§ 4 Nr. 6.1 Satz 2 des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe verpflichtet den Arbeitgeber zur Zahlung des Saison-Kurzarbeitergelds in der gesetzlichen Höhe unabhängig davon, ob die persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen für das Kurzarbeitergeld gemäß §§ 169, 172 SGB III erfüllt sind.
Bei einer gegenüber dem Arbeitnehmer rechtmäßig und wirksam angeordneten Kurzarbeit entfällt die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ganz oder teilweise. Annahmeverzug tritt insoweit nicht ein1. Der Arbeitgeber trägt auch nicht mehr das volle Risiko des Arbeitsausfalls iSv. § 615 Satz 3 BGB. Der Arbeitnehmer behält den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergelds2. Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers entfällt also nicht vollständig. Das ist insbesondere von Bedeutung, wenn ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld nicht besteht3.
Findet auf das Arbeitsverhältnis der allgemeinverbindliche BRTV Bau nach seinem in § 1 geregelten Geltungsbereich Anwendung, wird diese Rechtslage durch § 4 Nr. 6.1 BRTV Bau modifiziert: Wird die Arbeitsleistung entweder aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich, entfällt der Lohnanspruch. Soweit der Lohnausfall in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit nicht durch Auflösung von Arbeitszeitguthaben ausgeglichen werden kann, ist der Arbeitgeber verpflichtet, mit der nächsten Lohnabrechnung das Saison-Kurzarbeitergeld in der gesetzlichen Höhe zu zahlen. Der Lohnausfall für gesetzliche Wochenfeiertage ist in voller Höhe zu vergüten, wenn die Arbeit an diesen Tagen aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen ausgefallen wäre. Damit ist § 615 Satz 3 BGB teilweise abbedungen und die Vergütungsregelung insoweit auf eine völlig neue Grundlage gestellt. § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV Bau bestimmt, dass der Lohnanspruch entfällt. Das führt aber nicht zu einem ersatzlosen Wegfall des Anspruchs. Vielmehr enthalten die Sätze 2 und 3 Ausgleichsregelungen. Der Lohnausfall für gesetzliche Wochenfeiertage ist in voller Höhe „zu vergüten“.
Damit kommt es auf die Frage an, ob § 4 Nr. 6.1 Satz 2 BRTV Bau eine eigenständige Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers begründet oder ob der Arbeitgeber nur zur Auszahlung des Betrags verpflichtet sein soll, den die Bundesagentur nach den sozialrechtlichen Bestimmungen in gesetzlicher Höhe leistet. Nach Auffassung des Senats besteht eine eigenständige Zahlungspflicht unabhängig vom Vorliegen der persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen gem. §§ 169, 172 SGB III.
Der Wortlaut, der Arbeitgeber müsse „das Saison-Kurzarbeitergeld zahlen“, ist nicht eindeutig. Die Bezugnahme auf das Saison-Kurzarbeitergeld des § 175 SGB III kann nicht bedeuten, dass der Arbeitgeber eine gesetzlich geregelte Sozialleistung zu erbringen hat. Der Arbeitgeber kann nur entweder diese Leistung für die Agentur für Arbeit iSv. § 320 Abs. 1 Satz 2 SGB III an die berechtigten Arbeitnehmer „auszahlen“ (auch vorschussweise) oder eine eigene Vergütungsleistung in Höhe des gesetzlichen Saison-Kurzarbeitergelds erbringen. Die Tarifnorm begründet in jedem Falle eine Vorschusspflicht des Arbeitgebers („mit der nächsten Lohnabrechnung“). Der Wortlaut schafft aber keine Klarheit darüber, ob der Arbeitgeber das Saison-Kurzarbeitergeld zwar unabhängig von einer bereits erfolgten Leistung der Arbeitsagentur, aber allein nach Maßgabe der, ggf. späteren, Leistung der Arbeitsagentur an die Arbeitnehmer zu zahlen hat.
Gegen eine bloß deklaratorische Regelung in dem bezeichneten Sinne spricht, dass der Tarifvertrag ausdrücklich eine Zahlungspflicht, nicht nur eine Pflicht zur Auszahlung begründet. Die Tarifvertragsparteien sind offenbar übereinstimmend davon ausgegangen, dass das Unterbleiben der Anzeige des Arbeitsausfalls an die Agentur für Arbeit (§ 175 Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 173 SGB III) der Zahlungspflicht des Arbeitgebers nicht entgegenstehen soll. Der Arbeitgeber fungiert nicht lediglich als Zahlstelle. Vielmehr kann er sich gegenüber einem Zahlungsanspruch nicht darauf berufen, eine Anzeige sei nicht erstattet worden. Wenn die Agentur für Arbeit ohne Anzeige nicht leistet, der Arbeitgeber aber gleichwohl zahlen muss, geht es nicht in jedem Falle lediglich um einen Vollzug der Rechtsfolgen aus § 175 SGB III.
Die selbständige Verpflichtung zur Zahlung spricht auch für eine endgültige Zahlungspflicht. Der Arbeitgeber hat in jedem Falle das Kurzarbeitergeld „in der gesetzlichen Höhe“ zu errechnen und zu zahlen. Auf die Anspruchsvoraussetzungen für jeden einzelnen Arbeitnehmer wird hierbei nicht abgestellt, sondern nur auf die gesetzliche Höhe. Die Verknüpfung mit der Auflösung von Zeitguthaben und der Zusammenhang mit der Regelung über den Lohnausfall für gesetzliche Feiertage legen ebenfalls eine abschließende Regelung ohne Bezug auf die persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen beim Kurzarbeitergeld nahe. Die Voraussetzungen des § 175 Abs. 1 Nr. 1, 2 und Abs. 6 iVm. § 170 SGB III werden durch die Regelungen des § 4 Nr. 6.1 bis Nr. 6.4 BRTV Bau ersetzt. Ebenso werden die betrieblichen Voraussetzungen gegenüber § 175 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 171 SGB III selbständig geregelt. Die Tarifnorm verhält sich nicht zu den persönlichen Anspruchsvoraussetzungen auf das Saison-Kurzarbeitergeld nach § 175 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 172 SGB III. Dass sie stillschweigend diese Voraussetzungen übernimmt, erschließt sich jedenfalls aus dem Wortlaut und dem Zusammenhang der Tarifregelung nicht. Näher liegt danach die Annahme, dass es auf die persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen nicht ankommt.
Entscheidend ist der Zusammenhang mit der Gesetzeslage. Der Arbeitnehmer behält auch bei Kurzarbeit im Betrieb den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergelds. Das Kurzarbeitergeld ist insoweit Lohnersatz. Der Arbeitgeber trägt das Risiko, dass es nicht gezahlt werden kann. Auch wenn § 615 BGB dispositiv ist und sowohl durch individualrechtliche wie durch kollektivrechtliche Vereinbarungen ausgeschlossen werden kann, müssen diese Vereinbarungen doch eindeutig und klar sein4. Die vollständige Abbedingung des Anspruchs aus § 615 Satz 3 BGB unter bloßem Verweis auf die ersatzweise eintretenden Sozialleistungen bedürfte einer eindeutigen Regelung, denn nicht alle Arbeitnehmer sind in den Bezug des Kurzarbeitergelds einbezogen. Die Tarifnorm lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, dass sie das Risiko des Arbeitsausfalls auch dann auf den Arbeitnehmer verlagern will, wenn kein Kurzarbeitergeld geleistet wird, weil es an den persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen des § 172 Abs. 1 SGB III fehlt. Die in § 172 Abs. 1 bis 3 SGB III geregelten Voraussetzungen betreffen die besonderen Verhältnisse des Versicherten im Verhältnis zur Versichertengemeinschaft. Sie haben keinen ausreichenden Bezug zu § 615 BGB. Deshalb sind die Anspruchsvoraussetzungen des § 615 Satz 3 BGB insoweit nicht modifiziert.
Sinn und Zweck der Regelung erschließen sich danach wie folgt: Nach § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV Bau wird zwar der Lohnanspruch abbedungen. Die Sätze 2 und 3 enthalten aber eine eigenständige Ersatzregelung, damit der Arbeitnehmer nicht auf einen Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Anzeige oder betriebsbedingter Kündigung seitens des Arbeitgebers angewiesen ist, wenn er keinen Anspruch auf das gesetzliche Saison-Kurzarbeitergeld hat. Die Entkoppelung führt dazu, dass der Arbeitgeber mit der entsprechenden Leistung unabhängig davon eintritt, ob die Arbeitsagentur nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften das Kurzarbeitergeld letztlich zahlen muss. Der Arbeitgeber ist im Regelfall durch die Leistung (Erstattung) der Arbeitsagentur entlastet.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.4.2009 – 5 AZR 310/08
- vgl. BAG 18. Oktober 1994 – 1 AZR 503/93 – zu I 1 und II der Gründe, AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 11 = EzA BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 2; ErfK/Preis 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 14[↩]
- BAG 11. Juli 1990 – 5 AZR 557/89 – BAGE 65, 260, 262 ff.[↩]
- BAG 11. Juli 1990 – 5 AZR 557/89 – aaO; ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 15[↩]
- ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 8 mwN[↩]
