Kün­di­gungs­schutz – oder: Klein­be­trieb oder gemein­sa­mer Betrieb

Die Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin ist nicht am Maß­stab von § 1 KSchG zu über­prü­fen, wenn die Arbeit­ge­be­rin zum Zeit­punkt des Kün­di­gungs­zu­gangs nicht mehr als zehn Arbeit­neh­mer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigte.

Kün­di­gungs­schutz – oder: Klein­be­trieb oder gemein­sa­mer Betrieb

Die­se Schwel­le kann auch in einem gemein­sa­men Betrieb meh­re­rer Arbeit­ge­be­rin­nen überschritten.

Ein gemein­sa­mer Betrieb meh­re­rer Unter­neh­men liegt vor, wenn die in einer Betriebs­stät­te vor­han­de­nen mate­ri­el­len und imma­te­ri­el­len Betriebs­mit­tel meh­re­rer Unter­neh­men zu arbeits­tech­ni­schen Zwe­cken zusam­men­ge­fasst, geord­net und gezielt ein­ge­setzt wer­den und der Ein­satz der mensch­li­chen Arbeits­kraft von einem ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat betriebs­be­zo­gen gesteu­ert wird. Die betei­lig­ten Unter­neh­men müs­sen sich zumin­dest still­schwei­gend zu einer gemein­sa­men Füh­rung recht­lich ver­bun­den haben, so dass der Kern der Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen im sozia­len und per­so­nel­len Bereich von der­sel­ben insti­tu­tio­nel­len Lei­tung aus­ge­übt wird. Eine ledig­lich unter­neh­me­ri­sche Zusam­men­ar­beit genügt nicht1. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wird ein gemein­sa­mer Betrieb meh­re­rer Unter­neh­men ver­mu­tet, wenn zur Ver­fol­gung arbeits­tech­ni­scher Zwe­cke die Betriebs­mit­tel sowie die Arbeit­neh­mer von den Unter­neh­men gemein­sam ein­ge­setzt wer­den. In die­ser Vor­schrift ist der Begriff des gemein­sa­men Betriebs meh­re­rer Unter­neh­men nicht eigen­stän­dig defi­niert, son­dern unter Zugrun­de­le­gung des von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Begriffs gere­gelt, dass unter den genann­ten Vor­aus­set­zun­gen ein gemein­sa­mer Betrieb meh­re­rer Unter­neh­men ver­mu­tet wird2.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass im Kün­di­gungs­zeit­punkt ein gemein­sa­mer Betrieb bestan­den hat, trägt der Arbeit­neh­mer3. Mit Rück­sicht auf sei­ne typi­scher­wei­se nur unzu­rei­chen­de Kennt­nis vom Inhalt der zwi­schen den betei­lig­ten Unter­neh­men getrof­fe­nen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen kön­nen ihm dabei Erleich­te­run­gen zugu­te­kom­men. Der Arbeit­neh­mer genügt sei­ner Dar­le­gungs­last in einem ers­ten Schritt, wenn er äuße­re Umstän­de auf­zeigt, die für die Annah­me spre­chen, dass sich meh­re­re Unter­neh­men über die gemein­sa­me Füh­rung eines Betriebs unter einem ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat geei­nigt haben. Dar­auf hat der Arbeit­ge­ber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen zu erwi­dern und – soweit durch den Vor­trag des Arbeit­neh­mers ver­an­lasst – ggf. dar­zu­le­gen, wel­che rechts­er­heb­li­chen Umstän­de gegen die Annah­me eines ein­heit­li­chen Betriebs spre­chen sol­len4.

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Der Begriff des gemein­sa­men Betriebs meh­re­rer Unter­neh­men ist ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff, des­sen Anwen­dung nur einer ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung dar­auf­hin unter­liegt, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Rechts­be­griff ver­kannt, bei der Sub­sum­ti­on des fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts unter den unbe­stimm­ten Rechts­be­griff Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt oder wesent­li­chen Tat­sa­chen­stoff unbe­rück­sich­tigt gelas­sen hat5.

Danach hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im hier ent­schie­de­nen Streit­fall das Vor­lie­gen eines gemein­sa­men Betrie­bes der kün­di­gen­den Arbeit­ge­be­rin sowie eines wei­te­ren Unter­neh­mens („AS“) ver­neint. Ob die Ver­mu­tungs­re­gel des § 1 Abs. 2 BetrVG bei der Bestim­mung des Betriebs iSv. § 23 Abs. 1 KSchG zur Anwen­dung kommt, bedurf­te dabei kei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts; bei der kün­di­gen­den Arbeit­ge­be­rin und dem zwei­ten Unter­neh­men wur­de der Per­so­nal­ein­satz nicht betriebs­über­grei­fend von einer ein­heit­li­chen Lei­tung gesteu­ert. Eben­so wur­den die mate­ri­el­len und imma­te­ri­el­len Betriebs­mit­tel nicht unter­neh­mens­über­grei­fend zu gemein­sa­men arbeits­tech­ni­schen Zwe­cken eingesetzt.

Das in der Vor­in­stanz täti­ge Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg hat den zutref­fen­den Begriff eines gemein­sa­men Betriebs meh­re­rer Unter­neh­men zugrun­de gelegt. Soweit es dar­auf abge­stellt hat, die Arbeit­ge­be­rin und die AS hät­ten über eine jeweils „eigen­stän­di­ge Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on“ ver­fügt und des­halb kei­nen gemein­schaft­li­chen Betrieb gebil­det, hat es kei­nen von den vor­ste­hen­den Ober­sät­zen abwei­chen­den Maß­stab ver­wen­det, son­dern mit die­ser For­mu­lie­rung nur den Umstand gewür­digt, dass es kei­nen ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat hin­sicht­lich des Kerns der Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen in per­so­nel­len und sozia­len Ange­le­gen­hei­ten gege­ben habe.

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Das Beru­fungs­ge­richt hat bei sei­ner Wür­di­gung weder Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt noch wesent­li­chen Tat­sa­chen­stoff unbe­rück­sich­tigt gelassen.

Es hat der Per­so­nen­iden­ti­tät des Geschäfts­füh­rers ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on nicht „jeg­li­che Indi­zwir­kung“ abge­spro­chen, son­dern zutref­fend ange­nom­men, die­se sei allein nicht aus­rei­chend für die Annah­me einer ein­heit­li­chen Lei­tung. Die Per­so­nen­iden­ti­tät in der Unter­neh­mens­lei­tung kann zwar ein wesent­li­ches Indiz für einen ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat auf Betriebs­ebe­ne sein, lässt aber nicht not­wen­dig auf eine ein­heit­li­che Lei­tung in den wesent­li­chen per­so­nel­len und sozia­len Ange­le­gen­hei­ten schlie­ßen. Der Umstand, dass eine Per­son meh­re­re Unter­neh­men lei­tet, bedeu­tet noch nicht, dass sie die­se Auf­ga­ben für alle Unter­neh­men ein­heit­lich wahr­nimmt6. Für eine sol­che Annah­me bedarf es viel­mehr ergän­zen­der Anhalts­punk­te. Sol­che hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht festgestellt.

Das Beru­fungs­ge­richt hat ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers die Umstän­de sei­ner Bewer­bung und Ein­ar­bei­tung nicht „völ­lig unge­wich­tet“ gelas­sen, son­dern rechts­feh­ler­frei dar­auf abge­stellt, die­se gäben weder die betrieb­li­chen Ver­hält­nis­se zum Zeit­punkt der Kün­di­gung wie­der noch hät­ten sie eine ein­heit­li­che Per­so­nal­füh­rung erfordert.

Der Per­so­nal­ein­satz fand nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht über­grei­fend für bei­de Unter­neh­men statt. Ent­ge­gen der Revi­si­on hat das Beru­fungs­ge­richt nicht unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, dass die Ser­vice­tech­ni­ker auf Anfra­ge auch für Kun­den des jeweils ande­ren Unter­neh­mens ein­ge­teilt wur­den. Es hat jedoch kei­ne einen über­grei­fen­den Per­so­nal­ein­satz ein­heit­lich steu­ern­de Lei­tung fest­ge­stellt. Die Ein­tei­lung der Diens­te der Ser­vice­tech­ni­ker nahm viel­mehr bei der AS des­sen Ser­vice­lei­ter, bei der Arbeit­ge­be­rin eine ihrer kauf­män­ni­schen Ange­stell­ten vor. Nur in die­sem Zusam­men­hang hat das Beru­fungs­ge­richt auch den Umstand gewür­digt, dass der Ser­vice­lei­ter der AS gegen­über dem Arbeit­neh­mer nicht wei­sungs­be­fugt gewe­sen sei. Es hat nicht, wie die Revi­si­on meint, allein dar­aus dar­auf geschlos­sen, es lie­ge kein gemein­sa­mer Betrieb vor. Die Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten hat zwar der für bei­de Unter­neh­men per­so­nen­iden­ti­sche Geschäfts­füh­rer erle­digt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aber kei­ne Anhalts­punk­te dafür erkannt, dass er unter­neh­mens­über­grei­fen­de Per­so­nal­ein­sät­ze ange­ord­net oder Vor­ge­setz­te dazu ermäch­tigt hät­te, auf das Per­so­nal des jeweils ande­ren Unter­neh­mens unmit­tel­bar zuzugreifen.

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Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hät­te nicht berück­sich­ti­gen müs­sen, dass die Arbeit­ge­be­rin und die AS wesent­li­che Betriebs­mit­tel unter­neh­mens­über­grei­fend ein­setz­ten. Soweit die für die Kali­brie­rung von Wäge­ein­rich­tun­gen erfor­der­li­chen Gewich­te bei Bedarf aus­ge­tauscht wur­den, sind weder Umstän­de fest­ge­stellt, die die Annah­me recht­fer­tig­ten, es habe sich dabei um „wesent­li­che Betriebs­mit­tel“ gehan­delt, noch, dass ihr Aus­tausch zen­tral gesteu­ert wor­den wäre. Eine beacht­li­che Ver­fah­rens­rüge hat der Arbeit­neh­mer nicht erhoben.

Ob die Ver­mu­tungs­re­gel des § 1 Abs. 2 BetrVG auch im Rah­men von § 23 Abs. 1 KSchG Anwen­dung fin­det, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Ihre Vor­aus­set­zun­gen für die Ver­mu­tung eines gemein­sa­men Betriebs lie­gen nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht vor. Ins­be­son­de­re wur­den von der Arbeit­ge­be­rin und der AS nicht iSv. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG „die Betriebs­mit­tel sowie die Arbeit­neh­mer von den Unter­neh­men gemein­sam eingesetzt“.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Mai 2021 – 2 AZR 560/​20

  1. st. Rspr., zB BAG 27.06.2019 – 2 AZR 38/​19, Rn. 14, BAGE 167, 170; 13.08.2008 – 7 ABR 21/​07, Rn.19[]
  2. BAG 13.08.2008 – 7 ABR 21/​07, Rn.20[]
  3. BAG 24.10.2013 – 2 AZR 1057/​12, Rn. 52, BAGE 146, 257; 24.05.2012 – 2 AZR 62/​11 – Rn. 21, BAGE 142, 36[]
  4. BAG 10.04.2014 – 2 AZR 647/​13, Rn. 31[]
  5. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 427/​16, Rn. 16; zum Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren vgl. BAG 13.02.2013 – 7 ABR 36/​11, Rn. 31[]
  6. BAG 25.05.2005 – 7 ABR 38/​04, zu B II 2 b bb der Grün­de; 11.02.2004 – 7 ABR 27/​03, zu B II 2 b bb der Grün­de, BAGE 109, 332[]

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