Bedarf die ordentliche Kündigung eines schwerbehinderten Menschen außer der Zustimmung des Integrationsamts einer Zulässigkeitserklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG und hat der Arbeitgeber diese vor dem Ablauf der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX beantragt, kann die Kündigung noch nach Fristablauf wirksam ausgesprochen werden. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber die Kündigung unverzüglich erklärt, nachdem die Zulässigkeitserklärung nach § 18 BErzGG vorliegt.
Erteilt das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung, kann der Arbeitgeber die Kündigung gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX nur innerhalb eines Monats nach Zustellung erklären. Die Kündigungserklärungsfrist ist eine materiellrechtliche Ausschlussfrist. Der sachliche Regelungsgehalt der Vorschrift besteht in einer zeitlich beschränkten Aufhebung der gesetzlichen Kündigungssperre. Der Arbeitgeber erhält eine begrenzte Erlaubnis, die beabsichtigte ordentliche Kündigung zu erklären1. Die Kündigung kann erst nach förmlicher Zustellung des die Zustimmung enthaltenden Bescheids wirksam ausgesprochen werden2. Eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand kommt selbst bei schuldloser Fristversäumnis nicht in Betracht3.
Die Ausschlussfrist gilt auch dann, wenn die Wirksamkeit der Kündigung nicht nur von der Zustimmung des Integrationsamts abhängt, sondern zudem unter dem Vorbehalt einer behördlichen Zulassung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BErzGG steht. Die Vorschrift sieht ihrerseits eine Frist für das Gebrauchmachen von der eröffneten Kündigungsmöglichkeit nicht vor4.
Die Regelung des § 88 Abs. 3 SGB IX ist sprachlich eindeutig. Sie lässt die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen nach Zustimmung des Integrationsamts nur bei Einhaltung der Monatsfrist zu. Dies gilt einschränkungslos und ohne Rücksicht darauf, ob die Kündigung noch der Beteiligung oder Zustimmung dritter Stellen bedarf. Eine Anhörung des Betriebsrats oder Beteiligung des Personalrats hat deshalb vor Fristablauf zu erfolgen5. Auch für das Erfordernis sonstiger behördliche Zustimmungen, etwa nach § 9 Abs. 3 MuSchG oder – wie hier – § 18 Abs. 1 BErzGG, sieht das Gesetz keine Ausnahme vor.
Dies entspricht durchaus dem Sinn und Zweck des § 88 Abs. 3 SGB IX. Die Monatsfrist für die Erklärung der Kündigung wurde mit dem Schwerbehindertengesetz 1974 als § 17 Abs. 3 des Gesetzes eingeführt. Der Arbeitgeber sollte im Interesse des betroffenen Schwerbehinderten nur innerhalb einer gewissen Frist von der ihm erteilten Zustimmung zur Kündigung Gebrauch machen dürfen. Die Frist wurde mit einem Monat so bemessen, dass dem Arbeitgeber ausreichend Zeit zu der Überlegung bleibt, ob er kündigen will oder nicht6. Die zeitliche Begrenzung der Kündigungsmöglichkeit soll gewährleisten, dass der schwerbehinderte Mensch nicht über längere Zeit hinweg im Ungewissen darüber bleibt, ob es zur Kündigung kommt oder nicht. Insbesondere soll verhindert werden, dass der Arbeitgeber gleichsam „auf Vorrat” die behördliche Zustimmung erwirkt, um künftig ohne dieses Hindernis kündigen und dadurch ggf. Druck auf den behinderten Menschen ausüben zu können7. Daran hat sich durch die Ersetzung von § 17 Abs. 3 SchwbG durch § 88 Abs. 3 SGB IX nichts geändert8. Unabhängig davon stellt die Kündigungserklärungsfrist sicher, dass der vom Integrationsamt festgestellte und seiner Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt auch wirklich die Grundlage der Kündigung des Arbeitgebers bildet und dieser Bezug nicht durch Zeitablauf verloren geht9.
Der Zwang zur Einhaltung der Monatsfrist kollidiert freilich mit schützenswerten und letztlich überwiegenden Belangen des Arbeitgebers, falls bei Fristablauf eine notwendige weitere, ihrerseits nicht fristgebundene behördliche Zustimmung noch nicht vorliegt. § 88 Abs. 3 SGB IX enthält dazu keine Regelung. Eine solche ist deshalb von den Gerichten im Wege eines angemessenen Ausgleichs der durch Art. 12 GG in Gestalt von § 88 Abs. 3 SGB IX geschützten Belange des schwerbehinderten Arbeitnehmers mit dem – ebenfalls von Art. 12 GG erfassten – Interesse des Arbeitgebers, von seinem gesetzlich gegebenen Kündigungsrecht ohne sachlich nicht gebotene Hindernisse Gebrauch machen zu können, im Sinne praktischer Konkordanz zu treffen10.
Muss der Arbeitgeber eine Kündigung binnen bestimmter Frist erklären, wird ihm grundsätzlich zugemutet, alles zu unternehmen, um die Frist einhalten zu können11. Im Fall einer außerordentlichen Kündigung ist etwa eine erforderliche Beteiligung des Betriebs- oder Personalrats innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zum Abschluss zu bringen. Bedarf die Kündigung der Zustimmung des Betriebs- oder Personalrats, muss der Arbeitgeber im Fall der Zustimmungsverweigerung – analog zu § 91 Abs. 2 SGB IX – noch innerhalb der Frist das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten. Die Kündigung ist sodann – in analoger Anwendung von § 91 Abs. 5 SGB IX – unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung zu erklären12.
Will der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Menschen außerordentlich kündigen, trägt das Gesetz in § 91 Abs. 2 SGB IX dem Erfordernis der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts dadurch Rechnung, dass es dem Arbeitgeber ab Kenntnis von dem Kündigungsgrund eine zweiwöchige Antragsfrist einräumt. Wird die Zustimmung erteilt und ist zu diesem Zeitpunkt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bereits verstrichen, kann die Kündigung gemäß § 91 Abs. 5 SGB IX auch nach Fristablauf erfolgen, wenn sie unverzüglich erklärt wird. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht schon vor oder während des behördlichen Zustimmungsverfahrens beteiligt, kann dies – selbst wenn eine Beteiligung nach § 103 BetrVG erforderlich ist – noch nach (fingierter) Zustimmungserteilung erfolgen13. Der Schwerbehinderte weiß bereits durch das behördliche Zustimmungsverfahren, dass eine außerordentliche Kündigung beabsichtigt ist. Es besteht deshalb kein sachliches Bedürfnis, vom Arbeitgeber zu verlangen, auch den Antrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG noch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu stellen.
Die Wertungen, die § 91 Abs. 2 und Abs. 5 SGB IX zugrunde liegen, geben einen allgemeinen Rechtsgedanken zu erkennen. Der Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB wird aufgeschoben, wenn der Arbeitgeber für die Kündigung auf die Zustimmung einer Behörde oder – so die Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung – des Betriebs/Personalrats angewiesen ist, diese innerhalb der Frist beantragt hat und die Zustimmung bei förmlichem Fristablauf noch nicht erteilt ist. Vom Arbeitgeber würde anderenfalls Unmögliches verlangt. Bedarf der Arbeitgeber – kumulativ – der Zustimmung der Behörde und des Betriebsrats, genügt es – so gleichfalls die bisherige Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung , wenn die Beteiligung des Betriebsrats unverzüglich nach behördlicher Zustimmung eingeleitet wird.
Diese gesetzgeberischen Wertungen und die auf ihnen beruhende Rechtsprechung zum Verhältnis von § 626 Abs. 2 BGB, § 103 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG und § 91 Abs. 2, Abs. 5 SGB IX14 lassen sich auf die Regelung des § 88 Abs. 3 SGB IX im Fall der Notwendigkeit einer weiteren behördlichen Zustimmung übertragen. Zwar handelt es sich bei der Regelung des § 91 SGB IX um eine von § 88 SGB IX abweichende, speziellere Norm15. Auch räumt § 88 Abs. 3 SGB IX, weil es um den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung geht, dem Arbeitgeber eine längere als die zweiwöchige Überlegungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ein. Wie § 88 Abs. 3 SGB IX verfolgen aber § 626 Abs. 2 BGB und § 91 Abs. 2 SGB IX den Zweck, dem Arbeitnehmer in angemessener Zeit Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen bestimmten Sachverhalt zum Anlass für eine Kündigung nimmt, und zu verhindern, dass sich der Arbeitgeber die Kündigungsmöglichkeit „aufsparen“ kann, um den Arbeitnehmer unter einem gewissen Druck zu halten16. Trotz dieses Ziels und weil es wegen § 91 Abs. 2 SGB IX dadurch nicht beeinträchtigt wird, lässt § 91 Abs. 5 SGB IX eine außerordentliche Kündigung auch außerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu. Wie für die außerordentliche Kündigung eines schwerbehinderten Menschen gesetzlich geregelt, muss die Rechtsordnung dem Arbeitgeber auch bei der ordentlichen Kündigung, die wegen § 88 Abs. 3 SGB IX an eine Erklärungsfrist gebunden ist, eine praktikable Möglichkeit bieten, ohne Rechtsverlust die gesetzlich vorgeschriebene Zustimmung einer weiteren Behörde einzuholen.
Die sachgerechte Lösung liegt – in entsprechender Anwendung von § 91 Abs. 2 und Abs. 5 SGB IX und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zum Zusammentreffen eines Zustimmungserfordernisses nach §§ 85, 91 SGB IX und eines solchen nach § 103 Abs. 1 BetrVG – darin, dass der Arbeitgeber die erforderliche weitere behördliche Zustimmung – hier nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BErzGG – bis zum Ablauf der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX beantragen kann. Wird einem solchen Antrag erst außerhalb der Monatsfrist entsprochen, wird der Fristablauf verschoben und bleibt die Kündigung aufgrund der bereits erteilten Zustimmung des Integrationsamts zulässig.
Vom Arbeitgeber stattdessen zu verlangen, die Zustimmung nach § 18 BErzGG (jetzt § 18 BEEG) schon unmittelbar im Anschluss an die (fingierte) Zustimmung des Integrationsamts zu beantragen, ließe sich allenfalls dann rechtfertigen, wenn über die Zustimmungserteilung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BErzGG/BEEG innerhalb kurzer Frist zu entscheiden wäre. Das ist nicht der Fall. Soweit die zuständige Stelle nach bestehenden Verwaltungsvorschriften17 die Entscheidung über den Antrag auf Zulässigkeitserklärung unverzüglich zu treffen hat, schließt dies nicht aus, dass sich das Verfahren aufgrund notwendiger Ermittlungen über Wochen hinzieht.
Ebenso wenig sachangemessen ist es, vom Arbeitgeber zum Zweck der Vermeidung eines Verstoßes gegen § 88 Abs. 3 SGB IX zu verlangen, zunächst das Verfahren nach § 18 BErzGG/BEEG einzuleiten und erst bei Vorliegen der Zulässigkeitserklärung einen Antrag nach § 87 Abs. 1 SGB IX zu stellen. Das Gesetz gibt für den Fall eines Zusammentreffens eines Zustimmungserfordernisses nach § 85 ff. SGB IX einerseits und § 18 BErzGG andererseits keine Antragsreihenfolge vor. Liegt aus Sicht des Arbeitgebers ein Kündigungsgrund vor, muss ihm mit Blick auf sein von Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse daran, das Arbeitsverhältnis bei Vorliegen eines vom Gesetz anerkannten Kündigungsgrundes zu beenden, die Möglichkeit gegeben werden, die ordentliche Kündigung möglichst zügig zu erklären. Er muss deshalb beide Verfahren auch parallel betreiben können, um ggf. Zeit zu sparen. Hat der Arbeitgeber durch ein entsprechendes Vorgehen darauf hingewirkt, sein Beendigungsinteresse alsbald verwirklichen zu können, darf es ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn die behördlichen Entscheidungen zeitlich so weit auseinanderfallen, dass ihm die Einhaltung der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. Aus denselben Gründen kann der Arbeitgeber auch nicht darauf verwiesen werden, das Antragsverfahren nach §§ 85 bis 89 SGB IX – selbst mit der Chance auf zügige gleichlautende Zweitbescheidung – ggf. zu wiederholen.
Nur so wird zudem ein Wertungswiderspruch vermieden, der entstünde, wenn der Arbeitgeber bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ein Zustimmungsverfahren nach § 103 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG auch noch nach erteilter Zustimmung des Integrationsamts einleiten könnte, er dagegen eine ordentliche Kündigung, selbst wenn er – wie hier – gleichzeitig mit der Einleitung des Verfahrens nach § 85 ff. SGB IX die erforderliche weitere Zustimmung beantragt hat, nicht mehr wirksam erklären könnte, falls ihm die weitere Zustimmung erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX erteilt wird.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. November 2011 – 2 AZR 429/10
- BAG 08.11.2007 – 2 AZR 425/06, Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 30 = EzA SGB IX § 88 Nr. 1; zur Vorgängerregelung des § 18 Abs. 3 SchwbG idF vom 26.08.1986: 16.10.1991 – 2 AZR 332/91 – zu B II 2 d bb der Gründe mwN, BAGE 68, 333[↩]
- BAG 16.10.1991 – 2 AZR 332/91 – zu B II 2 a der Gründe, aaO; 17.02.1982 – 7 AZR 846/79 – zu I 2 b der Gründe, BAGE 38, 42[↩]
- ErfK/Rolfs 12. Aufl. § 88 SGB IX Rn. 3; Lampe GKSGB IX Stand August 2008 § 88 Rn. 76; Kossens/von der Heide/Maaß SGB IX 3. Aufl. § 88 Rn. 14[↩]
- BAG 22.06.2011 – 8 AZR 107/10, Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 408[↩]
- ErfK/Rolfs 12. Aufl. § 88 SGB IX Rn. 3; Lampe GKSGB IX § 88 Rn. 78; Neumann in Neumann/Pahlen/MajerskiPahlen SGB IX 12. Aufl. § 88 Rn. 14[↩]
- vgl. BT-Drucks. 7/1515 S. 11[↩]
- vgl. Lampe GKSGB IX § 88 Rn. 71 mwN[↩]
- BAG 08.11.2007 – 2 AZR 425/06, Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 30 = EzA SGB IX § 88 Nr. 1[↩]
- BAG 08.11.2007 – 2 AZR 425/06, Rn. 24 aaO mwN[↩]
- für das vergleichbare Verhältnis von § 103 BetrVG und § 626 Abs. 2 BGB vgl. schon BAG 24.04.1975 – 2 AZR 118/74 – zu II 6 b der Gründe, BAGE 27, 113[↩]
- BAG 08.06.2000 – 2 AZR 375/99 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 95, 98[↩]
- vgl. BAG 02.02.2006 – 2 AZR 57/05, Rn. 14, AP BGB § 626 Nr.204 = EzA BGB 2002 § 626 Ausschlussfrist Nr. 1; 21.10.1983 – 7 AZR 281/82 – zu I 2 b der Gründe, BAGE 43, 368[↩]
- BAG 22.01.1987 – 2 ABR 6/86 – zu III 2 c der Gründe, BAGE 55, 9; 3.07.1980 – 2 AZR 340/78 – zu II 3 b dd der Gründe, BAGE 34, 20; Besgen NZA 2011, 133, 135[↩]
- bzw. den einschlägigen Vorgängerregelungen[↩]
- BAG 12.05.2005 – 2 AZR 159/04, Rn.20, AP SGB IX § 91 Nr. 5 = EzA SGB IX § 91 Nr. 2; Lampe GKSGB IX § 88 Rn. 71[↩]
- für § 626 Abs. 2 BGB grundlegend: BAG 28.10.1971 – 2 AZR 32/71 – zu II der Gründe, BAGE 23, 475, seither st. Rspr., vgl. 25.11.2010 – 2 AZR 171/09, Rn. 15, AP BGB § 626 Nr. 231 = EzA BPersVG § 108 Nr. 5[↩]
- AVV vom 02.01.1986, BAnz. Nr. 1 vom 03.01.1986 S. 4; jetzt: vom 03.01.2007, BAnz. Nr. 5 vom 09.01.2007 S. 247[↩]
