Kun­den­wunsch – und das Unver­mö­gen des Arbeit­ge­bers

Ein vom Auf­trag­ge­ber oder Kun­den unter Beru­fung auf ver­trag­li­che Pflich­ten an den Arbeit­ge­ber gerich­te­tes Ver­bot, einen bestimm­ten Arbeit­neh­mer ein­zu­set­zen, begrün­det grund­sätz­lich kein Unver­mö­gen (§ 297 BGB) die­ses Arbeit­neh­mers, sei­ne Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen.

Kun­den­wunsch – und das Unver­mö­gen des Arbeit­ge­bers

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ist der Arbeit­neh­mer als Fluggastkontrolleur/​Sicherheitsmitarbeiter beschäf­tigt. Er wird auf einem Ber­li­ner Flug­ha­fen ein­ge­setzt. Bei sei­ner Tätig­keit nimmt der Arbeit­neh­mer zugleich als Belie­he­ner Auf­ga­ben nach § 5 Abs. 1 bis Abs. 4 Luft­SiG wahr (sog. Luft­si­cher­heits­as­sis­tent). Nach­dem der Arbeit­neh­mer von einer Kol­le­gin beschul­digt wor­den war, im Dienst Straf­ta­ten began­gen zu haben, wand­te sich die Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on Ber­lin mit Schrei­ben vom 29.06.2012 an die Arbeit­ge­be­rin und teil­te ihr ua. mit: "Unbe­acht­lich Ihrer eige­nen arbeits­recht­li­chen Maß­nah­men ist Herr W mit sofor­ti­ger Wir­kung gemäß § 9 Abs. 1 des gel­ten­den Über­brü­ckungs­ver­trags vom 12.03.2012 i.V.m. der Anla­ge 1 zum Leis­tungs­ver­zeich­nis (Richt­li­ni­en über die Anfor­de­run­gen an Luft­Ass zum Voll­zug des § 5 Luft­SiG auf deut­schen Flug­hä­fen) bis auf Wei­te­res nicht mehr als Luft­Ass ein­zu­set­zen." Unter Ver­weis auf die­ses Schrei­ben und § 16 Arbeits­ver­trag sus­pen­dier­te die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer mit Schrei­ben vom 29.06.2012 "bis auf Wei­te­res" vom Dienst. Nach Gewäh­rung von Urlaub stell­te sie ab August 2012 die Gehalts­zah­lung ein.

Die Gemein­sa­me Obe­re Luft­fahrt­be­hör­de Ber­lin-Bran­den­burg ord­ne­te, sofort voll­zieh­bar, mit Bescheid vom 02.07.2012 eine Zuver­läs­sig­keits­über­prü­fung nach § 7 Luft­SiG an und ver­sag­te dem Arbeit­neh­mer den Zugang zu den nicht all­ge­mein zugäng­li­chen Berei­chen der Ber­li­ner Ver­kehrs­flug­hä­fen. Dage­gen leg­te der Arbeit­neh­mer Wider­spruch ein. Auf sei­nen Antrag stell­te das Ver­wal­tungs­ge­richt Pots­dam mit Beschluss vom 06.08.20121 die auf­schie­ben­de Wir­kung des Wider­spruchs wie­der her. Dies teil­te der Arbeit­neh­mer noch am sel­ben Tag der Arbeit­ge­be­rin mit und for­der­te sie auf, ihn wie­der zu beschäf­ti­gen. Das lehn­te die Arbeit­ge­be­rin ab. Die gegen den Arbeit­neh­mer geführ­ten straf­recht­li­chen Ermitt­lun­gen stell­te die Staats­an­walt­schaft gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Die Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on Ber­lin hob mit Schrei­ben an die Arbeit­ge­be­rin vom 26.07.2013 "den ange­ord­ne­ten Nicht­ein­satz als Luft­Ass" mit sofor­ti­ger Wir­kung auf. Seit dem 10.08.2013 wird der Arbeit­neh­mer wie­der an sei­nem alten Arbeits­platz beschäf­tigt.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bejah­te eine Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Annah­me­ver­zugs­lohn:

Der Arbeit­ge­ber kommt gemäß § 293 BGB in Annah­me­ver­zug, wenn er im erfüll­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis2 die ihm ange­bo­te­ne Leis­tung nicht annimmt. Im unstrei­tig bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis muss der Arbeit­neh­mer die Arbeits­leis­tung tat­säch­lich anbie­ten, § 294 BGB3. Ein wört­li­ches Ange­bot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeit­ge­ber ihm erklärt hat, er wer­de die Leis­tung nicht anneh­men oder er sei nicht ver­pflich­tet, den Arbeit­neh­mer in einem die tat­säch­li­che Her­an­zie­hung über­stei­gen­den Umfang zu beschäf­ti­gen4. Strei­ten die Par­tei­en über die Been­di­gung ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses, genügt ein wört­li­ches Ange­bot des Arbeit­neh­mers. Die­ses kann dar­in lie­gen, dass der Arbeit­neh­mer gegen die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses pro­tes­tiert und/​oder eine Bestands­schutz­kla­ge ein­reicht5. Ledig­lich für den Fall einer unwirk­sa­men Arbeit­ge­ber­kün­di­gung ist die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts davon aus­ge­gan­gen, ein Ange­bot der Arbeits­leis­tung sei regel­mä­ßig nach § 296 BGB ent­behr­lich6. Zudem kann ein Ange­bot der Arbeits­leis­tung aus­nahms­wei­se ent­behr­lich sein, wenn offen­kun­dig ist, dass der Arbeit­ge­ber auf sei­ner Wei­ge­rung, die geschul­de­te Leis­tung anzu­neh­men, beharrt7, ins­be­son­de­re er durch ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung des Arbeit­neh­mers von der Arbeit auf das Ange­bot der Arbeits­leis­tung ver­zich­tet hat8.

Im vor­lie­gen­den Fall hat der Arbeit­neh­mer der Arbeit­ge­be­rin sei­ne Arbeits­leis­tung wört­lich ange­bo­ten.

Der Annah­me­ver­zug der Arbeit­ge­be­rin ist im hier ent­schie­de­nen Fall auch nicht gemäß § 297 BGB aus­ge­schlos­sen.

Nach die­ser Vor­schrift kommt der Arbeit­ge­ber nicht in Annah­me­ver­zug, wenn der Arbeit­neh­mer außer­stan­de ist, die Arbeits­leis­tung zu bewir­ken. Die Leis­tungs­fä­hig­keit ist – neben dem Leis­tungs­wil­len – eine vom Leis­tungs­an­ge­bot und des­sen Ent­behr­lich­keit unab­hän­gi­ge Vor­aus­set­zung, die wäh­rend des gesam­ten Annah­me­ver­zugs­zeit­raums vor­lie­gen muss9. Das gilt auch dann, wenn der Arbeit­neh­mer von der Arbeits­pflicht frei­ge­stellt wor­den ist. Deren Auf­he­bung bedeu­tet zwar einen Ver­zicht des Arbeit­ge­bers auf das Ange­bot der Arbeits­leis­tung. Jedoch muss der Arbeit­neh­mer zur Erbrin­gung der arbeits­ver­trag­lich geschul­de­ten Arbeits­leis­tung fähig sein, ein Abse­hen von den Erfor­der­nis­sen des § 297 BGB bedarf der aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en10.

Uner­heb­lich ist die Ursa­che für die Leis­tungs­un­fä­hig­keit des Arbeits­neh­mers. Das Unver­mö­gen kann auf tat­säch­li­chen Umstän­den (wie zB Arbeits­un­fä­hig­keit) beru­hen oder ihre Ursa­che im Recht­li­chen haben, etwa wenn ein gesetz­li­ches Beschäf­ti­gungs­ver­bot besteht11 oder eine erfor­der­li­che Erlaub­nis für das Aus­üben der geschul­de­ten Tätig­keit fehlt12.

Nach die­sen Grund­sät­zen war dem Arbeit­neh­mer die Erbrin­gung der ver­trag­lich geschul­de­ten Tätig­keit als Fluggastkontrolleur/​Sicherheitsmitarbeiter weder tat­säch­lich noch recht­lich unmög­lich.

Im Tat­säch­li­chen setzt die Aus­übung der Tätig­keit in der Flug­gast­kon­trol­le vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer die sicher­heits­re­le­van­ten Berei­che des Flug­ha­fens B im Streit­zeit­raum betre­ten durf­te, um an sei­nen Arbeits­platz zu gelan­gen. Das war nach der Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts Pots­dam vom 06.08.2012, mit der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die auf­schie­ben­de Wir­kung des Wider­spruchs des Arbeit­neh­mers gegen den Bescheid der Gemein­sa­men Obe­ren Luft­fahrt­be­hör­de Ber­lin-Bran­den­burg vom 02.07.2012 wie­der­her­ge­stellt wur­de, der Fall.

In recht­li­cher Hin­sicht erfor­dert die Aus­übung der vom Arbeit­neh­mer geschul­de­ten (und damit iSv. § 294 BGB zu bewir­ken­den) Arbeits­leis­tung – wie in § 16 Arbeits­ver­trag fest­ge­hal­ten – eine Belei­hung als Luft­si­cher­heits­as­sis­tent. Auch dar­an fehl­te es im Streit­zeit­raum nicht. Weder die Obe­re Luft­fahrt­be­hör­de noch die Bun­des­po­li­zei haben von der Mög­lich­keit des Wider­rufs der Belei­hung nach § 5 Abs. 5 Satz 2 Luft­SiG Gebrauch gemacht.

Des Wei­te­ren darf ein als Belie­he­ner ein­ge­setz­ter Arbeit­neh­mer sei­ne Tätig­keit nur mit einer abge­schlos­se­nen Zuver­läs­sig­keits­prü­fung, bei der kei­ne Zwei­fel an der Zuver­läs­sig­keit des Betrof­fe­nen ver­blie­ben sind, auf­neh­men, § 7 Abs. 6 Luft­SiG. Die­se Vor­aus­set­zung erfüll­te der Arbeit­neh­mer. Die von der Obe­ren Luft­fahrt­be­hör­de Ber­lin-Bran­den­burg im Bescheid vom 02.07.2012 ange­ord­ne­te Ein­lei­tung einer Zuver­läs­sig­keits­über­prü­fung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Luft­si­cher­heits-Zuver­läs­sig­keits­über­prü­fungs­ver­ord­nung (Luft­Si­ZÜV) war ledig­lich eine Ver­fah­rens­hand­lung, die zu einer neu­en Sach­ent­schei­dung hät­te füh­ren kön­nen13. Dass die Über­prü­fung – noch dazu im Streit­zeit­raum – mit der Auf­he­bung der Fest­stel­lung der Zuver­läs­sig­keit (§ 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 Luft­Si­ZÜV) ende­te, hat die Arbeit­ge­be­rin nicht behaup­tet. Davon ist auch nicht aus­zu­ge­hen, nach­dem die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer seit dem 10.08.2013 wie­der an sei­nem alten Arbeits­platz beschäf­tigt.

Das Schrei­ben der Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on Ber­lin vom 29.06.2012 war nicht geeig­net, Unver­mö­gen des Arbeit­neh­mers iSv. § 297 BGB zu begrün­den.

Unbe­scha­det der Fra­ge, ob die Bun­des­po­li­zei nach § 4 Gesetz über die Bun­des­po­li­zei (BPolG) über­haupt die Kom­pe­tenz dazu hät­te, Belie­he­nen ohne Wider­ruf der Belei­hung gene­rell oder zumin­dest nach § 7 Abs. 2 Luft­Si­ZÜV für die Dau­er einer Zuver­läs­sig­keits­über­prü­fung den Zugang zu den nicht all­ge­mein zugäng­li­chen Berei­chen eines Flug­ha­fens zu ver­sa­gen, ent­hält das Schrei­ben vom 29.06.2012 kein der­ar­ti­ges Ver­bot und hin­der­te den Arbeit­neh­mer im Streit­zeit­raum nicht, an sei­nen Arbeits­platz zu gelan­gen.

Auch ein zum recht­li­chen Unver­mö­gen des Arbeit­neh­mers füh­ren­des Beschäf­ti­gungs­ver­bot ent­hält die Maß­nah­me der Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on Ber­lin nicht.

Eben­so wie das gesetz­li­che Beschäf­ti­gungs­ver­bot (hier­zu BAG 18.03.2009 – 5 AZR 192/​08, Rn. 15, BAGE 130, 29) muss ein recht­li­ches Unver­mö­gen begrün­den­des behörd­li­ches Beschäf­ti­gungs­ver­bot die­se Rechts­fol­ge klar und deut­lich zum Aus­druck brin­gen. Es muss sich zudem um eine hoheit­li­che Maß­nah­me han­deln, die dem betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer förm­lich bekannt gege­ben wird (vgl. § 41 Abs. 1 VwVfG) und ihm die von Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG ver­bürg­te Mög­lich­keit ein­räumt, gegen das Beschäf­ti­gungs­ver­bot den Rechts­weg zu beschrei­ten, sofern nicht Völ­ker­recht ent­ge­gen­steht14.

Dem genügt das nur an die Arbeit­ge­be­rin gerich­te­te "Ein­satz­ver­bot" der Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on Ber­lin nicht. Es ver­bie­tet nicht dem Arbeit­neh­mer die Aus­übung der Tätig­keit eines Luft­si­cher­heits­as­sis­ten­ten, son­dern der Arbeit­ge­be­rin den Ein­satz des Arbeit­neh­mers als sol­chen. Die Behör­de trifft kei­ne Ver­fü­gung, Ent­schei­dung oder ande­re hoheit­li­che Maß­nah­me auf dem Gebiet des öffent­li­chen Rechts (§ 35 Satz 1 VwVfG), son­dern beruft sich als Auf­trag­ge­be­rin auf ver­trag­li­che Grund­la­gen, die sie und die Arbeit­ge­be­rin ver­bin­den. Dem­entspre­chend rich­tet sich die Maß­nah­me nicht unmit­tel­bar gegen den Arbeit­neh­mer und eröff­net ihm nicht den Rechts­weg.

Ein vom Auf­trag­ge­ber oder Kun­den unter Beru­fung auf ver­trag­li­che Pflich­ten an den Arbeit­ge­ber gerich­te­tes Ver­bot, einen bestimm­ten Arbeit­neh­mer ein­zu­set­zen, begrün­det grund­sätz­lich kein Unver­mö­gen (§ 297 BGB) die­ses Arbeit­neh­mers, sei­ne Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen. Kann in einem sol­chen Fal­le der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer nicht wei­ter­hin mit der zuge­wie­se­nen Tätig­keit beschäf­ti­gen und hat auch kei­ne ande­re Ein­satz­mög­lich­keit für ihn, schließt dies Annah­me­ver­zug nur unter der Vor­aus­set­zung der Unzu­mut­bar­keit der Annah­me der Arbeits­leis­tung aus.

Der Arbeit­ge­ber kommt trotz Nicht­an­nah­me der Arbeits­leis­tung nicht in Annah­me­ver­zug, wenn ihm nach Treu und Glau­ben unter Berück­sich­ti­gung der Gepflo­gen­hei­ten des Arbeits­le­bens die Annah­me der Arbeits­leis­tung unzu­mut­bar ist15.

Der Arbeit­ge­be­rin war im Streit­zeit­raum die Annah­me der Arbeits­leis­tung nicht unzu­mut­bar. Der Arbeit­neh­mer war Opfer einer Denun­zia­ti­on. Ein unge­wöhn­lich schwe­rer Ver­stoß gegen all­ge­mei­ne Ver­hal­tens­pflich­ten16 kann ihm nicht zur Last gelegt wer­den. Die ver­trag­li­chen Grund­la­gen, auf die sich das "Ein­satz­ver­bot" stützt, hat die Arbeit­ge­be­rin nicht offen­ge­legt, so dass nicht über­prüft wer­den kann, ob sie über­haupt in der von ihr rekla­mier­ten Wei­se gebun­den war. Sie hat auch nicht dar­ge­legt, wel­che Fol­gen sie befürch­ten muss­te, hät­te sie sich dem Ver­lan­gen der Bun­des­po­li­zei­di­rek­ti­on wider­setzt. Außer­dem hat die Arbeit­ge­be­rin nicht ein­mal ver­sucht, ihren Auf­trag­ge­ber umzu­stim­men, was zumin­dest auf die Mit­tei­lung des Arbeit­neh­mers vom 06.08.2012 hin ver­an­lasst gewe­sen wäre.

Weil die Arbeit­ge­be­rin sich im Annah­me­ver­zug befand, bedarf es kei­ner erneu­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu § 615 Satz 3 BGB17.

Rechts­fol­ge des Annah­me­ver­zugs nach § 615 Satz 1 BGB ist die Auf­recht­erhal­tung des ursprüng­li­chen Erfül­lungs­an­spruchs18, der Arbeit­neh­mer hat trotz Nicht­leis­tung der Arbeit Anspruch auf die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung. Deren Höhe ist nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts für die Mona­te Sep­tem­ber 2012 bis Juli 2013 zwi­schen den Par­tei­en nicht strei­tig. Gegen die Höhe der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Arbeit­neh­mer für August 2012 zuge­spro­che­nen Ver­gü­tung führt die Arbeit­ge­be­rin kei­ne Revi­si­ons­an­grif­fe.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Okto­ber 2015 – 5 AZR 843/​14

  1. VG Pots­dam, Beschluss vom 06.08.2012 – VG 10 L 377/​12 []
  2. zum rück­wir­kend begrün­de­ten vgl. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn. 22 f. []
  3. BAG 25.02.2015 – 1 AZR 642/​13, Rn. 41; 25.02.2015 – 5 AZR 886/​12, Rn. 41 []
  4. BAG 25.02.2015 – 1 AZR 642/​13, Rn. 41; 25.02.2015 – 5 AZR 886/​12, Rn. 41 []
  5. BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/​12, Rn. 22 []
  6. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 14, BAGE 141, 34; 19.09.2012 – 5 AZR 627/​11, Rn. 28, BAGE 143, 119; 15.05.2013 – 5 AZR 130/​12, Rn. 22 []
  7. BAG 16.04.2013 – 9 AZR 554/​11, Rn. 17; 24.09.2014 – 5 AZR 611/​12, Rn. 22 mwN, BAGE 149, 144; BGH 9.10.2000 – II ZR 75/​99, zu 1 der Grün­de []
  8. BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/​12, Rn. 25; 26.06.2013 – 5 AZR 432/​12, Rn. 18 []
  9. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 16, BAGE 141, 34; 24.09.2014 – 5 AZR 611/​12, Rn. 17, BAGE 149, 144 []
  10. BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/​12, Rn. 26 mwN []
  11. zu den Anfor­de­run­gen hier­für BAG 18.03.2009 – 5 AZR 192/​08, Rn. 15, BAGE 130, 29 []
  12. BAG 6.03.1974 – 5 AZR 313/​73, zu I 1 der Grün­de – Weg­fall der Erlaub­nis zur Aus­übung des ärzt­li­chen Berufs; 18.12 1986 – 2 AZR 34/​86, zu B II 2 der Grün­de – Ent­zug der Fahr­erlaub­nis eines als Aus­lie­fe­rungs­fah­rer beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers; 15.06.2004 – 9 AZR 483/​03, zu I 2 der Grün­de, BAGE 111, 97 – feh­len­de berg­recht­li­che Unbe­denk­lich­keits­be­schei­ni­gung; 10.04.2014 – 2 AZR 812/​12, Rn. 27 ff. – Ent­zug der mis­sio cano­ni­ca einer Gemein­de­re­fe­ren­tin; 27.05.2015 – 5 AZR 88/​14, Rn. 17 – Ent­zug der Ermäch­ti­gung zum Umgang mit Ver­schluss­sa­chen nach SÜG; 23.09.2015 – 5 AZR 146/​14, Rn. 15 ff. – Ent­zug der für eine Tätig­keit bei den US-Streit­kräf­ten erfor­der­li­chen Ein­satz­ge­neh­mi­gung; sie­he auch die Bei­spie­le bei Münch­Komm-BGB/Henssler 6. Aufl. § 615 Rn. 30; HWK/​Krause 6. Aufl. § 615 BGB Rn. 55 []
  13. vgl. VG Pots­dam 6.08.2012 – VG 10 L 377/​12 []
  14. vgl. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/​14, Rn. 17 []
  15. st. Rspr. seit BAG GS 26.04.1956 – GS 1/​56, BAGE 3, 66; zuletzt BAG 16.04.2014 – 5 AZR 739/​11, Rn. 17 mwN []
  16. zu einem sol­chen Fall BAG 16.04.2014 – 5 AZR 739/​11, Rn.19 []
  17. vgl. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/​14, Rn.20 ff. mwN []
  18. st. Rspr., zuletzt BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn. 22 mwN []