Kün­di­gungs­schutz trotz Klein­be­trieb? – und der Betrieb einer wei­te­ren (aus­län­di­schen) Nie­der­las­sung

Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gel­ten in Betrie­ben, in denen in der Regel nicht mehr als zehn Arbeit­neh­mer beschäf­tigt wer­den, die Vor­schrif­ten des Ers­ten Abschnitts des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes mit Aus­nah­me von des­sen §§ 4 bis 7, § 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht für Arbeit­neh­mer, deren Arbeits­ver­hält­nis – wie hier – nach dem 31.12 2003 begon­nen hat.

Kün­di­gungs­schutz trotz Klein­be­trieb? – und der Betrieb einer wei­te­ren (aus­län­di­schen) Nie­der­las­sung

§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ent­hält eben­so wie das gesam­te Kün­di­gungs­schutz­ge­setz kei­ne Defi­ni­ti­on des Betriebs­be­griffs. Für §§ 1, 15 und 17 KSchG gilt daher im Wesent­li­chen der Betriebs­be­griff iSd. § 1 BetrVG.

Danach ist der Betrieb die orga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit von Arbeits­mit­teln, mit deren Hil­fe der Arbeit­ge­ber allein oder in Gemein­schaft mit sei­nen Arbeit­neh­mern mit Hil­fe von tech­ni­schen und imma­te­ri­el­len Mit­teln einen bestimm­ten arbeits­tech­ni­schen Zweck fort­ge­setzt ver­folgt, der nicht nur in der Befrie­di­gung von Eigen­be­darf liegt. Man­gels ent­ge­gen­ste­hen­der Hin­wei­se ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Betriebs­be­griff im gesam­ten Kün­di­gungs­schutz­ge­setz ein­heit­lich gebraucht wird. Ent­spre­chend der Unter­schei­dung zwi­schen „Betrieb“ und „Unter­neh­men“ in § 1 Abs. 1 KSchG ist er auch in § 23 Abs. 1 KSchG nicht mit dem des Unter­neh­mens gleich­zu­set­zen [1]. Dies ist ver­fas­sungs­recht­lich im Grund­satz nicht zu bean­stan­den [2].

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die betrieb­li­chen Gel­tungs­vor­aus­set­zun­gen nach § 23 Abs. 1 KSchG trägt grund­sätz­lich der Arbeit­neh­mer. Etwai­gen Schwie­rig­kei­ten, die sich man­gels eige­ner Kennt­nis­mög­lich­kei­ten erge­ben, ist durch die Grund­sät­ze der abge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last Rech­nung zu tra­gen [3].

Eine Zusam­men­rech­nung der Arbeit­neh­mer bei­der Nie­der­las­sun­gen ist – unab­hän­gig davon, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen Mit­ar­bei­ter einer aus­län­di­schen Nie­der­las­sung bei der Bestim­mung der Betriebs­grö­ße iSd. § 23 Abs. 1 KSchG Berück­sich­ti­gung fin­den könn­ten – nicht des­halb gebo­ten, weil ande­ren­falls eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht mehr zu ver­ein­ba­ren­de Ungleich­be­hand­lung der Mit­ar­bei­ter der F Nie­der­las­sung mit den Arbeit­neh­mern in einem nicht in meh­re­re betrieb­li­che Ein­hei­ten geglie­der­ten Unter­neh­men vor­lä­ge.

§ 23 Abs. 1 KSchG stellt wei­ter­hin auf die Betriebs- und nicht auf die Unter­neh­mens­grö­ße ab. Dies ist ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich, solan­ge dadurch nicht ange­sichts der vom Arbeit­ge­ber geschaf­fe­nen kon­kre­ten Orga­ni­sa­ti­on die gesetz­ge­be­ri­schen Erwä­gun­gen für die Pri­vi­le­gie­rung des Klein­be­triebs bei ver­stän­di­ger Betrach­tung ins Lee­re gehen und die Bestim­mung des Betriebs­be­griffs nach her­kömm­li­cher Defi­ni­ti­on zu einer sach­wid­ri­gen Ungleich­be­hand­lung betrof­fe­ner Arbeit­neh­mer führ­te [4]. Der Betriebs­be­zug des Schwel­len­werts ist dem­nach nicht schon immer dann zu durch­bre­chen, wenn sich das Unter­neh­men zwar in meh­re­re klei­ne, orga­ni­sa­to­risch ver­selb­stän­dig­te Ein­hei­ten glie­dert, ins­ge­samt aber mehr als zehn Arbeit­neh­mer beschäf­tigt [5]. Das lie­fe auf eine vom Gesetz­ge­ber nicht beab­sich­tig­te gene­rel­le Gleich­set­zung von Betrieb und Unter­neh­men hin­aus und berück­sich­tig­te nicht, dass auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ledig­lich von Ein­zel­fäl­len aus­ge­gan­gen ist, die dem gesetz­ge­be­ri­schen Leit­bild nicht ent­sprä­chen [6]. Die Anwen­dung der Klein­be­triebs­klau­sel ist auch nicht schon dann aus­ge­schlos­sen, wenn die als „Betrieb“ im kün­di­gungs­schutz­recht­li­chen Sin­ne zu ver­ste­hen­de Ein­heit nicht sämt­li­che vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt als cha­rak­te­ris­tisch benann­ten Merk­ma­le eines Klein­be­triebs erfüllt. Die­ses hat ledig­lich typo­lo­gisch Gesichts­punk­te ange­führt, die für einen Klein­be­trieb bezeich­nend sind [7], ohne dass die­se wie tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zun­gen einer Norm zu behan­deln wären. Maß­geb­lich ist viel­mehr eine alle Umstän­de des Ein­zel­falls ein­be­zie­hen­de, wer­ten­de Gesamt­be­trach­tung dahin­ge­hend, ob die Anwen­dung der Klein­be­triebs­klau­sel nach Maß­ga­be des all­ge­mei­nen Betriebs­be­griffs unter Berück­sich­ti­gung der tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se dem mit ihr ver­bun­de­nen Sinn und Zweck (noch) gerecht wird [8].

Danach wäre im Streit­fall selbst dann nicht auf die Unter­neh­mens­grö­ße der Arbeit­ge­be­rin abzu­stel­len, wenn es sich bei der Nie­der­las­sung in der Schweiz um einen eigen­stän­di­gen, im Inland gele­ge­nen Betrieb han­del­te. Es ist weder vor­ge­tra­gen noch objek­tiv ersicht­lich, dass sich auf­grund der gele­gent­li­chen Anwe­sen­heit von Mit­ar­bei­tern der Schwei­zer Nie­der­las­sung zu Mee­tings und Prä­sen­ta­tio­nen in F die enge Zusam­men­ar­beit der dort beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer wesent­lich von der in einem typi­schen Klein­be­trieb unter­schie­de, dass sich also etwa die Per­sön­lich­keit und der Leis­tungs­bei­trag eines jeden ein­zel­nen Beschäf­tig­ten nicht in einer sol­chen Wei­se unmit­tel­bar auf das Betriebs­kli­ma und die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der in F gele­ge­nen betrieb­li­chen Ein­heit aus­wirk­te, wie dies für einen Klein­be­trieb typi­scher­wei­se anzu­neh­men ist.

Für eine miss­bräuch­li­che, allein auf die Ver­hin­de­rung des Ent­ste­hens all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes der Beschäf­tig­ten gerich­te­te will­kür­li­che Zer­split­te­rung des Unter­neh­mens der Arbeit­ge­be­rin in meh­re­re eigen­stän­di­ge Ein­hei­ten bestehen kei­ne Anhalts­punk­te.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Juli 2016 – 2 AZR 468/​15

  1. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/​06, Rn. 15 f., BAGE 125, 274[]
  2. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B II 4 b bb der Grün­de, BVerfGE 97, 169[]
  3. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/​12, Rn. 27, BAGE 144, 222[]
  4. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B II 4 b bb der Grün­de, BVerfGE 97, 169; BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/​08, Rn. 25; APS/​Moll 4. Aufl. § 23 KSchG Rn. 41; Fal­der NZA 1998, 1254, 1257[]
  5. aA Gragert/​Kreutzfeldt NZA 1998, 567, 569; Kitt­ner NZA 1998, 731[]
  6. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/​08, Rn. 24; vHH/​L KSchG 15. Aufl. § 23 Rn. 36[]
  7. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B I 3 b bb der Grün­de, BVerfGE 97, 169[]
  8. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/​08 – aaO; 13.06.2002 – 2 AZR 327/​01, zu II 1 d der Grün­de, BAGE 101, 321[]