Kün­di­gungs­schutz im Klein­be­trieb – oder: der Fremd­ge­schäfts­füh­rer als Arbeitnehmer?

Eine Kün­di­gung bedarf nicht der sozia­len Recht­fer­ti­gung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG, wenn die Arbeit­ge­be­rin nicht mehr als 10 Arbeit­neh­mer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäf­tigt. Fremd­ge­schäfts­füh­rer der Arbeit­ge­be­rin blei­ben bei der Berech­nung der Anzahl der beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig unberücksichtigt.

Kün­di­gungs­schutz im Klein­be­trieb – oder: der Fremd­ge­schäfts­füh­rer als Arbeitnehmer?

Ent­ge­gen der Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts Mün­chen1 folgt das aller­dings nicht bereits aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG.

§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ent­hält eine (nega­ti­ve) Fik­ti­on. Danach gel­ten die Vor­schrif­ten des Ers­ten Abschnitts des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes nicht in Betrie­ben einer juris­ti­schen Per­son für die Mit­glie­der des Organs, das zur gesetz­li­chen Ver­tre­tung der juris­ti­schen Per­son beru­fen ist. Dies gilt unein­ge­schränkt jeden­falls dann, wenn die organ­schaft­li­che Stel­lung als Geschäfts­füh­rer zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung (noch) besteht2. Die Fik­ti­ons­wir­kung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG kommt auch und gera­de dann zum Tra­gen, wenn das der Organ­stel­lung zugrun­de lie­gen­de schuld­recht­li­che Anstel­lungs­ver­hält­nis mate­ri­ell-recht­lich als Arbeits­ver­hält­nis zu qua­li­fi­zie­ren wäre3.

Der Geset­zes­wort­laut beschränkt die Gel­tung der in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nor­mier­ten nega­ti­ven Fik­ti­on aus­drück­lich auf den Ers­ten Abschnitt des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes (§§ 1 bis 14 KSchG). Sie ist daher auf die in des­sen Vier­tem Abschnitt befind­li­che Vor­schrift des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht anzu­wen­den4.

Eine wort­sinn­über­stei­gen­de Anwen­dung von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bei der Berech­nung der Arbeit­neh­mer­zahl in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG schei­det aus.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Mün­chen liegt kein Wer­tungs­wi­der­spruch dar­in, einem Fremd­ge­schäfts­füh­rer gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG den Kün­di­gungs­schutz zu ver­sa­gen, ihn aber bei der Berech­nung nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mit­ein­zu­be­zie­hen. Dies ist – wie die Nor­mie­rung einer War­te­zeit in § 1 Abs. 1 KSchG – Aus­druck des gesetz­ge­be­ri­schen Rege­lungs­kon­zepts, das zwi­schen dem per­sön­li­chen und dem betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes unter­schei­det. Auch Arbeit­neh­mer, deren Arbeits­ver­hält­nis noch nicht län­ger als sechs Mona­te bestan­den hat, erhal­ten kei­nen Kün­di­gungs­schutz und sind den­noch bei der Berech­nung der Betriebs­grö­ße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mit­zu­zäh­len5.

Für eine ana­lo­ge Anwen­dung der nega­ti­ven Fik­ti­ons­wir­kung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG fehlt es an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke6. Der Gesetz­ge­ber hat den Kün­di­gungs­schutz für Organ­ver­tre­ter in § 14 Abs. 1 KSchG gere­gelt und in § 23 KSchG den betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes bestimmt. Bei Letz­te­rem hat er an den in Recht­spre­chung und Leh­re ent­wi­ckel­ten all­ge­mei­nen Begriff des Arbeit­neh­mers ange­knüpft7.

Für die Aus­le­gung des Arbeit­neh­mer­be­griffs in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist es ohne Bedeu­tung, ob Fremd­ge­schäfts­füh­rer nach § 7 Abs. 1 SGB IV als Beschäf­tig­te ange­se­hen wer­den und der Ver­si­che­rungs­pflicht unter­lie­gen8. Die Begrif­fe „Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis“ und „Arbeits­ver­hält­nis“ sind nicht iden­tisch9.

Der für das Über­schrei­ten des Schwel­len­werts des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG dar­le­gungs- und beweis­be­las­te­te Arbeit­neh­mer10 hat im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall jedoch nicht dar­ge­legt, dass es sich bei den Fremd­ge­schäfts­füh­rern um Arbeit­neh­mer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG handelt.

Der Arbeit­neh­mer hat schon kei­nen Vor­trag zum Beschäf­ti­gungs­um­fang der Fremd­ge­schäfts­füh­rer gehal­ten. Die von ihm geäu­ßer­te Rechts­auf­fas­sung, bei­de Geschäfts­füh­rer sei­en nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG bei der Anzahl der Beschäf­tig­ten zu berück­sich­ti­gen, muss­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht als Tat­sa­chen­vor­trag dahin­ge­hend ver­ste­hen, bei­de Geschäfts­füh­rer sei­en jeweils in Voll­zeit für die Arbeit­ge­be­rin tätig.

Der Arbeit­neh­mer hat auch nicht behaup­tet, die Geschäfts­füh­rer wür­den auf­grund eines Arbeits­ver­trags iSv. § 611a Abs. 1 BGB bei der Arbeit­ge­be­rin beschäftigt.

Der Geschäfts­füh­rer einer GmbH wird für die­se in aller Regel auf der Grund­la­ge eines frei­en Dienst­ver­trags, nicht eines Arbeits­ver­trags tätig. Auch gegen­über einem Geschäfts­füh­rer als frei­em Dienst­neh­mer steht der Gesell­schaft ein unter­neh­me­ri­sches Wei­sungs­recht zu. Eine Wei­sungs­ge­bun­den­heit des GmbH-Geschäfts­füh­rers, die so stark ist, dass sie auf einen Sta­tus als Arbeit­neh­mer schlie­ßen lässt, kommt allen­falls in extre­men Aus­nah­me­fäl­len in Betracht11. Dies wür­de vor­aus­set­zen, dass die Gesell­schaft eine – über ihr gesell­schafts­recht­li­ches Wei­sungs­recht hin­aus­ge­hen­de – Wei­sungs­be­fug­nis auch bezüg­lich der Umstän­de hat, unter denen der Geschäfts­füh­rer sei­ne Leis­tung zu erbrin­gen hat, und die kon­kre­ten Moda­li­tä­ten der Leis­tungs­er­brin­gung durch arbeits­be­glei­ten­de und ver­fah­rens­ori­en­tier­te Wei­sun­gen bestim­men kann12.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts Mün­chen, ein sol­cher Aus­nah­me­fall sei vor­lie­gend nicht gege­ben, hält sich im Rah­men des den Tat­sa­chen­ge­rich­ten zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raums. Es hat sei­ner Ent­schei­dung – ohne dass dies von der Revi­si­on ange­grif­fen wird, zugrun­de gelegt, dass der Arbeit­neh­mer sol­che Umstän­de zum Ver­trags­ver­hält­nis der Fremd­ge­schäfts­füh­rer nicht vor­ge­tra­gen hat.

Für die Aus­le­gung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sind die vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zum Arbeit­neh­mer­be­griff13 nicht her­an­zu­zie­hen, unbe­scha­det der Fra­ge, ob der Arbeit­neh­mer hier­für den erfor­der­li­chen Tat­sa­chen­vor­trag gehal­ten hat.

Der uni­ons­recht­li­che Arbeit­neh­mer­be­griff ist maß­geb­lich, wenn eine uni­ons­recht­li­che Rege­lung ange­wandt oder natio­na­les Recht richt­li­ni­en­kon­form umge­setzt oder aus­ge­legt wer­den muss. Er beein­flusst natio­na­les Recht nur dort, wo uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben für die Rege­lungs­ma­te­rie exis­tie­ren14.

Das ist bei den §§ 1, 23 KSchG nicht der Fall. Das all­ge­mei­ne Kün­di­gungs­schutz­recht ist nicht uni­ons­recht­lich deter­mi­niert15. Damit ver­bleibt es beim natio­na­len Arbeit­neh­mer­be­griff wie er sich aus § 611a Abs. 1 BGB ergibt, denn die­ser gilt ein­schrän­kungs­los, sofern das Uni­ons­recht nicht betrof­fen ist16. Die Ansicht des Arbeit­neh­mers, § 17 Abs. 1 KSchG einer­seits und § 23 Abs. 1 KSchG ande­rer­seits beträ­fen „sehr wesens­ähn­li­che Mate­ri­en“, so dass ein ein­heit­li­ches Ver­ständ­nis des Arbeit­neh­mer­be­griffs gebo­ten sei, über­geht den Umstand, dass die eine Norm uni­ons­recht­lich deter­mi­niert ist, die ande­re aber nicht. Wie der am 1.04.2017 in Kraft getre­te­ne § 611a BGB zeigt, hat sich der deut­sche Gesetz­ge­ber im Rah­men sei­ner Norm­set­zungs­be­fug­nis von einem Arbeit­neh­mer­be­griff lei­ten las­sen, der nicht mit dem uni­ons­recht­li­chen Arbeits­neh­mer­be­griff übereinstimmt.

Eine gene­rel­le Aus­deh­nung des Arbeit­neh­mer­be­griffs des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf Fremd­ge­schäfts­füh­rer einer GmbH – unab­hän­gig davon, ob ihr Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis (aus­nahms­wei­se) die Kri­te­ri­en eines Arbeits­ver­hält­nis­ses erfüllt – ist ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on ver­fas­sungs­recht­lich nicht geboten.

Die Klein­be­triebs­klau­sel des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes als sol­che ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den17. Das Gesetz trifft typi­sie­rend die Grup­pe der schutz­wür­di­gen Klein­be­triebs­in­ha­ber18 mit hin­rei­chen­der Genau­ig­keit, ohne dass erkenn­bar wäre, dass der Gesetz­ge­ber die Ver­hält­nis­se mit der von ihm vor­ge­nom­me­nen Grenz­zie­hung gröb­lich ver­kannt hät­te19.

Eine erwei­tern­de Aus­le­gung des auf „Arbeit­neh­mer“ abstel­len­den Geset­zes­wort­lauts des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist ver­fas­sungs­recht­lich – auch unter Berück­sich­ti­gung der sich aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG erge­ben­den Grund­rechts­po­si­tio­nen des Arbeit­neh­mers – nicht geboten.

Bei pri­vat­recht­li­chen Rege­lun­gen, die der Ver­trags­frei­heit Gren­zen set­zen, geht es um den Aus­gleich wider­strei­ten­der Inter­es­sen, die regel­mä­ßig grund­recht­lich ver­an­kert sind. Dem Gesetz­ge­ber, der die­se Inter­es­sen zu einem gerech­ten Aus­gleich brin­gen will, ist ein wei­ter Gestal­tungs­frei­raum ein­ge­räumt. Eine Ver­let­zung grund­recht­li­cher Schutz­pflich­ten kann daher in einer sol­chen Lage nur fest­ge­stellt wer­den, wenn eine Grund­rechts­po­si­ti­on den Inter­es­sen des ande­ren Ver­trags­part­ners in einer Wei­se unter­ge­ord­net wird, dass in Anbe­tracht der Bedeu­tung und Trag­wei­te des betrof­fe­nen Grund­rechts von einem ange­mes­se­nen Aus­gleich nicht mehr gespro­chen wer­den kann20.

Mit der Fest­le­gung der maß­geb­li­chen Betriebs­grö­ße durch die Zahl der dort voll­be­schäf­tig­ten „Arbeit­neh­mer“ hat der Gesetz­ge­ber eine typi­sie­ren­de Rege­lung getrof­fen, die den dafür gel­ten­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Maß­stä­ben genügt. Jede abs­trak­te gesetz­li­che Rege­lung muss gene­ra­li­sie­ren. Der Gesetz­ge­ber ist daher ins­be­son­de­re bei Mas­sen­er­schei­nun­gen gezwun­gen, aber auch berech­tigt, bei sei­nen Ent­schei­dun­gen von dem Gesamt­bild aus­zu­ge­hen, das sich aus den vor­lie­gen­den Erfah­run­gen ergibt21. Es ist dabei auch unter Berück­sich­ti­gung der Grund­rechts­po­si­tio­nen der Arbeit­neh­mer nicht gebo­ten, den Arbeit­neh­mer­be­griff der Klein­be­triebs­klau­sel auf Fremd­ge­schäfts­füh­rer aus­zu­deh­nen. Die Beson­der­hei­ten eines Klein­be­triebs mit weni­gen Arbeit­neh­mern22 wer­den durch ihre Beschäf­ti­gung nicht in Fra­ge gestellt. Die von (Fremd-)Geschäftsführern geleis­te­ten Diens­te sind nach ihrer sozia­len Typik nicht mit denen eines Arbeit­neh­mers ver­gleich­bar23. Anders als bei­spiels­wei­se Leih­ar­beit­neh­mer, die – je nach den Umstän­den des Falls – bei der Beschäf­tig­ten­zahl des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mit­ge­zählt wer­den, da sie zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet sind24, reprä­sen­tie­ren (Fremd-)Geschäftsführer die juris­ti­sche Per­son unmit­tel­bar als Arbeit­ge­ber25.

Es sind kei­ne Umstän­de vor­ge­tra­gen oder objek­tiv ersicht­lich, die die Annah­me recht­fer­tig­ten, dass sich im kon­kre­ten Fall die Zusam­men­ar­beit der beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer – selbst unter Berück­sich­ti­gung der bei­den Fremd­ge­schäfts­füh­rer – wesent­lich von der in einem typi­schen Klein­be­trieb unter­schie­de, dass sich also etwa die Per­sön­lich­keit und der Leis­tungs­bei­trag eines jeden ein­zel­nen Beschäf­tig­ten nicht in einer sol­chen Wei­se unmit­tel­bar auf das Betriebs­kli­ma und die Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Betriebs aus­wirk­te, wie dies für einen Klein­be­trieb typi­scher­wei­se anzu­neh­men ist26. Auch für eine miss­bräuch­li­che, allein auf die Ver­hin­de­rung des Ent­ste­hens all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes gerich­te­te will­kür­li­che Ernen­nung von Beschäf­tig­ten zu Fremd­ge­schäfts­füh­rern bestehen kei­ne Anhaltspunkte.

Es ist weder vor­ge­tra­gen noch objek­tiv ersicht­lich, dass die Arbeit­ge­be­rin vor der streit­be­fan­ge­nen Kün­di­gung eine Aus­wahl­ent­schei­dung unter meh­re­ren zu kün­di­gen­den Arbeit­neh­mern getrof­fen hat und bei die­ser gegen­über dem Arbeit­neh­mer das auf­grund des ver­fas­sungs­recht­li­chen Schut­zes des Arbeits­plat­zes in Ver­bin­dung mit dem Sozi­al­staats­prin­zip gebo­te­ne Maß an sozia­ler Rück­sicht­nah­me oder ein durch lang­jäh­ri­ge Mit­ar­beit erdien­tes Ver­trau­en in den Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses27 unbe­rück­sich­tigt geblie­ben wäre, so dass die Kün­di­gung des­halb wegen Ver­sto­ßes gegen die zivil­recht­li­chen Gene­ral­klau­seln nich­tig wäre.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. April 2021 – 2 AZR 540/​20

  1. LAG Mün­chen 09.07.2020 – 7 Sa 444/​20[]
  2. vgl. BAG 11.06.2020 – 2 AZR 374/​19, Rn. 16[]
  3. BAG 21.09.2017 – 2 AZR 865/​16, Rn. 18[]
  4. aA KR/​Bader 12. Aufl. § 23 KSchG Rn. 58; ErfK/​Kiel 21. Aufl. KSchG § 23 Rn. 10; LSSW/​Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 27; APS/​Moll 6. Aufl. KSchG § 23 Rn. 45[]
  5. vgl. LKB/​Bayreuther KSchG 16. Aufl. § 23 Rn. 26; Däubler/​Deinert/​Zwanziger/​Deinert/​Callsen BAG­chR 11. Aufl. § 23 KSchG Rn. 18[]
  6. vgl. BAG 27.06.2018 – 10 AZR 295/​17, Rn. 23, BAGE 163, 160[]
  7. vgl. Däubler/​Deinert/​Zwanziger/​Deinert/​Callsen BAG­chR 11. Aufl. § 23 KSchG Rn. 18; LSSW/​Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 27[]
  8. vgl. BSG 8.07.2020 – B 12 R 2/​19 R, Rn. 14[]
  9. vgl. BAG 26.05.1999 – 5 AZR 664/​98, zu III 2 b der Grün­de[]
  10. vgl. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 427/​16, Rn. 12 mwN[]
  11. BAG 11.06.2020 – 2 AZR 374/​19, Rn. 25 mwN[]
  12. BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/​18, Rn. 24, BAGE 165, 61[]
  13. vgl. zuletzt EuGH 17.03.2021 – C‑585/​19 – [Aca­de­mia de Stu­dii Eco­no­mice din Bucure?ti] Rn. 58 f.[]
  14. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 247/​19, Rn. 15; ErfK/​Preis 21. Aufl. BGB § 611a Rn.20[]
  15. vgl. LSSW/​Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 5; EuArbRK/​Schubert 3. Aufl. GRC Art. 30 Rn. 4; vgl. auch EuGH 16.01.2008 – C‑361/​07 – [Polier][]
  16. vgl. Sagan ZESAR 2020, 3, 9[]
  17. vgl. zum Schwel­len­wert von mehr als fünf Arbeit­neh­mern BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B der Grün­de, BVerfGE 97, 169; vgl. für die heu­te gel­ten­de Gren­ze von mehr als zehn Arbeit­neh­mern LKB/​Bayreuther KSchG 16. Aufl. § 23 Rn. 8; LSSW/​Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 6; Schaub ArbR-HdB/­Linck 18. Aufl. § 130 Rn. 16; aA KR/​Bader 12. Aufl. § 23 KSchG Rn.19 ff.[]
  18. immer noch[]
  19. vgl. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B II 4 b aa der Grün­de, aaO[]
  20. vgl. BVerfG 29.06.2016 – 1 BvR 1015/​15, Rn. 64, BVerfGE 142, 268; 23.10.2013 – 1 BvR 1842/​11 ua., Rn. 70, BVerfGE 134, 204; 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B I 3 a der Grün­de, BVerfGE 97, 169[]
  21. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B II 4 a aa der Grün­de, BVerfGE 97, 169[]
  22. vgl. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B I 3 b bb der Grün­de, aaO[]
  23. BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/​18, Rn. 39, BAGE 165, 61[]
  24. vgl. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/​12, Rn. 23, BAGE 144, 222[]
  25. APS/​Preis 6. Aufl. Grund­la­gen F. Rn. 54[]
  26. vgl. zu meh­re­ren Klein­be­trie­ben in einem Unter­neh­men BAG 2.03.2017 – 2 AZR 427/​16, Rn. 28[]
  27. vgl. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B I 3 b cc der Grün­de, BVerfGE 97, 169[]

Bild­nach­weis: