Kün­di­gungs­schutz des (stell­ver­tre­ten­den) Daten­schutz­be­auf­trag­ten

Ist eine Stel­le zur Bestel­lung eines Daten­schutz­be­auf­trag­ten nach § 4f Abs. 1 BDSG ver­pflich­tet, genießt ein stell­ver­tre­ten­der Daten­schutz­be­auf­trag­ter Kün­di­gungs­schutz nach § 4f Abs. 3 BDSG nach den­sel­ben Grund­sät­zen wie ein Ersatz­mit­glied des Betriebs­rats.

Kün­di­gungs­schutz des (stell­ver­tre­ten­den) Daten­schutz­be­auf­trag­ten

Der stell­ver­tre­ten­de Daten­schutz­be­auf­trag­te unter­fällt für die Dau­er der Ver­tre­tung dem Kün­di­gungs­schutz nach § 4f Abs. 3 S. 5 BDSG. Unab­hän­gig von der Fra­ge, ob eine Ver­pflich­tung besteht, einen stell­ver­tre­ten­den Daten­schutz­be­auf­trag­ten zu bestel­len, han­delt es sich wäh­rend des Ver­tre­tungs­fal­les jeden­falls nicht um einen frei­wil­lig bestell­ten Daten­schutz­be­auf­trag­ten, für den der Kün­di­gungs­schutz nach § 4f Abs. 3 S. 5 BDSG nicht gilt.

Der nach­wir­ken­de Kün­di­gungs­schutz nach § 4f Abs. 3 S. 6 BDSG greift nur ein, wenn nicht nur der Ver­tre­tungs­fall ein­ge­tre­ten ist, son­dern der stell­ver­tre­ten­de Daten­schutz­be­auf­trag­te auch tat­säch­lich Auf­ga­ben als Daten­schutz­be­auf­trag­ter wahr­ge­nom­men hat.

Nach § 4f Abs. 3 S. 5 BDSG kann ein Beauf­trag­ter für den Daten­schutz, der nach § 4f Abs. 1 BDSG zu bestel­len ist, nur dann gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, wel­che die ver­ant­wort­li­che Stel­le zur Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist berech­ti­gen. Damit ist das Recht zur ordent­li­chen Kün­di­gung vor­über­ge­hend aus­ge­schlos­sen [1]. Nach der Abbe­ru­fung als Beauf­trag­ter für den Daten­schutz ist die Kün­di­gung inner­halb eines Jah­res nach der Been­di­gung der Bestel­lung unzu­läs­sig, es sei denn, dass die ver­ant­wort­li­che Stel­le zur Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist berech­tigt ist (§ 4f Abs. 3 S. 6 BDSG). Damit hat der Gesetz­ge­ber den Kün­di­gungs­schutz für den Beauf­trag­ten für Daten­schutz u.a. an den der Betriebs­rats­mit­glie­der nach § 15 Abs. 1 S. 1, 2 KSchG ange­lehnt [2]. Die­ser Schutz gilt nach dem Wort­laut des § 4f Abs. 3 S. 5 BDSG nur für sol­che Daten­schutz­be­auf­trag­te, deren Bestel­lung nicht frei­wil­lig erfolgt [3].

Im hier vom Arbeits­ge­richt Ham­burg ent­schie­de­nen Streit­fall ist die Arbeit­ge­be­rin nach § 4f Abs. 1 BDSG ver­pflich­tet, einen Beauf­trag­ten für den Daten­schutz zu bestel­len. Dies hat die Arbeit­ge­be­rin getan, indem sie eine Mit­ar­bei­te­rin zur Daten­schutz­be­auf­trag­ten bestellt hat. Die ver­pflich­te­te Stel­le kann auch einen Ver­tre­ter bestel­len. Die Bestel­lung eines Stell­ver­tre­ters wird im BDSG nicht aus­ge­schlos­sen. Auch wenn es im Gesetz kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung gibt, besteht gleich­wohl ein Bedürf­nis, eine kon­troll­freie Situa­ti­on zu ver­mei­den, wenn der Beauf­trag­te für den Daten­schutz an einer Amts­aus­übung gehin­dert ist [4]. Inso­fern ist die Bestel­lung eines Stell­ver­tre­ters zur Sicher­stel­lung geeig­net, dass die Auf­ga­ben nach dem BDSG durch­ge­hend wahr­ge­nom­men wer­den, auch wenn der Beauf­trag­te für den Daten­schutz vor­über­ge­hend ver­hin­dert ist. Hier­durch ent­steht kein Kom­pe­tenz­kon­flikt, da nicht zeit­gleich zwei Beauf­trag­te für den Daten­schutz tätig wer­den [5]. Der Stell­ver­tre­ter rückt nur für die Dau­er des Ver­tre­tungs­falls nach und ersetzt den eigent­li­chen Daten­schutz­be­auf­trag­ten voll­um­fäng­lich [6]. Inso­fern han­delt es sich für den Ver­tre­ter, der den Beauf­trag­ten auch bei einer kurz­fris­ti­gen Ver­hin­de­rung ersetzt, nicht um eine Ver­la­ge­rung gesetz­lich gewähr­leis­te­ter Kom­pe­ten­zen des Beauf­trag­ten [7]. Damit ist die Bestel­lung eines Stell­ver­tre­ters nicht ver­gleich­bar mit der Pro­ble­ma­tik der Bestel­lung meh­re­rer Daten­schutz­be­auf­trag­ter.

Ob und in wel­chen Fäl­len eine Stell­ver­tre­tung nach dem BDSG gebo­ten ist, kann vor­lie­gend offen blei­ben. Auf die Pflicht zur Bestel­lung eines Stell­ver­tre­ters kommt es nicht an. Wird jeden­falls ein stell­ver­tre­ten­der Daten­schutz­be­auf­trag­ter bestellt und nimmt die­ser im Ver­hin­de­rungs­fall die Auf­ga­ben eines Daten­schutz­be­auf­trag­ten iSd § 4f Abs. 1 BDSG wahr, bedeu­tet dies, dass eben­falls die Schutz­vor­schrif­ten nach § 4f Abs. 3 BDSG ein­schlä­gig sind [8]. Ist die Stel­le nach § 4f Abs. 1 BDSG zur Bestel­lung eines Beauf­trag­ten für den Daten­schutz ver­pflich­tet, ist die Rechts­stel­lung auch auf den Stell­ver­tre­ter zu über­tra­gen, soweit der Ver­tre­tungs­fall ein­ge­tre­ten ist. Auch wenn der Stell­ver­tre­ter frei­wil­lig bestellt wur­de und grund­sätz­lich kein Kün­di­gungs­schutz besteht, gilt dies für den Ver­tre­tungs­fall nicht. Der Ver­tre­ter, der voll­um­fäng­lich die Auf­ga­ben des Ver­tre­te­nen wahr­nimmt, ist kein Daten­schutz­be­auf­trag­ter "2. Klas­se". Viel­mehr bedarf er im Ver­tre­tungs­fall des Schut­zes vor etwai­gen Nach­tei­len auf­grund sei­ner Amts­füh­rung.

Der Anwen­dung des Kün­di­gungs­schut­zes nach § 4f Abs. 3 BDSG auf den stell­ver­tre­ten­den Beauf­trag­ten für den Daten­schutz steht nicht ent­ge­gen, dass das SGB IX in § 96 Abs. 3 SGB IX einen beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz für das stell­ver­tre­ten­de Mit­glied der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung regelt, der Gesetz­ge­ber bei der Ein­füh­rung des BDSG hier­auf jedoch ver­zich­tet hat. Die Auf­ga­ben des stell­ver­tre­ten­den Mit­glieds der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung sind geson­dert aus­ge­stal­tet. Ins­be­son­de­re kön­nen die Ver­trau­ens­per­son und der Stell­ver­tre­ter nach § 95 Abs. 1 S. 4 SGB IX nach Abspra­che par­al­lel tätig wer­den, mit­hin gleich­zei­tig ihre Auf­ga­ben wahr­neh­men. Inso­fern lässt sich aus dem Schwei­gen des BDSG zu einer Stell­ver­tre­tung – die Geset­zes­be­grün­dung ent­hält hier­zu kei­nen Hin­weis – nicht ent­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber eine sol­che aus­schlie­ßen woll­te. Im Übri­gen ent­hält auch § 15 Abs. 1 KSchG kei­nen eige­nen Kün­di­gungs­schutz zuguns­ten der Ersatz­mit­glie­der des Betriebs­rats. Gleich­wohl genie­ßen Ersatz­mit­glie­der im Ver­tre­tungs­fall den Kün­di­gungs­schutz der Betriebs­rats­mit­glie­der. Weder in § 15 Abs. 1 KSchG noch in § 4f Abs. 3 BDSG geht es um einen ori­gi­nä­ren Kün­di­gungs­schutz der Ersatz­mit­glie­der bzw. Stell­ver­tre­ter, son­dern ledig­lich um den Schutz wäh­rend und nach Ein­tritt des Ver­tre­tungs­falls. Aus die­sem Grund bedarf es kei­ner ana­lo­gen Anwen­dung der Kün­di­gungs­schutz­vor­schrif­ten, sodass auch die Vor­aus­set­zun­gen der Ana­lo­gie – ins­be­son­de­re das Vor­lie­gen einer unge­woll­ten Rege­lungs­lü­cke – nicht gege­ben sein müs­sen.

Da der Kün­di­gungs­schutz des Beauf­trag­ten für Daten­schutz an den­je­ni­gen des Betriebs­rats nach § 15 Abs. 1 KSchG ange­lehnt ist, sind auch die Rechts­grund­sät­ze zu über­tra­gen [9]. Wäh­rend der Dau­er des Ver­tre­tungs­falls gilt der Kün­di­gungs­schutz nach § 4f Abs. 3 S. 5 BDSG [10]. Ein nach­wir­ken­der Kün­di­gungs­schutz greift hin­ge­gen nur dann ein, wenn auch tat­säch­lich die Auf­ga­ben eines Daten­schutz­be­auf­trag­ten wahr­ge­nom­men wur­den. Bei einem Ersatz­mit­glied des Betriebs­rats reicht es nicht aus, dass ein Ver­tre­tungs­fall ein­ge­tre­ten ist, um einen nach­wir­ken­den Kün­di­gungs­schutz zu erlan­gen. Viel­mehr muss das Ersatz­mit­glied auch kon­kre­te Betriebs­rats­auf­ga­ben tat­säch­lich wahr­ge­nom­men haben [11]. Ent­spre­chen­des gilt auch für den Beauf­trag­ten für Daten­schutz. Auch für die­sen ist im Gesetz nach Ende der Amts­zeit eine "Abküh­lungs­pha­se" vor­ge­se­hen, wäh­rend derer sich eine mög­li­che Ver­är­ge­rung des Arbeit­ge­bers über die Amts­füh­rung legen soll. Dies recht­fer­tigt es, eine sol­che "Abküh­lungs­pha­se" nur dann anzu­neh­men, wenn eine Amts­tä­tig­keit erfolgt ist, auf­grund derer über­haupt eine nega­ti­ve Reak­ti­on des Arbeit­ge­bers in Betracht kom­men kann.

Unter Anwen­dung der vor­ste­hen­den Rechts­grund­sät­ze konn­te die Arbeit­ge­be­rin den stell­ver­tre­ten­den Daten­schutz­be­auf­trag­ten nach § 4f Abs. 3 S. 6 BDSG im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung am 01.10.2015 nur außer­or­dent­lich kün­di­gen, jedoch nicht ordent­lich aus betriebs­be­ding­ten Grün­den. Zwar war der stell­ver­tre­ten­de Daten­schutz­be­auf­trag­te zu die­sem Zeit­punkt wohl nicht mehr Beauf­trag­ter für den Daten­schutz, da sowohl sei­ne befris­te­te Bestel­lung abge­lau­fen als auch der Ver­tre­tungs­fall mit der Bestel­lung eines exter­nen Daten­schutz­be­auf­trag­ten abge­lau­fen war. Jedoch kann sich der stell­ver­tre­ten­de Daten­schutz­be­auf­trag­te auf­grund sei­ner Tätig­keit als Daten­schutz­be­auf­trag­ter auf den nach­wir­ken­den Kün­di­gungs­schutz beru­fen.

Der stell­ver­tre­ten­de Daten­schutz­be­auf­trag­te wur­de von der Arbeit­ge­be­rin mit Schrei­ben vom 01.08.2014 zum stell­ver­tre­ten­den Daten­schutz­be­auf­trag­ten bestellt, da die Daten­schutz­be­auf­trag­te aus krank­heits­be­ding­ten Grün­den abseh­bar für einen län­ge­ren Zeit­raum ver­hin­dert war. Auf die­ser Grund­la­ge ist der stell­ver­tre­ten­de Daten­schutz­be­auf­trag­te tätig gewor­den. Der stell­ver­tre­ten­de Daten­schutz­be­auf­trag­te hat damit das Amt des Beauf­trag­ten für Daten­schutz wahr­ge­nom­men, sodass es nicht maß­geb­lich ist, ob die Bestel­lung eines Stell­ver­tre­ters frei­wil­lig erfolgt ist. Aus die­sem Grund war die Kün­di­gungs­mög­lich­keit inner­halb eines Jah­res gem. § 4f abs.3 S. 6 BDSG ein­ge­schränkt. Da die Arbeit­ge­be­rin inner­halb eines Jah­res nach Amts­be­en­di­gung eine ordent­li­che Kün­di­gung aus­ge­spro­chen hat und die­se nicht auf einen wich­ti­gen Grund zur Kün­di­gung ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist stüt­zen kann, ist die­se nach § 4f Abs. 3 S. 6 BDSG i.V.m. § 134 BGB nich­tig.

Arbeits­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 13. April 2016 – 27 Ca 486/​15

  1. vgl. Grei­ner, in: Ascheid/​Preis/​Schmidt, Kün­di­gungs­recht, 4. Aufl.2012, BDSG, § 4f Rn. 16[]
  2. BT-Drs. 16/​12011, S. 30[]
  3. so auch die Geset­zes­be­grün­dung BT-Drs. 16/​12011, S. 30[]
  4. Däub­ler, in: Däubler/​Klebe/​Wedde/​Weichert, BDSG, 5. Aufl.2016, § 4f Rn. 25a; eben­so Simi­tis, in: ders., BDSG, 8. Aufl.2014, § 4f Rn. 145; Gola/​Wronka, Hand­buch Arbeit­neh­mer­da­ten­schutz, 6. Aufl.2013, Rn. 1478; Lembke, in: Henssler/​Willemsen/​Kalb, Arbeits­recht Kom­men­tar, 7. Aufl.2016, BDSG, §§ 4f/​4g Rn. 3[]
  5. vgl. zur Pro­ble­ma­tik der Kom­pe­tenz­ab­gren­zung bei meh­re­ren Daten­schutz­be­auf­trag­ten Franck/​Reif, ZD 2015, 405, 406[]
  6. Franck/​Reif, ZD 2015, 405, 407[]
  7. vgl. Simi­tis, in: ders., BDSG, 8. Aufl.2014, § 4f Rn. 145[]
  8. vgl. Däub­ler, in: Däubler/​Klebe/​Wedde/​Weichert, BDSG, 5. Aufl.2016, § 4f Rn. 25a; Franck/​Reif, ZD 2015, 405, 407; so wohl im Ergeb­nis auch Lembke, in: Henssler/​Willemsen/​Kalb, Arbeits­recht Kom­men­tar, 7. Aufl.2016, BDSG, §§ 4f/​4g Rn. 24[]
  9. vgl. BT-Drs. 16/​12011, S. 30; Däub­ler, in: Däubler/​Klebe/​Wedde/​Weichert, BDSG, 5. Aufl.2016, § 4f Rn. 73b; ErfK-Fran­zen, 16. Aufl.2016, § 4f BDSG Rn. 9[]
  10. Deeg/​Müller, ArbRAk­tu­ell 2010, 365, 366[]
  11. BAG v.19.04.2012 – 2 AZR 233/​11, Rn. 41, juris; KR-Etzel/K­reft, 11. Aufl.2016, § 15 KSchG Rn. 90[]