eine erwei­ter­te Dar­le­gungs- und Beweis­last. Sie hat­te es ver­säumt, ein bEM durch­zu­füh­ren. Ihrer Oblie­gen­heit detail­liert dar­zu­le­gen, dass kei­ne Mög­lich­keit bestan­den habe, die Kün­di­gung durch ange­mes­se­ne mil­de­re Maß­nah­men zu ver­mei­den, ist sie nicht nach­ge­kom­men.

Die Arbeit­ge­be­rin war gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ver­pflich­tet, ein bEM vor­zu­neh­men. Der Arbeit­neh­mer war in jedem der letz­ten drei Jah­re vor Zugang der Kün­di­gung län­ger als sechs Wochen wegen Krank­heit arbeits­un­fä­hig. Dafür kommt es auf die Gesamt­heit der Fehl­ta­ge und nicht dar­auf an, ob ein­zel­ne durch­ge­hen­de Krank­heits­pe­ri­oden den Zeit­raum von sechs Wochen über­schrit­ten 19. Die Durch­füh­rung eines bEM setzt nicht vor­aus, dass bei dem betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer eine Behin­de­rung vor­liegt 20.

Vor­lie­gend hat ein regel­kon­for­mes bEM nicht statt­ge­fun­den:

Die Durch­füh­rung eines bEM ist auf ver­schie­de­ne Wei­sen mög­lich. § 84 Abs. 2 SGB IX schreibt weder kon­kre­te Maß­nah­men noch ein bestimm­tes Ver­fah­ren vor. Das bEM ist ein recht­lich regu­lier­ter ver­laufs- und ergeb­nis­of­fe­ner "Such­pro­zess", der indi­vi­du­ell ange­pass­te Lösun­gen zur Ver­mei­dung zukünf­ti­ger Arbeits­un­fä­hig­keit ermit­teln soll 21. Aller­dings las­sen sich aus dem Gesetz gewis­se Min­dest­stan­dards ablei­ten. Zu die­sen gehört es, die gesetz­lich dafür vor­ge­se­he­nen Stel­len, Ämter und Per­so­nen zu betei­li­gen und zusam­men mit ihnen eine an den Zie­len des bEM ori­en­tier­te Klä­rung ernst­haft zu ver­su­chen. Ziel des bEM ist es fest­zu­stel­len, auf­grund wel­cher gesund­heit­li­chen Ein­schrän­kun­gen es zu den bis­he­ri­gen Aus­fall­zei­ten gekom­men ist, und her­aus­zu­fin­den, ob Mög­lich­kei­ten bestehen, sie durch bestimm­te Ver­än­de­run­gen künf­tig zu ver­rin­gern, um so eine Kün­di­gung zu ver­mei­den 21.

Es ist Sache des Arbeit­ge­bers, die Initia­ti­ve zur Durch­füh­rung des bEM zu ergrei­fen 22. Bei der Durch­füh­rung muss er eine bestehen­de betrieb­li­che Inter­es­sen­ver­tre­tung, das Ein­ver­ständ­nis des Arbeit­neh­mers vor­aus­ge­setzt, hin­zu­zie­hen 23.

Kommt es dar­auf an, ob der Arbeit­ge­ber eine sol­che Initia­ti­ve ergrif­fen hat, kann davon nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn er den Arbeit­neh­mer zuvor nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Zie­le des bEM sowie Art und Umfang der dabei erho­be­nen Daten hin­ge­wie­sen hat 24. Der Hin­weis erfor­dert eine Dar­stel­lung der Zie­le, die inhalt­lich über eine blo­ße Bezug­nah­me auf die Vor­schrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hin­aus­geht 25. Zu die­sen Zie­len rech­net die Klä­rung, wie die Arbeits­un­fä­hig­keit mög­lichst über­wun­den, erneu­ter Arbeits­un­fä­hig­keit vor­ge­beugt und wie das Arbeits­ver­hält­nis erhal­ten wer­den kann 26. Dem Arbeit­neh­mer muss ver­deut­licht wer­den, dass es um die Grund­la­gen sei­ner Wei­ter­be­schäf­ti­gung geht und dazu ein ergeb­nis­of­fe­nes Ver­fah­ren durch­ge­führt wer­den soll, in das auch er Vor­schlä­ge ein­brin­gen kann 27. Dane­ben ist ein Hin­weis zur Daten­er­he­bung und Daten­ver­wen­dung erfor­der­lich, der klar­stellt, dass nur sol­che Daten erho­ben wer­den, deren Kennt­nis erfor­der­lich ist, um ein ziel­füh­ren­des, der Gesun­dung und Gesund­erhal­tung des Betrof­fe­nen die­nen­des bEM durch­füh­ren zu kön­nen. Dem Arbeit­neh­mer muss mit­ge­teilt wer­den, wel­che Krank­heits­da­ten – als sen­si­ble Daten iSv. § 3 Abs. 9 BDSG – erho­ben und gespei­chert und inwie­weit und für wel­che Zwe­cke sie dem Arbeit­ge­ber zugäng­lich gemacht wer­den. Nur bei ent­spre­chen­der Unter­rich­tung kann vom Ver­such der ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung eines bEM die Rede sein 28.

Kommt es statt­des­sen dar­auf an, ob bestimm­te vom Arbeit­ge­ber tat­säch­lich ergrif­fe­ne Maß­nah­men den Anfor­de­run­gen eines bEM genü­gen, ist zu prü­fen, ob sie sich als der vom Gesetz vor­ge­se­he­ne umfas­sen­de, offe­ne und an den Zie­len des bEM aus­ge­rich­te­te Such­pro­zess erwei­sen.

Danach kann in den betriebs­ärzt­li­chen Unter­su­chun­gen des Arbeit­neh­mers und den mit ihnen ver­bun­de­nen Begut­ach­tun­gen kein bEM erblickt wer­den.

Der Betriebs­arzt wird in § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB IX als ein Akteur erwähnt, der "bei Bedarf" zum bEM hin­zu­ge­zo­gen wird. Dies ent­spricht der Auf­ga­be des Arz­tes, den Arbeit­ge­ber beim Arbeits­schutz und bei der Unfall­ver­hü­tung zu unter­stüt­zen und in Fra­gen des Gesund­heits­schut­zes zu bera­ten (§ 1 Satz 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 ASiG). Die Nut­zung sei­nes Sach­ver­stands kann der Klä­rung die­nen, ob vom Arbeits­platz Gefah­ren für die Gesund­heit des Arbeit­neh­mers aus­ge­hen und künf­tig durch geeig­ne­te Maß­nah­men ver­mie­den wer­den kön­nen (§ 3 Abs. 1 Satz 2 ASiG). Die Inan­spruch­nah­me des betriebs­ärzt­li­chen Sach­ver­stands steht einem bEM als gan­zem aber nicht gleich 29.

Es kann dahin­ste­hen, ob der Arbeit­ge­ber dem Betriebs­arzt bei Bedarf die Durch­füh­rung und Lei­tung des bEM über­tra­gen kann 30. Die Behaup­tung der Arbeit­ge­be­rin, die betriebs­ärzt­li­chen Unter­su­chun­gen sei­en "teil­wei­se … unter dem Titel ‚betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment‘ [gelau­fen]", macht nicht deut­lich, dass sie dem arbeits­me­di­zi­ni­schen Dienst die regel­ge­rech­te Durch­füh­rung eines bEM über­ant­wor­tet hät­te. Jeden­falls ist nicht zu erken­nen, dass die Betriebs­ärz­te ihre Beauf­tra­gung in einem solch weit­rei­chen­den Sin­ne ver­stan­den und ent­spre­chend agiert hät­ten. Ihre Stel­lung­nah­men beschrän­ken sich auf die Ein­schät­zung der Ein­satz­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers auf der Grund­la­ge arbeits­me­di­zi­ni­scher Unter­su­chun­gen. Auch fehlt es an sub­stan­ti­ier­ten Dar­le­gun­gen zu einer den Anfor­de­run­gen des § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX genü­gen­den Unter­rich­tung und Beleh­rung des Arbeit­neh­mers, aus der sich für die­sen die Absicht, ein bEM durch­zu­füh­ren, deut­lich hät­te erschlie­ßen kön­nen. Das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin, die Betriebs­ärz­tin habe aus Anlass der Ende 2009/​Anfang 2010 vor­ge­nom­me­nen Unter­su­chung mit dem Arbeit­neh­mer "die Fra­ge­stel­lung" eines mög­li­chen Zusam­men­hangs zwi­schen sei­ner Tätig­keit und den Erkran­kun­gen "bespro­chen" und ihn "über den Sinn und Zweck der Unter­su­chun­gen" unter­rich­tet, reicht dafür nicht aus. Es kann des­halb offen­blei­ben, ob die frag­li­che Begut­ach­tung, hät­te es sich bei ihr um ein bEM gehan­delt, dem Zweck des § 84 Abs. 2 SGB IX des­halb nicht genü­gen konn­te, weil der Arbeit­neh­mer inner­halb des der Kün­di­gung vor­aus­ge­gan­ge­nen Jah­res erneut Fehl­zei­ten von mehr als sechs Wochen auf­wies 31.

Das Unter­las­sen eines bEM führt hier dazu, dass die Kün­di­gung unver­hält­nis­mä­ßig ist.

Die Durch­füh­rung des bEM ist zwar kei­ne for­mel­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für eine Kün­di­gung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist den­noch kein blo­ßer Pro­gramm­satz. Die Norm kon­kre­ti­siert den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz. Mit Hil­fe des bEM kön­nen mög­li­cher­wei­se mil­de­re Mit­tel als die Kün­di­gung erkannt und ent­wi­ckelt wer­den 32.

Mög­lich ist, dass auch ein tat­säch­lich durch­ge­führ­tes bEM kein posi­ti­ves Ergeb­nis hät­te erbrin­gen kön­nen. In einem sol­chen Fall darf dem Arbeit­ge­ber kein Nach­teil dar­aus ent­ste­hen, dass er es unter­las­sen hat. Will sich der Arbeit­ge­ber hier­auf beru­fen, hat er die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit des bEM dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen. Dazu muss er umfas­send und detail­liert vor­tra­gen, war­um weder ein wei­te­rer Ein­satz auf dem bis­he­ri­gen Arbeits­platz, noch des­sen lei­dens­ge­rech­te Anpas­sung oder Ver­än­de­rung mög­lich gewe­sen sei­en und der Arbeit­neh­mer auch nicht auf einem ande­ren Arbeits­platz bei geän­der­ter Tätig­keit habe ein­ge­setzt wer­den kön­nen, war­um also ein bEM im kei­nem Fall dazu hät­te bei­tra­gen kön­nen, neu­er­li­chen Krank­heits­zei­ten vor­zu­beu­gen und das Arbeits­ver­hält­nis zu erhal­ten 33.

Ist es dage­gen denk­bar, dass ein bEM ein posi­ti­ves Ergeb­nis erbracht, das gemein­sa­me Suchen nach Maß­nah­men zum Abbau der Fehl­zei­ten also Erfolg gehabt hät­te, muss sich der Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig vor­hal­ten las­sen, er habe "vor­schnell" gekün­digt.

Ein bEM ist nicht nur bei lang andau­ern­den Krank­hei­ten gebo­ten. Es ist auch bei häu­fi­gen Kur­z­er­kran­kun­gen des Arbeit­neh­mers nicht aus­ge­schlos­sen oder von vor­ne­her­ein über­flüs­sig. Nach der gesetz­li­chen Rege­lung des § 84 Abs. 2 SGB IX kommt es allein auf den Umfang, nicht auf die Ursa­che der Erkran­kun­gen an. Auch aus Krank­hei­ten, die auf unter­schied­li­chen Grund­lei­den beru­hen, kann sich, zumal wenn sie auf eine gene­rel­le Krank­heits­an­fäl­lig­keit des Arbeit­neh­mers hin­deu­ten – eine Gefähr­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses erge­ben, der das bEM ent­ge­gen­wir­ken soll 34.

Dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin ist nicht zu ent­neh­men, dass einem künf­ti­gen Auf­tre­ten erheb­li­cher, über sechs Wochen hin­aus­ge­hen­der Fehl­zei­ten des Arbeit­neh­mers durch inner­be­trieb­li­che Anpas­sungs­maß­nah­men nicht hät­te ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den kön­nen. Dass ihr ent­spre­chen­de Maß­nah­men nicht mög­lich oder zumut­bar gewe­sen wären, hat sie nicht auf­ge­zeigt.

In die­sem Zusam­men­hang waren nähe­re Dar­le­gun­gen der Arbeit­ge­be­rin nicht des­halb ent­behr­lich, weil der Arbeit­neh­mer vor­ge­richt­lich geäu­ßert haben mag, sei­ne Erkran­kun­gen sei­en nicht "betriebs­be­dingt". Unab­hän­gig davon, was genau er damit hat aus­drü­cken wol­len, ist es nicht treu­wid­rig, wenn er sich gegen­über der aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gung auf das Unter­blei­ben erfolg­ver­spre­chen­der inner­be­trieb­li­cher Anpas­sungs­maß­nah­men beruft. Dabei muss­te sei­ne Behaup­tung, sol­che Maß­nah­men hät­ten dem Auf­tre­ten neu­er­li­cher Fehl­zei­ten vor­beu­gen oder die­se zumin­dest ver­rin­gern kön­nen, nicht etwa als Schutz­be­haup­tung gewer­tet wer­den. Die Arbeit­ge­be­rin hat die vom Arbeit­neh­mer auf­ge­zeig­ten, einer güns­ti­gen Ver­än­de­rung jeden­falls dem ers­ten Anschein nach nicht unzu­gäng­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen nicht in Abre­de gestellt. Der Umstand, dass der Arbeit­neh­mer wäh­rend einer Pro­zess­be­schäf­ti­gung trotz des Ein­sat­zes am bis­he­ri­gen Arbeits­platz kei­ne rele­van­ten krank­heits­be­ding­ten Aus­fall­zei­ten mehr gezeigt hat, spricht nicht not­wen­dig gegen einen mög­li­chen Zusam­men­hang zwi­schen den äuße­ren Arbeits­um­stän­den und sei­nen bis­he­ri­gen Fehl­zei­ten. Die Ent­wick­lung kann eben­so gut durch die zwi­schen­zeit­lich durch­ge­führ­te Reha­bi­li­ta­ti­ons­maß­nah­me oder dadurch begüns­tigt wor­den sein, dass der Arbeit­neh­mer – wie er behaup­tet hat – nun­mehr ein effek­ti­ve­res "Gesund­heits­ma­nage­ment" betreibt.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit inner­be­trieb­li­cher Anpas­sungs­maß­nah­men nicht dadurch auf­ge­zeigt, dass sie auf den Gegen­stand der arbeits­me­di­zi­ni­schen Unter­su­chun­gen ver­wie­sen und sich die Stel­lung­nah­men der Betriebs­ärz­te – kon­klu­dent, zu Eigen gemacht hat. Zwar ver­pflich­tet § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c)) ASiG die Betriebs­ärz­te, Ursa­chen von "arbeits­be­ding­ten Erkran­kun­gen" zu unter­su­chen. Auch ist der Stel­lung­nah­me vom 02.02.2010 zu ent­neh­men, dass die Ärz­te kei­nen ursäch­li­chen Zusam­men­hang zwi­schen der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers und sei­nen Fehl­zei­ten erkannt haben. Das schließt aber die Gewin­nung ande­rer Erkennt­nis­se im Rah­men eines in alle Rich­tun­gen offe­nen bEM nicht aus. Bei die­sem geht das Gesetz davon aus, dass sich neben dem Arbeit­neh­mer auch die ande­ren betei­lig­ten Stel­len, ins­be­son­de­re die Reha­bi­li­ta­ti­ons­trä­ger, aktiv in die Suche nach Mög­lich­kei­ten zur Ver­mei­dung der Arbeits­un­fä­hig­keit ein­brin­gen. Es kommt hin­zu, dass die Berufs­ge­nos­sen­schaft im Jahr 2010 einen Zusam­men­hang zumin­dest zwi­schen den Arbeits­be­din­gun­gen und der Kon­taktall­er­gie gese­hen und ein Hilfs­mit­tel emp­foh­len hat. Soweit die Arbeit­ge­be­rin anführt, die im Jahr 2011 erfolg­te betriebs­ärzt­li­che Unter­su­chung sei "unter Berück­sich­ti­gung der arbeits­platz­ty­pi­schen Belas­tungs­fak­to­ren Lärm, Haut­kon­takt mit Stof­fen, Schicht­tä­tig­keit" erfolgt und "nega­tiv" ver­lau­fen, han­delt es sich um neu­en Tat­sa­chen­vor­trag, der in der Revi­si­ons­in­stanz kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den kann. Im Übri­gen ergibt sich aus ihm nicht, dass der Arbeits­platz des Arbeit­neh­mers auf beson­de­re Belas­tun­gen durch Zug­luft und Trep­pen­stei­gen, dh. auf Umstän­de und deren mög­li­che Ände­rung hin unter­sucht wor­den wäre, in denen der Arbeit­neh­mer eine Ursa­che sei­ner Krank­heits­an­fäl­lig­keit erblickt.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin gemeint hat, die Erwä­gun­gen zu der Mög­lich­keit, im Rah­men eines bEM zu einer von den arbeits­me­di­zi­ni­schen Gut­ach­ten abwei­chen­den Beur­tei­lung zu gelan­gen, beweg­ten sich im Bereich der Spe­ku­la­ti­on, liegt dar­in kein beacht­li­ches Vor­brin­gen. Es han­delt sich weder um eine zuläs­si­ge Ver­fah­rens, noch um eine begrün­de­te Sach­rü­ge. Es hat nicht das Gericht Spe­ku­la­tio­nen ange­stellt, son­dern die Arbeit­ge­be­rin ist ihrer Oblie­gen­heit nicht nach­ge­kom­men, im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, wes­halb eine abwei­chen­de Beur­tei­lung objek­tiv aus­ge­schlos­sen sein soll.

Die Kün­di­gung wäre selbst dann unver­hält­nis­mä­ßig, wenn fest­stün­de, dass die tat­säch­li­chen betrieb­li­chen Bedin­gun­gen, zu denen der Arbeit­neh­mer arbei­te­te, nicht hät­ten geän­dert wer­den kön­nen. Es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass bei Durch­füh­rung eines bEM Reha­bi­li­ta­ti­ons­be­dar­fe in der Per­son des Arbeit­neh­mers hät­ten erkannt und durch ent­spre­chen­de Maß­nah­men künf­ti­ge Fehl­zei­ten spür­bar hät­ten redu­ziert wer­den kön­nen.

Nach der Kon­zep­ti­on des Geset­zes lässt das bEM den Betei­lig­ten bei der Prü­fung, mit wel­chen Maß­nah­men, Leis­tun­gen oder Hil­fen eine künf­ti­ge Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers mög­lichst ver­mie­den wer­den und das Arbeits­ver­hält­nis erhal­ten blei­ben kann, jeden denk­ba­ren Spiel­raum. Es soll erreicht wer­den, dass kei­ne ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht kom­men­de, ziel­füh­ren­de Mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen wird 35. Nach der Geset­zes­be­grün­dung 36 soll durch eine der­ar­ti­ge Gesund­heits­prä­ven­ti­on das Arbeits­ver­hält­nis mög­lichst dau­er­haft gesi­chert wer­den. Zugleich sol­len auf die­se Wei­se medi­zin­zi­sche Reha­bi­li­ta­ti­ons­be­dar­fe früh­zei­tig, ggf. prä­ven­tiv erkannt und auf die beruf­li­chen Anfor­de­run­gen abge­stimmt wer­den. Kom­men Leis­tun­gen zur Teil­ha­be oder beglei­ten­de Hil­fen im Arbeits­le­ben in Betracht, hat der Arbeit­ge­ber des­halb gemäß § 84 Abs. 2 Satz 4 SGB IX auch bei nicht behin­der­ten Arbeit­neh­mern die ört­li­chen gemein­sa­men Ser­vice­stel­len hin­zu­zu­zie­hen. Die­se wir­ken dar­auf hin, dass die erfor­der­li­chen Hil­fen und Leis­tun­gen unver­züg­lich bean­tragt und inner­halb der Frist des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX erbracht wer­den. Als Hil­fen zur Besei­ti­gung und mög­lichst län­ger­fris­ti­gen Über­win­dung der Arbeits­un­fä­hig­keit kom­men dabei – neben Maß­nah­men zur kura­ti­ven Behand­lung – ins­be­son­de­re Leis­tun­gen zur medi­zi­ni­schen Reha­bi­li­ta­ti­on iSv. § 26 SGB IX in Betracht 37.

Denk­ba­res Ergeb­nis eines bEM kann es damit sein, den Arbeit­neh­mer auf eine Maß­nah­me der Reha­bi­li­ta­ti­on zu ver­wei­sen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass deren Durch­füh­rung von sei­ner Mit­wir­kung abhängt und nicht in der allei­ni­gen Macht des Arbeit­ge­bers steht. Ggf. muss der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer eine ange­mes­se­ne Frist zur Inan­spruch­nah­me der Leis­tung set­zen. Eine Kün­di­gung kann er dann wirk­sam erst erklä­ren, wenn die Frist trotz Kün­di­gungs­an­dro­hung ergeb­nis­los ver­stri­chen ist 38. Durch die Berück­sich­ti­gung ent­spre­chen­der, aus dem bEM ent­wi­ckel­ter Emp­feh­lun­gen wird der "ulti­ma-ratio-Grund­satz" nicht, wie die Arbeit­ge­be­rin meint, über die gesetz­li­chen Gren­zen hin­aus aus­ge­dehnt. Die aus ihm resul­tie­ren­de Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, ggf. mil­de­re Mit­tel zu ergrei­fen, ist nicht auf arbeits­platz­be­zo­ge­ne Maß­nah­men iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG beschränkt. Die­se Vor­schrift dient der Kon­kre­ti­sie­rung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes ledig­lich mit Blick auf ihren eige­nen Rege­lungs­be­reich. Sie schließt die Berück­sich­ti­gung sons­ti­ger Umstän­de, die eine Kün­di­gung ent­behr­lich machen könn­ten, nicht aus. Eine Kün­di­gung muss, damit sie durch Grün­de iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG "bedingt" ist, unter allen Gesichts­punk­ten ver­hält­nis­mä­ßig, dh. unver­meid­bar sein. Dar­aus kann sich die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers erge­ben, auf bestehen­de The­ra­pie­mög­lich­kei­ten Bedacht zu neh­men. Wenn er ein bEM unter­las­sen hat, kann er gegen eine sol­che Ver­pflich­tung nicht ein­wen­den, ihm sei­en im Kün­di­gungs­zeit­punkt – etwa schon man­gels Kennt­nis der Krank­heits­ur­sa­chen – ent­spre­chen­de Mög­lich­kei­ten weder bekannt gewe­sen, noch hät­ten sie ihm bekannt sein kön­nen.

Das bedeu­tet nicht, dass der Arbeit­ge­ber bei Unter­las­sen eines bEM, um die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kün­di­gung auf­zu­zei­gen, für jede nur erdenk­li­che Maß­nah­me der Gesund­heits­prä­ven­ti­on – etwa bis zu mög­li­chen Ände­run­gen in der pri­va­ten Lebens­füh­rung des Arbeit­neh­mers – von sich aus dar­zu­le­gen hät­te, dass und wes­halb sie zur nach­hal­ti­gen Ver­min­de­rung der Fehl­zei­ten nicht geeig­net gewe­sen sei. Es reicht aus, wenn er dar­tut, dass jeden­falls durch gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Hil­fen oder Leis­tun­gen der Reha­bi­li­ta­ti­ons­trä­ger künf­ti­ge Fehl­zei­ten nicht in rele­van­tem Umfang hät­ten ver­mie­den wer­den kön­nen. Der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ver­langt ledig­lich die Berück­sich­ti­gung sol­cher Prä­ven­ti­ons- und Reha­bi­li­ta­ti­ons­maß­nah­men, deren Beach­tung dem Arbeit­ge­ber zumut­bar ist. Zumut­bar wie­der­um ist nur eine Beach­tung sol­cher Maß­nah­men, deren Zweck­mä­ßig­keit hin­rei­chend gesi­chert ist. Auch muss deren tat­säch­li­che Durch­füh­rung objek­tiv über­prüft wer­den kön­nen. Bei­des trifft auf gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Leis­tun­gen und Hil­fen, die der Prä­ven­ti­on und/​oder Reha­bi­li­ta­ti­on die­nen, typi­scher­wei­se zu. Sol­che Maß­nah­men muss der Arbeit­ge­ber des­halb grund­sätz­lich in Erwä­gung zie­hen. Hat er ein bEM unter­las­sen, muss er von sich aus ihre objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit auf­zei­gen und ggf. bewei­sen. Dabei kommt eine Abstu­fung sei­ner Dar­le­gungs­last in Betracht, falls ihm die Krank­heits­ur­sa­chen unbe­kannt sind. Für eine Maß­nah­me außer­halb des Leis­tungs­ka­ta­logs der Reha­bi­li­ta­ti­ons­trä­ger – und sei es ein fach­kun­dig ent­wi­ckel­tes Kon­zept zur pri­va­ten Gesund­heits­prä­ven­ti­on – gilt dies dage­gen in aller Regel nicht. Deren objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit braucht der Arbeit­ge­ber nicht dar­zu­tun.

Danach durf­te die Kün­di­gung zwar nicht des­halb für unwirk­sam erach­tet wer­den, weil im Rah­men eines bEM die Mög­lich­keit bestan­den hät­te, ein – wie auch immer gear­te­tes – Kon­zept für ein kon­se­quen­tes Gesund­heits­ma­nage­ment des Arbeit­neh­mers zu ent­wi­ckeln. Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung stellt sich aber aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht dar­ge­tan, dass auch bei regel­kon­for­mer Durch­füh­rung eines bEM kei­ne geeig­ne­ten Leis­tun­gen oder Hil­fen für den Arbeit­neh­mer hät­ten erkannt wer­den kön­nen, zu deren Erbrin­gung die Reha­bi­li­ta­ti­ons­trä­ger ver­pflich­tet gewe­sen wären. Das gilt umso mehr, als sich der Arbeit­neh­mer aus­drück­lich auf eine nach Zugang der Kün­di­gung erfolg­reich durch­ge­führ­te Reha-Behand­lung beru­fen hat. Die Arbeit­ge­be­rin hät­te auf­zei­gen müs­sen, war­um Maß­nah­men zur kura­ti­ven Behand­lung und/​oder der medi­zi­ni­schen Reha­bi­li­ta­ti­on iSv. § 26 SGB IX, zu denen im Übri­gen nach Abs. 2 Nr. 1 der Vor­schrift auch die "Anlei­tung, eige­ne Hei­lungs­kräf­te zu ent­wi­ckeln" zählt – nicht in Betracht gekom­men wären oder doch zu einer erheb­li­chen Ver­rin­ge­rung der Fehl­zei­ten nicht hät­ten bei­tra­gen kön­nen. An sol­chen Dar­le­gun­gen fehlt es.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Novem­ber 2014 – 2 AZR 755/​13

  1. vgl. aus jün­ge­rer Zeit BAG 10.12 2009 – 2 AZR 400/​08, Rn. 15; 1.03.2007 – 2 AZR 217/​06, Rn. 15, BAGE 121, 335[]
  2. bspw. BAG 10.12 2009 – 2 AZR 400/​08, Rn. 15[]
  3. BAG 10.12 2009 – 2 AZR 400/​08 – aaO; 1.03.2007 – 2 AZR 217/​06, Rn. 15, BAGE 121, 335[]
  4. BAG 1.03.2007 – 2 AZR 217/​06, Rn. 17, BAGE 121, 335; 10.11.2005 – 2 AZR 44/​05, Rn.20[]
  5. BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/​05, Rn. 24; 17.06.1999 – 2 AZR 639/​98, zu II 2 b aa der Grün­de mwN, BAGE 92, 96[]
  6. BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/​05 – aaO mwN[]
  7. vgl. zu die­sem Kri­te­ri­um BAG 23.01.2014 – 2 AZR 582/​13, Rn. 32 mwN[]
  8. vgl. BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/​05, Rn. 24[]
  9. BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/​05, Rn. 26[]
  10. zB eine Ope­ra­ti­on[]
  11. vgl. BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/​05 – aaO[]
  12. vgl. BAG 21.02.2001 – 2 AZR 558/​99, Rn.20 mwN[]
  13. zu die­ser Anfor­de­rung vgl. BAG 17.06.1999 – 2 AZR 639/​98, zu II 2 b aa der Grün­de, BAGE 92, 96; 6.09.1989 – 2 AZR 19/​89, zu B I 1 b der Grün­de[]
  14. vgl. BAG 19.04.2007 – 2 AZR 239/​06, Rn. 24[]
  15. vgl. BAG 20.03.2014 – 2 AZR 565/​12, Rn. 29 mwN[]
  16. vgl. BAG 17.06.1999 – 2 AZR 639/​98, zu II 2 b bb der Grün­de, BAGE 92, 96; KR/​Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 286; vHHL/​Krause KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 324; jeweils mwN[]
  17. BAG 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn. 14, BAGE 135, 361; 10.12 2009 – 2 AZR 400/​08, Rn. 16[]
  18. BAG 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09 – aaO mwN[]
  19. vgl. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10, Rn.19[]
  20. vgl. BAG 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn. 27, BAGE 135, 361; 12.07.2007 – 2 AZR 716/​06, Rn. 35, BAGE 123, 234[]
  21. BAG 10.12 2009 – 2 AZR 400/​08, Rn.20[][]
  22. BAG 7.02.2012 – 1 ABR 46/​10, Rn. 9, BAGE 140, 350; 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10, Rn. 23[]
  23. vgl. BVerwG 23.06.2010 – 6 P 8/​09, Rn. 55, BVerw­GE 137, 148[]
  24. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10, Rn. 23[]
  25. BVerwG 23.06.2010 – 6 P 8/​09, Rn. 52, BVerw­GE 137, 148[]
  26. vgl. BAG 7.02.2012 – 1 ABR 46/​10, Rn.19, BAGE 140, 350; dass das Gesetz hier vom "Arbeits­platz" spricht, dürf­te auf einem Redak­ti­ons­ver­se­hen beru­hen, vgl. Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 84 Rn. 28[]
  27. Schmidt Gestal­tung und Durch­füh­rung des bEM S. 24[]
  28. Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 84 Rn. 62[]
  29. vgl. Schmidt Gestal­tung und Durch­füh­rung des bEM S. 24, 25[]
  30. befür­wor­tend Wul­len­kord Arbeits­recht­li­che Kern­fra­gen des bEM in der betrieb­li­chen Pra­xis S. 152; zwei­felnd Cramer/​Ritz/​Schian SGB IX 6. Aufl. § 84 Rn. 31[]
  31. zur Pro­ble­ma­tik KHM/​Kossens SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 16; Neu­mann in Neu­man­n/Pah­len/­Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. § 84 Rn. 10[]
  32. BAG 20.03.2014 – 2 AZR 565/​12, Rn. 34; 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10, Rn.20[]
  33. BAG 20.03.2014 – 2 AZR 565/​12, Rn. 34; 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10, Rn. 25[]
  34. KHM/​Kossens SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 17; Neu­mann in Neu­man­n/Pah­len/­Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. § 84 Rn. 10; Dei­nert NZA 2010, 969, 971; aA Balders/​Lepping NZA 2005, 854, 855[]
  35. BAG 10.12 2009 – 2 AZR 198/​09, Rn. 18[]
  36. BT-Drs. 15/​1783 S. 16[]
  37. vgl. Knit­tel SGB IX 7. Aufl. § 84 Rn.207; KHM/​Kossens SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 9; Nebe in Mün­ch­An­wHdb Sozi­al­recht 4. Aufl. § 21 Rn. 22; Wul­len­kord Arbeits­recht­li­che Kern­fra­gen des bEM in der betrieb­li­chen Pra­xis S.190[]
  38. vgl. BAG 10.12 2009 – 2 AZR 400/​08, Rn. 29[]
  39. vgl. BVerfGE 67, 43, 58; stRspr[]