Kün­di­gungs­schutz bei Schwan­ger­schaft – und die Kün­di­gung vor der Arbeits­auf­nah­me.

Das Kün­di­gungs­ver­bot gegen­über einer schwan­ge­ren Arbeit­neh­me­rin gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG gilt auch für eine Kün­di­gung vor der ver­ein­bar­ten Tätig­keits­auf­nah­me.

Kün­di­gungs­schutz bei Schwan­ger­schaft – und die Kün­di­gung vor der Arbeits­auf­nah­me.

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG ist die Kün­di­gung gegen­über einer Frau wäh­rend ihrer Schwan­ger­schaft unzu­läs­sig, wenn dem Arbeit­ge­ber zum Zeit­punkt der Kün­di­gung die Schwan­ger­schaft bekannt oder sie ihm inner­halb von zwei Wochen nach Zugang der Kün­di­gung mit­ge­teilt wor­den ist. § 17 Abs. 2 Satz 1 MuSchG bestimmt, dass die für den Arbeits­schutz zustän­di­ge obers­te Lan­des­be­hör­de oder die von ihr bestell­te Stel­le in beson­de­ren Fäl­len, die nicht mit dem Zustand der Frau in der Schwan­ger­schaft im Zusam­men­hang ste­hen, aus­nahms­wei­se die Kün­di­gung für zuläs­sig erklä­ren kann. § 17 Abs. 1 MuSchG ent­hält ein gesetz­li­ches Ver­bot iSd. § 134 BGB. Eine Kün­di­gung unter Ver­stoß gegen die­ses Ver­bot ist gem. § 134 BGB nich­tig [1].

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, das Kün­di­gungs­ver­bot gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG gel­te auch für eine Kün­di­gung vor der ver­ein­bar­ten Tätig­keits­auf­nah­me [2]. Dies ergibt die Aus­le­gung von § 17 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG.

Der Geset­zes­wort­laut ist nicht ein­deu­tig. § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG nor­miert ein Kün­di­gungs­ver­bot ua. gegen­über (wer­den­den) Müt­tern ohne nähe­re Bestim­mung, wel­che Rechts­ver­hält­nis­se oder die­sen zugrun­de lie­gen­den Ver­trä­ge davon erfasst sind. Dafür ist auf den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des Mut­ter­schutz­ge­set­zes abzu­stel­len. Die­ser ist in § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG mit Wir­kung ab dem 1.01.2018 neu gefasst wor­den. Danach gilt das Gesetz für Frau­en "in einer Beschäf­ti­gung iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV" sowie fer­ner gem. § 1 Abs. 2 Satz 2 MuSchG, "unab­hän­gig davon, ob ein sol­ches Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis vor­liegt", für Frau­en in wei­te­ren, im Streit­fall nicht ein­schlä­gi­gen Tätig­keits­for­men. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäf­ti­gung die nicht selb­stän­di­ge Arbeit, ins­be­son­de­re in einem Arbeits­ver­hält­nis. Satz 2 der Vor­schrift nennt als Anhalts­punk­te für eine Beschäf­ti­gung eine Tätig­keit nach Wei­sun­gen und eine Ein­glie­de­rung in die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers. Dies lässt auch eine Les­art zu, wonach die Gel­tung des Mut­ter­schutz­ge­set­zes und damit des Kün­di­gungs­ver­bots in § 17 Abs. 1 MuSchG vor­aus­setzt, dass eine Beschäf­ti­gung bereits in Voll­zug gesetzt, die Tätig­keit also bereits auf­ge­nom­men ist.

Schon die Geset­zes­sys­te­ma­tik legt dage­gen ein Ver­ständ­nis nahe, wonach es nur auf das Bestehen eines auf eine Beschäf­ti­gung iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV gerich­te­ten Rechts­ver­hält­nis­ses ankommt. Dies zeigt die syn­ony­me Ver­wen­dung der Begrif­fe "Beschäf­ti­gung" in § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG und "ein sol­ches Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis" in Satz 2 der Bestim­mung. Erfasst ist damit ins­be­son­de­re ein Arbeits­ver­hält­nis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Ein sol­ches ent­steht bereits mit Abschluss des Arbeits­ver­trags [3]. Dies gilt selbst dann, wenn die Tätig­keit erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt auf­ge­nom­men wer­den soll. Auch in die­sem Fall wer­den bereits mit dem Ver­trags­ab­schluss wech­sel­sei­ti­ge Ver­pflich­tun­gen begrün­det. Der Arbeit­neh­mer ver­pflich­tet sich, die ver­ein­bar­te Tätig­keit ab dem ver­ein­bar­ten Zeit­punkt zu erbrin­gen, der Arbeit­ge­ber, ihn ab die­sem Zeit­punkt zu beschäf­ti­gen und ver­trags­ge­mäß zu ver­gü­ten. Auch Neben­pflich­ten wie die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen der Gegen­par­tei gem. § 241 Abs. 2 BGB ent­ste­hen bereits mit Ver­trags­ab­schluss. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass im arbeits­recht­li­chen Sprach­ge­brauch für den Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses ggf. auch erst auf den ver­ein­bar­ten Ein­stel­lungs­zeit­punkt bzw. den ver­ein­bar­ten Zeit­punkt der Arbeits­auf­nah­me abge­stellt wird [4]. Das zutref­fen­de Ver­ständ­nis des Merk­mals "Arbeits­ver­hält­nis" ist vom jewei­li­gen Rege­lungs­zweck abhän­gig. Das ändert jedoch nichts dar­an, dass zwi­schen dem Abschluss des Arbeits­ver­trags als grund­sätz­lich maß­geb­li­chem Zeit­punkt für den Beginn eines Arbeits­ver­hält­nis­ses und dem mög­li­cher­wei­se davon abwei­chen­den Zeit­punkt der tat­säch­li­chen Arbeits­auf­nah­me zu unter­schei­den ist. Auch die zwi­schen einem Dienst­ver­hält­nis und einem "ange­tre­te­nen Dienst­ver­hält­nis" dif­fe­ren­zie­ren­den Aus­füh­run­gen in der Ent­schei­dung des Sechs­ten Senats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 23.02.2017 [5] bestä­ti­gen, dass ein Dienst­ver­hält­nis bereits dann bestehen kann, wenn es noch nicht ange­tre­ten ist.

Jeden­falls nach dem Norm­zweck des Kün­di­gungs­ver­bots in § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist für des­sen Ein­grei­fen die Bekannt­ga­be einer bestehen­den Schwan­ger­schaft nach Abschluss des Arbeits­ver­trags aus­rei­chend. Die Auf­nah­me der ver­ein­bar­ten Tätig­keit ist hier­für nicht erfor­der­lich.

Das Kün­di­gungs­ver­bot soll die (wer­den­de) Mut­ter tem­po­rär vor dem Ver­lust des Arbeits­plat­zes schüt­zen. Hier­durch wer­den der Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses wäh­rend der Schwan­ger­schaft und nach der Ent­bin­dung gewähr­leis­tet [6]. Die Rege­lung in § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG setzt Art. 10 der Richt­li­nie 92/​85/​EWG [7] um [8]. Danach sind die Mit­glied­staa­ten ver­pflich­tet, die erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu tref­fen, um Kün­di­gun­gen von Beginn der Schwan­ger­schaft bis zum Ende des Mut­ter­schafts­ur­laubs zu ver­bie­ten. Eine Kün­di­gung kann sich schäd­lich auf die phy­si­sche und psy­chi­sche Ver­fas­sung von Schwan­ge­ren, Wöch­ne­rin­nen oder stil­len­den Arbeit­neh­me­rin­nen aus­wir­ken, eine Schwan­ge­re kann durch den sonst dro­hen­den Arbeits­platz­ver­lust sogar zum bal­di­gen Abbruch ihrer Schwan­ger­schaft ver­an­lasst wer­den [9]. Die Arbeit­neh­me­rin und mit­tel­bar das Kind sol­len nicht durch wirt­schaft­li­che Exis­tenz­ängs­te belas­tet (vgl. auch §§ 18 ff. MuSchG), see­li­sche Zusatz­be­las­tun­gen durch einen Kün­di­gungs­schutz­pro­zess ver­mie­den wer­den [10].

Der dem­nach mit dem Kün­di­gungs­ver­bot bezweck­te Gesund­heits- und Exis­tenz­si­che­rungs­schutz ist nur dann gewähr­leis­tet, wenn die Kün­di­gung eines Arbeits­ver­trags unab­hän­gig davon unzu­läs­sig ist, ob die Tätig­keit erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt auf­ge­nom­men wer­den soll. Ein recht­lich geschütz­tes Bedürf­nis, das die wirt­schaft­li­che Exis­tenz sichern­de Arbeits­ver­hält­nis zu erhal­ten, besteht auch bei einer vor der ver­ein­bar­ten Tätig­keits­auf­nah­me bekannt gege­be­nen Schwan­ger­schaft. Dies gilt jeden­falls dann, wenn die beab­sich­tig­te Tätig­keits­auf­nah­me inner­halb der Schutz­zei­ten liegt. Auch die psy­chi­schen Belas­tun­gen der schwan­ge­ren Arbeit­neh­me­rin sind kei­ne ande­ren, wenn das Arbeits­ver­hält­nis, das ande­ren­falls wäh­rend ihrer Schwan­ger­schaft fort­be­stün­de, bereits vor der in Aus­sicht genom­me­nen Tätig­keits­auf­nah­me gekün­digt wer­den könn­te.

Die­ses Ver­ständ­nis des Norm­zwecks von § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG liegt auch nicht außer­halb der in § 1 Abs. 1 MuSchG gene­rell for­mu­lier­ten Zwe­cke des Mut­ter­schutz­ge­set­zes. Das Gesetz schützt nicht nur die Gesund­heit der (wer­den­den) Mut­ter und ihres Kin­des "am Arbeits­platz" (§ 1 Abs. 1 Satz 1 MuSchG), son­dern soll es der Frau gem. Satz 2 der Bestim­mung auch ermög­li­chen, ihre Beschäf­ti­gung wäh­rend der Schwan­ger­schaft und nach der Ent­bin­dung fort­zu­set­zen, sowie Benach­tei­li­gun­gen wäh­rend die­ser Zeit ent­ge­gen­wir­ken. Dazu dient ins­be­son­de­re auch das Kün­di­gungs­ver­bot [11]. Damit eine Beschäf­ti­gung wäh­rend der Schwan­ger­schaft fort­ge­setzt wer­den kann, ist es erfor­der­lich, dass eine Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses auch bereits vor der ver­ein­bar­ten Tätig­keits­auf­nah­me aus­ge­schlos­sen ist. Dass mit "Beschäf­ti­gung" auch inso­weit nicht ledig­lich eine tat­säch­li­che Aus­übung der Tätig­keit, son­dern das zugrun­de lie­gen­de Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis gemeint ist, ergibt sich schon dar­aus, dass das Mut­ter­schutz­ge­setz mit den Leis­tun­gen nach §§ 18 ff. MuSchG gera­de auch für Zei­ten eines Beschäf­ti­gungs­ver­bots eine wirt­schaft­li­che Absi­che­rung der Frau sicher­stel­len soll.

Ob das Kün­di­gungs­ver­bot des § 17 Abs. 1 MuSchG selbst dann Anwen­dung fin­det, wenn die Kün­di­gung einen Arbeits­ver­trag betrifft, nach wel­chem der Dienst­an­tritt zu einem Zeit­punkt erfol­gen soll, zu dem die Schutz­zei­ten schon wie­der abge­lau­fen sein wer­den, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung. Dafür dürf­te spre­chen, dass eine psy­chi­sche Belas­tung auch dar­aus erwach­sen kann, dass kei­ne wirt­schaft­li­che Absi­che­rung für die Zeit nach Ablauf der Schutz­fris­ten besteht. Der Arbeit­ge­ber wie­der­um könn­te nach Ablauf der Schutz­fris­ten ohne­hin ohne die Beschrän­kung des § 17 Abs. 1 MuSchG kün­di­gen.

Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG stützt das Ver­ständ­nis, das Kün­di­gungs­ver­bot des § 17 Abs. 1 MuSchG grei­fe grund­sätz­lich bereits mit Abschluss des Arbeits­ver­trags.

In der bis zum 31.12 2017 gel­ten­den Fas­sung bestimm­te § 1 Nr. 1 MuSchG den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des Mut­ter­schutz­ge­set­zes noch dahin­ge­hend, das Gesetz gel­te "für Frau­en, die in einem Arbeits­ver­hält­nis ste­hen". Ein sol­ches wird aus den vor­ge­nann­ten Grün­den bereits mit Abschluss des Arbeits­ver­trags begrün­det, selbst wenn die Tätig­keits­auf­nah­me erst für einen spä­te­ren Zeit­punkt ver­ein­bart ist.

Durch die mit Wir­kung ab dem 1.01.2018 in § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG gere­gel­te Bezug­nah­me auf den Beschäf­tig­ten­be­griff iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV soll­te der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes nicht etwa beschränkt, son­dern ledig­lich um For­men der Beschäf­ti­gung außer­halb eines Arbeits­ver­hält­nis­ses erwei­tert wer­den [12]. Ein Anhalts­punkt dafür, dass der Anwen­dungs­be­reich auf die Zeit erst ab dem Beginn der tat­säch­li­chen Tätig­keits­auf­nah­me begrenzt wer­den soll­te, ist nicht ersicht­lich. Beab­sich­tigt war viel­mehr aus­schließ­lich, die Anwend­bar­keit des Geset­zes auf Rechts­ver­hält­nis­se auch außer­halb von Arbeits­ver­hält­nis­sen zu erstre­cken.

Dem Aus­le­gungs­er­geb­nis lässt sich auch nicht die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 17.05.1962 [13] ent­ge­gen­hal­ten. Nach die­ser fand das Kün­di­gungs­ver­bot des § 9 Abs. 1 MuSchG aF auf eine von den Arbeits­ver­trags­par­tei­en ver­ein­bar­te, an einen sach­li­chen Grund geknüpf­te auf­lö­sen­de Bedin­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses kei­ne Anwen­dung [14]. Eine Anwend­bar­keit des Kün­di­gungs­ver­bots des § 17 Abs. 1 MuSchG auf Kün­di­gun­gen bereits vor der Tätig­keits­auf­nah­me betrifft nicht die Wirk­sam­keit einer auf­lö­sen­den Bedin­gung. Ent­spre­chen­des gilt für die Ent­schei­dung des Sieb­ten Senats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 23.10.1991 [15], wonach eine Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung nicht vom Kün­di­gungs­ver­bot des § 9 Abs. 1 MuSchG aF erfasst war [16]. Soweit in der Ent­schei­dung aus­ge­führt ist, aus dem wirt­schaft­li­chen Schutz­zweck des Kün­di­gungs­ver­bots las­se sich kei­ne Pflicht zum Abschluss neu­er (Anschluss-)Verträge ablei­ten, wird der beab­sich­tig­te Schutz ledig­lich als auf den Erhalt eines bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses beschränkt ver­stan­den. Inso­fern besteht das Ziel des Kün­di­gungs­ver­bots aber auch nach Auf­fas­sung des Sieb­ten Senats in einer effek­ti­ven Absi­che­rung der im Mut­ter­schutz­ge­setz gewähr­leis­te­ten wirt­schaft­li­chen Rech­te [17].

Die vor­ste­hen­de Aus­le­gung des Kün­di­gungs­ver­bots gem. § 17 Abs. 1 MuSchG steht im Ein­klang mit dem Uni­ons­recht. Das kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt ohne ein dar­auf gerich­te­tes Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 Abs. 3 AEUV beur­tei­len. Die dafür rele­van­ten Fra­gen zur Aus­le­gung des Uni­ons­rechts sind durch den Gerichts­hof bereits geklärt. Ob die Aus­le­gung des deut­schen Rechts dar­über hin­aus sogar uni­ons­recht­lich gebo­ten ist, bedarf kei­ner Ent­schei­dung.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat bereits ent­schie­den, dass das Kün­di­gungs­ver­bot gem. Art. 10 Nr. 1 der Richt­li­nie 92/​85/​EWG "wäh­rend der gesam­ten Schwan­ger­schaft" besteht [18]. Er hat dabei auch auf den Zusam­men­hang mit der Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie hin­ge­wie­sen, aus der sich ggf. ein selb­stän­di­ges Ver­bot einer Kün­di­gung "wegen der Schwan­ger­schaft" erge­be [19]. Zwar folgt im deut­schen Recht ein gesetz­li­ches Ver­bot einer Kün­di­gung "wegen der Schwan­ger­schaft" auch aus § 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 134 BGB [20]. Ein Kün­di­gungs­ver­bot "wäh­rend der Schwan­ger­schaft" mit blo­ßem Erlaub­nis­vor­be­halt wie nach § 9 Abs. 1 MuSchG aF und § 17 Abs. 1 MuSchG reicht aber wei­ter. Die Richt­li­nie 92/​85/​EWG erlaubt gem. ihrem Art. 1 Abs. 1 kei­ne Ein­schrän­kung des bereits in den ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten erziel­ten Schut­zes.

Dar­über hin­aus ent­hält die Richt­li­nie 92/​85/​EWG ledig­lich Min­dest­vor­schrif­ten und schließt es des­halb nicht aus, dass die Mit­glied­staa­ten schwan­ge­ren Arbeit­neh­me­rin­nen, Wöch­ne­rin­nen oder stil­len­den Arbeit­neh­me­rin­nen einen wei­ter gehen­den Schutz gewäh­ren [21].

Gegen die vor­ste­hen­de Aus­le­gung des Kün­di­gungs­ver­bots gem. § 17 Abs. 1 MuSchG bestehen auch kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt muss nicht über die Fra­ge befin­den, inwie­fern bei der Aus­le­gung des Kün­di­gungs­ver­bots die Grund­rech­te des Grund­ge­set­zes über­haupt Beur­tei­lungs­maß­stab sein kön­nen, wenn – wie vor­lie­gend – der deut­sche Gesetz­ge­ber mit dem natio­na­len Gesetz Uni­ons­recht umge­setzt hat [22]. Selbst wenn unter­stellt wür­de, die Rechts­stel­lung der Arbeit­ge­ber in Deutsch­land wür­de inso­fern unge­ach­tet des Anwen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts durch die Berufs­aus­übungs­frei­heit aus Art. 12 Abs. 1 GG oder ihre all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützt, wür­de eine Aus­le­gung des § 17 Abs. 1 MuSchG, wonach das Kün­di­gungs­ver­bot bereits mit Abschluss des Arbeits­ver­trags ein­grei­fen kann, nicht ihre durch das Grund­ge­setz geschütz­ten Rech­te ver­let­zen. Der Ein­griff in den Schutz­be­reich die­ser Gewähr­leis­tun­gen ist viel­mehr durch den ver­folg­ten Zweck gerecht­fer­tigt.

Die Beschrän­kung der unter­neh­me­ri­schen Frei­heit der Arbeit­ge­ber durch das Kün­di­gungs­ver­bot ist geeig­net, erfor­der­lich und ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne, um den Schutz von Schwan­ge­ren und Müt­tern nach der Ent­bin­dung am Arbeits­platz sicher­zu­stel­len. Art. 6 Abs. 4 GG gewährt Schwan­ge­ren und Müt­tern nach der Ent­bin­dung einen Anspruch auf den Schutz und die Für­sor­ge der Gemein­schaft. Dies gebie­tet auch einen wirk­sa­men arbeits­recht­li­chen Kün­di­gungs­schutz [23]. Ent­ge­gen­ste­hen­de Arbeit­ge­ber­in­ter­es­sen müs­sen dem­ge­gen­über weit­ge­hend zurück­ste­hen [24].

Zwar kann es Fäl­le geben, in denen ein abso­lu­ter Kün­di­gungs­schutz auch bei Wür­di­gung der Schutz­be­dürf­tig­keit der (wer­den­den) Mut­ter eine über­mä­ßi­ge Beein­träch­ti­gung der Inter­es­sen der betrof­fe­nen Arbeit­ge­ber dar­stel­len wür­de [24]. Die Aus­ge­stal­tung des Kün­di­gungs­ver­bots in § 17 Abs. 1 MuSchG ver­mei­det aber deren über­mä­ßi­ge Belas­tung.

Soweit sie auf­grund des Kün­di­gungs­ver­bots an das Arbeits­ver­hält­nis mit der (wer­den­den) Mut­ter gebun­den blei­ben, gilt dies zum einen nur zeit­lich begrenzt, zum ande­ren besteht bei außer­ge­wöhn­li­chen Umstän­den die Mög­lich­keit einer Zuläs­sig­erklä­rung der Kün­di­gung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 MuSchG.

Die Kos­ten für Zei­ten von Beschäf­ti­gungs­ver­bo­ten gem. §§ 18, 20 MuSchG müs­sen die Arbeit­ge­ber nicht allein tra­gen. Es gilt viel­mehr das Umla­ge­ver­fah­ren gem. § 1 Abs. 2, § 7 AAG (Umla­ge U2). Nach § 1 Abs. 2 AAG wer­den Leis­tun­gen gem. §§ 18, 20 MuSchG voll­stän­dig von den Kran­ken­kas­sen erstat­tet. Die Arbeit­ge­ber müs­sen nach § 7 AAG ledig­lich ihren Anteil zur Umla­ge erbrin­gen.

Es besteht auch kei­ne Gefahr, dass ein bis­he­ri­ger Klein­be­trieb allein durch die Ein­stel­lung einer Ersatz­kraft für eine (wer­den­de) Mut­ter wäh­rend eines Beschäf­ti­gungs­ver­bots in den Anwen­dungs­be­reich des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes gelangt. Die für § 23 Abs. 1 KSchG maß­geb­li­che Betriebs­grö­ße bestimmt sich viel­mehr nach der für den Betrieb im All­ge­mei­nen kenn­zeich­nen­den Beleg­schafts­stär­ke [25], ein zeit­wei­lig abwe­sen­der Arbeit­neh­mer und die für die­sen beschäf­tig­te Ersatz­kraft zäh­len daher nicht dop­pelt.

Der Umstand, dass das Kün­di­gungs­ver­bot bereits ab dem Zeit­punkt des Arbeits­ver­trags­schlus­ses gilt, stellt eben­falls kei­ne über­mä­ßi­ge Belas­tung der Arbeit­ge­ber dar. Die Fol­gen sind nicht wei­ter rei­chend als wenn der Arbeit­ge­ber am ers­ten Tag der Tätig­keits­auf­nah­me von der Schwan­ger­schaft einer Arbeit­neh­me­rin erfährt.

Danach war in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall die Kün­di­gung des Arbeit­ge­bers vom 30.01.2018 gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG iVm. § 134 BGB nich­tig. Es kann daher dahin­ste­hen, ob sie außer­dem nach § 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 134 BGB nich­tig wäre [26].

Die Par­tei­en hat­ten im Dezem­ber 2017 einen "Arbeits­ver­trag" über die Begrün­dung eines "Arbeits­ver­hält­nis­ses" zur Beschäf­ti­gung der Arbeit­neh­me­rin als Rechts­an­walts­fach­an­ge­stell­te geschlos­sen. Gegen­stand des Ver­trags war damit eine Beschäf­ti­gung in nicht­selb­stän­di­ger Arbeit iSv. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Zwar soll­te nach § 1 Nr. 1 des Ver­trags "das Arbeits­ver­hält­nis" erst am 1.02.2018 begin­nen. Wie sich aus den übri­gen ver­trag­li­chen Rege­lun­gen ergibt, betraf dies aber allein den Zeit­punkt, ab dem die wech­sel­sei­ti­gen Haupt­leis­tungs­pflich­ten aus­ge­tauscht wer­den soll­ten, also die Tätig­keit der Arbeit­neh­me­rin als Rechts­an­walts­fach­an­ge­stell­te mit einer regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit von 20 Stun­den wöchent­lich (§§ 2, 3 Nr. 1 des Arbeits­ver­trags) gegen die in § 4 des Arbeits­ver­trags ver­ein­bar­te Ver­gü­tung. Die Ver­pflich­tung zur Erbrin­gung der Haupt­leis­tun­gen, wenn auch erst ab dem 1.02.2018, wur­de indes auch im Streit­fall bereits mit Abschluss des Arbeits­ver­trags begrün­det. Dies zeigt sich auch an sei­nem § 13, wonach sich die Arbeit­neh­me­rin ver­pflich­te­te, im Fal­le einer schuld­haf­ten Nicht­auf­nah­me der Tätig­keit eine Ver­trags­stra­fe zu zah­len. Hin­zu kommt, dass die Par­tei­en in § 18 Nr. 2 des Arbeits­ver­trags eine auf einen Zeit­raum bereits vor dem 1.02.2018 bezo­ge­ne wei­te­re Ver­pflich­tung der Arbeit­neh­me­rin begrün­de­ten. Die Arbeit­neh­me­rin soll­te dem­nach bereits in der Zeit vom 27. bis 29.12 2017 für eine täg­li­che Arbeits­zeit von min­des­tens fünf Stun­den auf Abruf zur Ver­fü­gung zu ste­hen.

Auch die übri­gen Vor­aus­set­zun­gen für das Kün­di­gungs­ver­bot des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG waren im vor­lie­gen­den Fall erfüllt. Die Arbeit­neh­me­rin war im Zeit­punkt der Kün­di­gung schwan­ger. Davon hat­te der Arbeit­ge­ber zum Zeit­punkt der Kün­di­gung Kennt­nis. Eine Zuläs­sig­erklä­rung der Kün­di­gung gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 MuSchG lag nicht vor.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. Febru­ar 2020 – 2 AZR 498/​19

  1. zu § 9 MuSchG aF zuletzt BAG 26.03.2015 – 2 AZR 237/​14, Rn. 10, BAGE 151, 189[]
  2. eben­so Beck­OK ArbR/​Dahm Stand 1.12 2019 MuSchG § 17 Rn. 6; Roos/​Bieresborn/​Betz MuSchG/​BEEG 2. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 13; Just in Tillmanns/​Mutschler MuSchG/​BEEG 2. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 9; Hk-MuSch­G/­BEE­G/­Sch­öll­mann 5. Aufl. MuSchG § 17 Rn. 14; Küttner/​Poeche Per­so­nal­buch 2019 Mut­ter­schutz Rn. 41; zu § 9 Abs. 1 MuSchG aF: Buchner/​Becker MuSchG/​BEEG 8. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 2; LAG Düs­sel­dorf 30.09.1992 – 11 Sa 1049/​92; zum Anwen­dungs­be­reich gem. § 1 Nr. 1 MuSchG aF vgl. auch LAG Ber­lin-Bran­den­burg 30.09.2016 – 9 Sa 917/​16, zu B I 1 der Grün­de; aA APS/​Linck 5. Aufl. BGB § 622 Rn. 55; KR/​Spilger 12. Aufl. § 622 BGB Rn. 151[]
  3. Schaub ArbR-HdB/­Linck 18. Aufl. § 29 Rn. 8[]
  4. für den Beginn der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG vgl. BAG 24.10.2013 – 2 AZR 1057/​12, Rn. 30 f., BAGE 146, 257[]
  5. BAG 23.02.2017 – 6 AZR 665/​15, Rn. 30, BAGE 158, 214[]
  6. Hk-MuSch­G/­BEE­G/­Sch­öll­mann 5. Aufl. MuSchG § 17 Rn. 1a[]
  7. Mut­ter­schutz­richt­li­nie 92/​85/​EWG, ABl. L 348 vom 28.11.1992 S. 1[]
  8. vgl. BT-Drs. 18/​8963 S. 87; Beck­OK ArbR/​Dahm Stand 1.12 2019 § 17 MuSchG Rn. 1; ErfK/​Schlachter 20. Aufl. MuSchG § 17 Rn. 1[]
  9. EuGH 22.02.2018 – C‑103/​16 – [Por­ras Gui­sa­do] Rn. 45 f. und 61 f.[]
  10. vgl. BAG 26.04.1956 – GS 1/​56, zu I 4 der Grün­de, BAGE 3, 66; Beck­OK ArbR/​Dahm aaO; ErfK/​Schlachter aaO[]
  11. BT-Drs. 18/​8963, S. 48[]
  12. BT-Drs. 18/​8963 S. 49[]
  13. BAG 17.05.1962 – 2 AZR 354/​60[]
  14. BAG 17.05.1962 – 2 AZR 354/​60, zu II der Grün­de[]
  15. BAG 23.10.1991 – 7 AZR 56/​91[]
  16. BAG 23.10.1991 – 7 AZR 56/​91, zu II 4 a der Grün­de, BAGE 69, 1[]
  17. BAG 23.10.1991 – 7 AZR 56/​91, zu II 4 b der Grün­de, aaO[]
  18. EuGH 11.11.2010 – C 232/​09 – [Dano­sa] Rn. 59[]
  19. EuGH 11.11.2010 – C‑232/​09 – [Dano­sa] Rn. 64 ff.[]
  20. BAG 26.03.2015 – 2 AZR 237/​14, Rn. 32 bis 36, BAGE 151, 189[]
  21. EuGH 22.02.2018 – C‑103/​16 – [Por­ras Gui­sa­do] Rn. 73[]
  22. vgl. dazu BVerfG 6.11.2019 – 1 BvR 16/​13 – [Recht auf Ver­ges­sen I]; 6.11.2019 – 1 BvR 276/​17 – [Recht auf Ver­ges­sen II][]
  23. BVerfG 24.04.1991 – 1 BvR 1341/​90, zu C III 4 der Grün­de, BVerfGE 84, 133; zu dem wei­ter gehen­den Schutz­auf­trag aus Art. 6 Abs. 4 GG BVerfG 18.11.2003 – 1 BvR 302/​96, zu C 2 b aa und C 3 b bb der Grün­de, BVerfGE 109, 64; BAG 26.04.1956 – GS 1/​56, zu I 3 der Grün­de, BAGE 3, 66[]
  24. BVerfG 13.11.1979 – 1 BvL 24/​77, 1 BvL 19/​78, 1 BvL 38/​79, zu C I der Grün­de, BVerfGE 52, 357[][]
  25. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/​12, Rn. 11, 24, BAGE 144, 222; 8.10.2009 – 2 AZR 654/​08, Rn. 15[]
  26. vgl. dazu BAG 26.03.2015 – 2 AZR 237/​14, Rn. 32 bis 36, BAGE 151, 189[]