Kündigungsschutz im Kleinbetrieb – und die Leiharbeitnehmer

Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 LSGchG findet u. a. § 1 LSGchG keine Anwendung, wenn in dem Betrieb des Arbeitgebers in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dabei sind dort beschäftigten Leiharbeitnehmer nicht hinzuzurechnen, sofern sie nicht auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt werden.

Kündigungsschutz im Kleinbetrieb – und die Leiharbeitnehmer

Der Kläger in einem Kleinbetrieb genießt daher nicht deshalb Kündigungsschutz, weil die Arbeitgeberin neben den angestellten Arbeitnehmern in ihrem Betrieb noch weitere Leiharbeitnehmer beschäftigte.

Bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 LSGchG sind Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb nur dann zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Maßgebend ist die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist1. Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung; Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls sind dabei nicht zu berücksichtigen2.

Dies gilt auch mit Blick auf Leiharbeitnehmer. Werden diese zur Vertretung von Stammarbeitnehmern beschäftigt, zählen sie grundsätzlich nicht mit.

Sie zählen – ebenso wenig wie vorübergehend beschäftigte eigene Arbeitnehmer – auch dann nicht mit, wenn sie nur zur Bewältigung von Auftragsspitzen eingesetzt werden, die den allgemeinen Geschäftsbetrieb nicht kennzeichnen.

Dagegen sind sie mitzuzählen, wenn ihre Beschäftigung dem „Regelzustand“ des Betriebs entspricht, soweit mithin bestimmte Arbeitsplätze im fraglichen Referenzzeitraum stets mit Arbeitnehmern besetzt waren bzw. sein werden, sei es mit eigenen Arbeitnehmern des Betriebsinhabers, sei es, etwa nach deren Ausscheiden oder „immer schon“ mit (wechselnden) Leiharbeitnehmern3.

Landesarbeitsgericht Schleswig -Holstein, Urteil vom 13. Juli 2017 – 5 Sa 252/16

  1. BAG, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 373/03 – zu B I 1 der Gründe, AP LSGchG 1969 § 23 Nr. 34, EzA LSGchG § 23 Nr. 28[]
  2. BAG, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 373/03[]
  3. BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12, Rn. 24[]

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