Kündigungsschutz im Kleinbetrieb – oder: der Fremdgeschäftsführer als Arbeitnehmer?

Eine Kündigung bedarf nicht der sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG, wenn die Arbeitgeberin nicht mehr als 10 Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt. Fremdgeschäftsführer der Arbeitgeberin bleiben bei der Berechnung der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer regelmäßig unberücksichtigt.

Kündigungsschutz im Kleinbetrieb – oder: der Fremdgeschäftsführer als Arbeitnehmer?

Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts München1 folgt das allerdings nicht bereits aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG.

§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG enthält eine (negative) Fiktion. Danach gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist. Dies gilt uneingeschränkt jedenfalls dann, wenn die organschaftliche Stellung als Geschäftsführer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (noch) besteht2. Die Fiktionswirkung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG kommt auch und gerade dann zum Tragen, wenn das der Organstellung zugrunde liegende schuldrechtliche Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre3.

Der Gesetzeswortlaut beschränkt die Geltung der in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG normierten negativen Fiktion ausdrücklich auf den Ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes (§§ 1 bis 14 KSchG). Sie ist daher auf die in dessen Viertem Abschnitt befindliche Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht anzuwenden4.

Eine wortsinnübersteigende Anwendung von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG scheidet aus.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts München liegt kein Wertungswiderspruch darin, einem Fremdgeschäftsführer gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG den Kündigungsschutz zu versagen, ihn aber bei der Berechnung nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG miteinzubeziehen. Dies ist – wie die Normierung einer Wartezeit in § 1 Abs. 1 KSchG – Ausdruck des gesetzgeberischen Regelungskonzepts, das zwischen dem persönlichen und dem betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterscheidet. Auch Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat, erhalten keinen Kündigungsschutz und sind dennoch bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mitzuzählen5.

Für eine analoge Anwendung der negativen Fiktionswirkung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke6. Der Gesetzgeber hat den Kündigungsschutz für Organvertreter in § 14 Abs. 1 KSchG geregelt und in § 23 KSchG den betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes bestimmt. Bei Letzterem hat er an den in Rechtsprechung und Lehre entwickelten allgemeinen Begriff des Arbeitnehmers angeknüpft7.

Für die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist es ohne Bedeutung, ob Fremdgeschäftsführer nach § 7 Abs. 1 SGB IV als Beschäftigte angesehen werden und der Versicherungspflicht unterliegen8. Die Begriffe „Beschäftigungsverhältnis“ und „Arbeitsverhältnis“ sind nicht identisch9.

Der für das Überschreiten des Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG darlegungs- und beweisbelastete Arbeitnehmer10 hat im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall jedoch nicht dargelegt, dass es sich bei den Fremdgeschäftsführern um Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG handelt.

Der Arbeitnehmer hat schon keinen Vortrag zum Beschäftigungsumfang der Fremdgeschäftsführer gehalten. Die von ihm geäußerte Rechtsauffassung, beide Geschäftsführer seien nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG bei der Anzahl der Beschäftigten zu berücksichtigen, musste das Landesarbeitsgericht nicht als Tatsachenvortrag dahingehend verstehen, beide Geschäftsführer seien jeweils in Vollzeit für die Arbeitgeberin tätig.

Der Arbeitnehmer hat auch nicht behauptet, die Geschäftsführer würden aufgrund eines Arbeitsvertrags iSv. § 611a Abs. 1 BGB bei der Arbeitgeberin beschäftigt.

Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie auf einen Status als Arbeitnehmer schließen lässt, kommt allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht11. Dies würde voraussetzen, dass die Gesellschaft eine – über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende – Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann12.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts München, ein solcher Ausnahmefall sei vorliegend nicht gegeben, hält sich im Rahmen des den Tatsachengerichten zustehenden Beurteilungsspielraums. Es hat seiner Entscheidung – ohne dass dies von der Revision angegriffen wird, zugrunde gelegt, dass der Arbeitnehmer solche Umstände zum Vertragsverhältnis der Fremdgeschäftsführer nicht vorgetragen hat.

Für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sind die vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff13 nicht heranzuziehen, unbeschadet der Frage, ob der Arbeitnehmer hierfür den erforderlichen Tatsachenvortrag gehalten hat.

Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist maßgeblich, wenn eine unionsrechtliche Regelung angewandt oder nationales Recht richtlinienkonform umgesetzt oder ausgelegt werden muss. Er beeinflusst nationales Recht nur dort, wo unionsrechtliche Vorgaben für die Regelungsmaterie existieren14.

Das ist bei den §§ 1, 23 KSchG nicht der Fall. Das allgemeine Kündigungsschutzrecht ist nicht unionsrechtlich determiniert15. Damit verbleibt es beim nationalen Arbeitnehmerbegriff wie er sich aus § 611a Abs. 1 BGB ergibt, denn dieser gilt einschränkungslos, sofern das Unionsrecht nicht betroffen ist16. Die Ansicht des Arbeitnehmers, § 17 Abs. 1 KSchG einerseits und § 23 Abs. 1 KSchG andererseits beträfen „sehr wesensähnliche Materien“, so dass ein einheitliches Verständnis des Arbeitnehmerbegriffs geboten sei, übergeht den Umstand, dass die eine Norm unionsrechtlich determiniert ist, die andere aber nicht. Wie der am 1.04.2017 in Kraft getretene § 611a BGB zeigt, hat sich der deutsche Gesetzgeber im Rahmen seiner Normsetzungsbefugnis von einem Arbeitnehmerbegriff leiten lassen, der nicht mit dem unionsrechtlichen Arbeitsnehmerbegriff übereinstimmt.

Eine generelle Ausdehnung des Arbeitnehmerbegriffs des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf Fremdgeschäftsführer einer GmbH – unabhängig davon, ob ihr Beschäftigungsverhältnis (ausnahmsweise) die Kriterien eines Arbeitsverhältnisses erfüllt – ist entgegen der Ansicht der Revision verfassungsrechtlich nicht geboten.

Die Kleinbetriebsklausel des Kündigungsschutzgesetzes als solche ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden17. Das Gesetz trifft typisierend die Gruppe der schutzwürdigen Kleinbetriebsinhaber18 mit hinreichender Genauigkeit, ohne dass erkennbar wäre, dass der Gesetzgeber die Verhältnisse mit der von ihm vorgenommenen Grenzziehung gröblich verkannt hätte19.

Eine erweiternde Auslegung des auf „Arbeitnehmer“ abstellenden Gesetzeswortlauts des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist verfassungsrechtlich – auch unter Berücksichtigung der sich aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ergebenden Grundrechtspositionen des Arbeitnehmers – nicht geboten.

Bei privatrechtlichen Regelungen, die der Vertragsfreiheit Grenzen setzen, geht es um den Ausgleich widerstreitender Interessen, die regelmäßig grundrechtlich verankert sind. Dem Gesetzgeber, der diese Interessen zu einem gerechten Ausgleich bringen will, ist ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt. Eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten kann daher in einer solchen Lage nur festgestellt werden, wenn eine Grundrechtsposition den Interessen des anderen Vertragspartners in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann20.

Mit der Festlegung der maßgeblichen Betriebsgröße durch die Zahl der dort vollbeschäftigten „Arbeitnehmer“ hat der Gesetzgeber eine typisierende Regelung getroffen, die den dafür geltenden verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt. Jede abstrakte gesetzliche Regelung muss generalisieren. Der Gesetzgeber ist daher insbesondere bei Massenerscheinungen gezwungen, aber auch berechtigt, bei seinen Entscheidungen von dem Gesamtbild auszugehen, das sich aus den vorliegenden Erfahrungen ergibt21. Es ist dabei auch unter Berücksichtigung der Grundrechtspositionen der Arbeitnehmer nicht geboten, den Arbeitnehmerbegriff der Kleinbetriebsklausel auf Fremdgeschäftsführer auszudehnen. Die Besonderheiten eines Kleinbetriebs mit wenigen Arbeitnehmern22 werden durch ihre Beschäftigung nicht in Frage gestellt. Die von (Fremd-)Geschäftsführern geleisteten Dienste sind nach ihrer sozialen Typik nicht mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar23. Anders als beispielsweise Leiharbeitnehmer, die – je nach den Umständen des Falls – bei der Beschäftigtenzahl des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mitgezählt werden, da sie zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet sind24, repräsentieren (Fremd-)Geschäftsführer die juristische Person unmittelbar als Arbeitgeber25.

Es sind keine Umstände vorgetragen oder objektiv ersichtlich, die die Annahme rechtfertigten, dass sich im konkreten Fall die Zusammenarbeit der beschäftigten Arbeitnehmer – selbst unter Berücksichtigung der beiden Fremdgeschäftsführer – wesentlich von der in einem typischen Kleinbetrieb unterschiede, dass sich also etwa die Persönlichkeit und der Leistungsbeitrag eines jeden einzelnen Beschäftigten nicht in einer solchen Weise unmittelbar auf das Betriebsklima und die Funktionsfähigkeit des Betriebs auswirkte, wie dies für einen Kleinbetrieb typischerweise anzunehmen ist26. Auch für eine missbräuchliche, allein auf die Verhinderung des Entstehens allgemeinen Kündigungsschutzes gerichtete willkürliche Ernennung von Beschäftigten zu Fremdgeschäftsführern bestehen keine Anhaltspunkte.

Es ist weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass die Arbeitgeberin vor der streitbefangenen Kündigung eine Auswahlentscheidung unter mehreren zu kündigenden Arbeitnehmern getroffen hat und bei dieser gegenüber dem Arbeitnehmer das aufgrund des verfassungsrechtlichen Schutzes des Arbeitsplatzes in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip gebotene Maß an sozialer Rücksichtnahme oder ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses27 unberücksichtigt geblieben wäre, so dass die Kündigung deshalb wegen Verstoßes gegen die zivilrechtlichen Generalklauseln nichtig wäre.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. April 2021 – 2 AZR 540/20

  1. LAG München 09.07.2020 – 7 Sa 444/20[]
  2. vgl. BAG 11.06.2020 – 2 AZR 374/19, Rn. 16[]
  3. BAG 21.09.2017 – 2 AZR 865/16, Rn. 18[]
  4. aA KR/Bader 12. Aufl. § 23 KSchG Rn. 58; ErfK/Kiel 21. Aufl. KSchG § 23 Rn. 10; LSSW/Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 27; APS/Moll 6. Aufl. KSchG § 23 Rn. 45[]
  5. vgl. LKB/Bayreuther KSchG 16. Aufl. § 23 Rn. 26; Däubler/Deinert/Zwanziger/Deinert/Callsen BAGchR 11. Aufl. § 23 KSchG Rn. 18[]
  6. vgl. BAG 27.06.2018 – 10 AZR 295/17, Rn. 23, BAGE 163, 160[]
  7. vgl. Däubler/Deinert/Zwanziger/Deinert/Callsen BAGchR 11. Aufl. § 23 KSchG Rn. 18; LSSW/Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 27[]
  8. vgl. BSG 8.07.2020 – B 12 R 2/19 R, Rn. 14[]
  9. vgl. BAG 26.05.1999 – 5 AZR 664/98, zu III 2 b der Gründe[]
  10. vgl. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 427/16, Rn. 12 mwN[]
  11. BAG 11.06.2020 – 2 AZR 374/19, Rn. 25 mwN[]
  12. BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/18, Rn. 24, BAGE 165, 61[]
  13. vgl. zuletzt EuGH 17.03.2021 – C-585/19 – [Academia de Studii Economice din Bucure?ti] Rn. 58 f.[]
  14. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 247/19, Rn. 15; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 611a Rn.20[]
  15. vgl. LSSW/Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 5; EuArbRK/Schubert 3. Aufl. GRC Art. 30 Rn. 4; vgl. auch EuGH 16.01.2008 – C-361/07 – [Polier][]
  16. vgl. Sagan ZESAR 2020, 3, 9[]
  17. vgl. zum Schwellenwert von mehr als fünf Arbeitnehmern BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/87, zu B der Gründe, BVerfGE 97, 169; vgl. für die heute geltende Grenze von mehr als zehn Arbeitnehmern LKB/Bayreuther KSchG 16. Aufl. § 23 Rn. 8; LSSW/Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 6; Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 130 Rn. 16; aA KR/Bader 12. Aufl. § 23 KSchG Rn.19 ff.[]
  18. immer noch[]
  19. vgl. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/87, zu B II 4 b aa der Gründe, aaO[]
  20. vgl. BVerfG 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15, Rn. 64, BVerfGE 142, 268; 23.10.2013 – 1 BvR 1842/11 ua., Rn. 70, BVerfGE 134, 204; 27.01.1998 – 1 BvL 15/87, zu B I 3 a der Gründe, BVerfGE 97, 169[]
  21. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/87, zu B II 4 a aa der Gründe, BVerfGE 97, 169[]
  22. vgl. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/87, zu B I 3 b bb der Gründe, aaO[]
  23. BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/18, Rn. 39, BAGE 165, 61[]
  24. vgl. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12, Rn. 23, BAGE 144, 222[]
  25. APS/Preis 6. Aufl. Grundlagen F. Rn. 54[]
  26. vgl. zu mehreren Kleinbetrieben in einem Unternehmen BAG 2.03.2017 – 2 AZR 427/16, Rn. 28[]
  27. vgl. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/87, zu B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97, 169[]

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