„Kurzarbeit Null“ – und die Reduzierung des Urlaubsanspruchs

Jedenfalls eine vertragliche Vereinbarung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer über „Kurzarbeit Null“ führt zu einer quotalen Reduzierung des Jahresurlaubsanspruchs des Arbeitnehmers nach den Berechnungsregeln im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19.03.20191. Eine vertragliche Vereinbarung in diesem Sinne ist auch eine wirksame Betriebsvereinbarung über die Einführung von „Kurzarbeit Null“.

„Kurzarbeit Null“ – und die Reduzierung des Urlaubsanspruchs

Auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.03.2019 kürzt  sich der Jahresurlaubsanspruch des Arbeitnehmers von 30 Arbeitstagen aus dem ursprünglich bestehenden Vollzeitarbeitsverhältnis proportional um das Verhältnis der für den Arbeitnehmer individuell maßgeblichen Anzahl von Tagen mit Arbeitspflicht im Kalenderjahr im Verhältnis zur Zahl der Arbeitstage in einem Vollzeitarbeitsverhältnis. Die Kürzung tritt von Gesetzes wegen ein2. Das hat bereits das Landesarbeitsgericht Düsseldorf3 überzeugend dargelegt. Der vorliegende Fall gibt keinen Grund, von diesen Grundsätzen abzuweichen.

Ob diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes uneingeschränkt auf jeden Fall anzuwenden ist, in dem der Arbeitnehmer von Kurzarbeit Null betroffen ist, mag insoweit infrage zu stellen sein, als das Bundesarbeitsgericht in den Entscheidungen vom 19.03.20191 und vom 24.09.20194 davon ausgegangen ist, dass eine Verringerung oder Erhöhung der Tage mit Arbeitspflicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien erfolgt. So heißt es dort beispielsweise: Die Arbeits- und die Freistellungsphase sind dabei gleichermaßen entsprechend der vertraglich vorgesehenen Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht zu berücksichtigen.

Auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Dicu spricht davon, dass der Arbeitnehmer willentlich die Aufhebung ihrer Arbeitspflicht herbeigeführt hat5. So führt doch das Bundesarbeitsgericht aus, „diese Berechnung des Urlaubsanspruchs steht mit Unionsrecht grundsätzlich im Einklang. Weder Art. 7 I der RL 2003/88/EG noch Art. 31 II GRCh verlangen es im Fall eines allein auf Wunsch des Arbeitnehmers vereinbarten unbezahlten Sonderurlaubs, den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub für die Zeiten unbezahlten Sonderurlaubs nach der suspendierten Arbeitspflicht zu berechnen und damit den Sonderurlaub einem Zeitraum tatsächlicher Arbeitsleistung gleichzustellen6.

Die Frage, ob eine Kürzung des Urlaubs bei Kurzarbeit Null auch dann eintritt, wenn diese dadurch verursachte Verringerung der Zahl der Tage mit Arbeitspflicht nicht wenigstens einverständlich mit dem Arbeitnehmer erfolgt, sondern beispielsweise durch eine einseitige Anordnung von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber aufgrund entsprechender vertraglicher Klauseln, braucht hier jedoch ebenso wenig wie im Fall des LAG Düsseldorf7 entschieden zu werden.

Soweit der Arbeitnehmer vorliegend vorgetragen hat, es mache einen Unterschied, ob die Reduzierung der Tage mit Arbeitspflicht aufgrund einer einvernehmlichen Vereinbarung der Parteien eingetreten sei oder ob – wie vorliegend – dem Arbeitnehmer die Kurzarbeit einseitig aufoktroyiert worden sei, mag das im Sinne der vorliegenden Ausführungen relevant sein, trifft jedoch im vorliegenden Fall nicht zu.

Anders als vom Arbeitnehmer behauptet, ist ihm die Kurzarbeit nicht „aufoktroyiert“ worden. Vielmehr ist die Kurzarbeit Null aufgrund einer kollektivrechtlichen Vereinbarung, bei der auch der Arbeitnehmer durch den diese Vereinbarung abschließenden Betriebsrat vertreten worden ist, zustande gekommen und diese Betriebsvereinbarung ist einer einvernehmlichen Regelung zwischen den Arbeitsvertragsparteien über die Einführung von Kurzarbeit gleichzusetzen.

Im vorliegenden Fall ist die Kurzarbeit zum einen durch die im Tatbestand dargestellten Betriebsvereinbarungen und die jeweils zwischen den Betriebspartnern vereinbarten Kurzarbeitspläne in diesem Sinne einvernehmlich zustande gekommen. Zwar hat der Arbeitnehmer selbst nicht ausdrücklich der Reduzierung seiner Arbeitstage im Sinne von Kurzarbeit Null zugestimmt. Ob eine konkludente Zustimmung zur Kurzarbeit Null darin zu sehen ist, dass der Arbeitnehmer Wünsche über die zeitliche Lage der Kurzarbeit Null geäußert hat, auf die die Beklagte dann noch eingegangen ist, damit der Arbeitnehmer Arbeiten an seinem Haus vornehmen konnte, kann dahingestellt sein.

Jedenfalls sind die Tage mit Arbeitspflicht für den Arbeitnehmer mit normativer Wirkung durch die abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen – und nicht einseitig durch Weisung der Arbeitgeberin – reduziert worden. Insofern hat die Beklagte nicht einseitig – möglicherweise gegen den Willen des Arbeitnehmers – Kurzarbeit Null angeordnet, sondern die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ist aufgrund einer vertraglichen Regelung, die normativ auf den Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers einwirkt, nämlich die abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen, nach § 77 Abs. 4 BetrVG reduziert worden. Zumindest eine solche normative Reduzierung der Tage mit Arbeitspflicht steht jedenfalls einer vertraglichen Vereinbarung der Reduzierung der Tage mit Arbeitspflicht gleich.

Die Betriebsvereinbarungen sind auch wirksam. Abgesehen davon, dass der Arbeitnehmer selbst ihre Wirksamkeit nicht infrage stellt gibt es für eine mögliche Unwirksamkeit auch keine Anhaltspunkte. Die Betriebsvereinbarungen genügen den Anforderungen, die das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 18.11.20158 aufgestellt hat. Sie regeln Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Regelung der Lage und Verteilung der Arbeitszeit – nämlich durch die Regelung von arbeitsfreien Tagen mit Kurzarbeit Null – sowie die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer, die sich aus der jeweiligen Kurzarbeitsplanung ergibt, die zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat entsprechend der Ausgangsbetriebsvereinbarung nochmals verhandelt und vereinbart wird. So wird auch die Auswahl der von der Kurzarbeit konkret betroffenen Arbeitnehmer nach § 2 der BV Kurzarbeit („Die Kurzarbeitspläne sind von den Betriebsparteien zu unterzeichnen und werden Teil dieser Betriebsvereinbarung“) ausdrücklich schriftlich vereinbart und entfaltet damit normative Wirkung.

Auch die weiteren Ausführungen des Arbeitnehmers in der Berufungsbegründung führen zu keiner anderen Beurteilung: Die Berufung führt aus, das Arbeitsgericht habe selbst zutreffend gesehen, dass § 3 Abs. 1 BUrlG eine Verknüpfung von Arbeitspflicht und Urlaubstagen nicht ausdrücklich regele. Jedoch ist mittlerweile geklärt, dass § 3 Abs. 1 BUrlG die Zahl der Urlaubstage ausgehend vom Erholungszweck des gesetzlichen Mindesturlaubs in Abhängigkeit von der Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht bestimmt9.

Die Berufung führt weiter aus, dass sich der Arbeitnehmer mit seiner Klage vorwiegend nicht auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch, sondern auf den arbeitsvertraglich vereinbarten – höheren – Urlaubsanspruch stützt. Das ist jedoch ebenfalls unerheblich, weil die Grundsätze des § 3 Abs.1 BUrlG mangels einer abweichenden vertraglichen oder tarifvertraglichen Regelung für den gesamten Erholungsurlaub gelten.

Derartige günstigere Vereinbarungen zugunsten des Arbeitnehmers bestehen nicht. Zwar beruft sich der Arbeitnehmer in seiner Berufung auf das arbeitsrechtliche Günstigkeitsprinzip, wonach die vertragliche Vereinbarung von 30 Urlaubstagen im Kalenderjahr eine abweichende günstigere Regelung darstellt. Dem ist aber nicht so, denn auch im Arbeitsvertrag wird ausdrücklich klargestellt, dass die Zahl von 30 Urlaubstagen im Kalenderjahr für eine Fünftagewoche vereinbart wird. Der Arbeitnehmer hat allerdings aufgrund der Reduzierung der Tage mit Arbeitspflicht nicht mehr in der Fünftagewoche gearbeitet, sondern nur noch eine geringere Zahl von Arbeitstagen pro Woche.

Eine Konkurrenz zwischen der Betriebsvereinbarung und dem arbeitsvertraglichen Urlaubsanspruch besteht im Übrigen nicht, denn die Betriebsvereinbarung enthält keinerlei Regelung zum Urlaub. Vielmehr ergibt sich die Reduzierung des Jahresurlaubsanspruchs des Arbeitnehmers aus allgemein urlaubsrechtlichen Grundsätzen. Insoweit kann sich der Arbeitnehmer nicht auf das Günstigkeitsprinzip berufen, weil die Betriebsvereinbarung nicht von seinen arbeitsvertraglichen Regelungen bezüglich des Urlaubs abweicht.

Dass die Betriebsvereinbarung über die Kurzarbeit für ihn nicht maßgeblich sei, weil in seinem Arbeitsvertrag ein Vollzeitarbeitsverhältnis vereinbart ist, trägt der Arbeitnehmer selber nicht vor. Dem wäre auch nicht so. Eine Änderung der Arbeitsverträge hinsichtlich der Arbeitszeit und der Lohnzahlungspflicht für die Dauer der Kurzarbeitsperiode ohne Rücksicht auf den Willen der Arbeitnehmer kann durch eine förmliche Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 2 BetrVG herbeigeführt werden. Sie wirkt gemäß § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse ein10. Ein Arbeitnehmer, der die Möglichkeit ausschließen will, dass er durch Betriebsvereinbarung in Kurzarbeit „geschickt wird“ muss dies daher in seinem Arbeitsvertrag unmissverständlich vereinbaren11.

Die Berufung weist zwar weiter zutreffend darauf hin, dass die Entscheidung des EuGH12 nicht ausschließt, dass es den einzelnen Mitgliedstaaten unbenommen bleibt, von den Mindestvorgaben abzuweichen. Das deutsche Urlaubsrecht sieht eine solche Abweichung, wie vom Bundesarbeitsgericht mehrfach entschieden und oben dargelegt jedoch nicht vor.

Das weitere Argument der Berufung, dass die Entscheidung des EuGH aus dem Jahre 201213 zu Urlaub und Kurzarbeit Null den Fall betrifft, dass der Arbeitnehmer freiwillig in eine Transfergesellschaft gewechselt ist und daher nicht einschlägig sei, ist zwar zutreffend. Gleichwohl lassen sich die dort aufgestellten Grundsätze auch für die Vereinbarung von Kurzarbeit Null für nur kürzere zusammenhängende Zeiträume übertragen.

Der EuGH hat mit der Entscheidung vom 13.12.201814 unter Bestätigung seiner bisherigen Rechtsprechung15 erkannt, dass der Zweck des in Art. 7 der RL 2003/88/EG jedem Arbeitnehmer gewährleisteten Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub darin besteht, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und über einen Zeitraum der Entspannung und Freizeit zu verfügen16. Er hat weiter festgestellt, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub auf der Prämisse beruht, dass der Arbeitnehmer im Laufe des Referenzzeitraums tatsächlich gearbeitet hat. Der unionsrechtlich gewährleistete Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ist grundsätzlich anhand der Zeiträume der auf der Grundlage des Arbeitsvertrags tatsächlich geleisteten Arbeit zu berechnen17. Ein Arbeitnehmer kann danach einen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub gem. Art. 7 I der RL 2003/88/EG nur für die Zeiträume erwerben, in denen er tatsächlich gearbeitet hat18.

Dieser Gedanke trifft auch auf den vorliegenden Fall zu, in dem sich der Arbeitnehmer zwar nicht in längeren zusammenhängenden Zeiträumen in Kurzarbeit Null befand, aber durch den Umstand, dass er an 79 Tagen im Jahr 2020 keine Arbeitsleistung zu erbringen hatte, auch ein verringertes Erholungsbedürfnis hatte – allein darauf kommt es an („Wer weniger arbeitet muss sich auch weniger von der Arbeit erholen“).

Deswegen ist es auch unerheblich, ob die Tage ohne Arbeitspflicht zeitlich zusammenhängen, in regelmäßigen Abständen wiederkehren oder unregelmäßig und nach Bedarf zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden. In jedem Fall hat der Arbeitnehmer durch die Tage ohne Arbeitspflicht eine geringere Zahl von Arbeitstagen im Kalenderjahr gearbeitet und daher auch ein verringertes Erholungsbedürfnis.

Als Kontrollüberlegung mag man anstellen, dass die Arbeitsvertragsparteien Teilzeit vereinbart und dabei die Tage ohne Arbeitspflicht ungleichmäßig verteilt, bereits arbeitsvertraglich über das Kalenderjahr festgelegt haben. Auch hier ist anerkannt, dass sich der Jahresurlaubsanspruch des Arbeitnehmers proportional reduziert, weil es nicht auf die konkrete Ausgestaltung der Teilzeit ankommt, sondern auf die Frage, in welchem Umfang sich die Zahl der Arbeitstage im Verhältnis zu einem Vollzeitarbeitsverhältnis verringert hat.

Deswegen geht auch das Argument der Berufung fehl, es sei inkonsequent, dass dem Arbeitnehmer nur sieben Tage auf den Erholungsurlaub angerechnet und immerhin 23 Tage gewährt worden seien. Abgesehen davon, dass dieses Argument selbst inkonsequent ist, weil der Arbeitnehmer damit seinen eigenen Anspruch infrage stellt, geht es nicht um die Anrechnung von Tagen der Kurzarbeit Null auf den Anspruch des Arbeitnehmers auf Erholungsurlaub, sondern um eine proportionale Anpassung des Urlaubsanspruchs entsprechend der vom Bundesarbeitsgericht vorgegebenen Berechnung an die verringerten Arbeitszeiten des Arbeitnehmers. Es findet keine Anrechnung von Tagen der Kurzarbeit Null auf den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers statt.

Soweit die Berufung weiter vorträgt, dass das Arbeitsgericht gerade für das Kalenderjahr 2020 nicht beachtet habe, dass der Gesetzgeber die bewusste Entscheidung getroffen habe, wonach Erholungsurlaub jedenfalls im Kalenderjahr 2020 nicht zur Vermeidung von Kurzarbeit einzubringen sei, gibt es eine solche gesetzliche Regelung nicht. § 96 Abs. 4 Nr. 2 SGB III ist nicht geändert worden, sondern lediglich die fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit haben eine derartige „Kulanzregelung“ für das Jahr 2020 enthalten. Der kommt aber keine Gesetzesqualität zu. Es handelt sich zudem bei § 96 SGB III nicht um eine arbeitsrechtliche, sondern um eine sozialrechtliche Norm. Sie greift nur ein, soweit arbeitsrechtlich Urlaub erteilt werden kann19. Dementsprechend lässt sich aus dieser Norm nicht ableiten, in welcher Höhe ein Urlaubsanspruch besteht. § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB III läuft bei einer Kürzung des jährlichen Urlaubsanspruchs infolge Kurzarbeit „Null“ auch nicht etwa ins Leere, denn der vor Beginn der Kurzarbeit anteilig erworbene Urlaubsanspruch bleibt dem Arbeitnehmer erhalten und kann unter den Voraussetzungen des § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB III vorrangig eingebracht werden20.

Es ist auch nicht widersprüchlich, dass Arbeitnehmer, die vor Beginn der Kurzarbeit ihren Urlaub bereits vollständig erhalten haben bessergestellt werden als die Arbeitnehmer, die ihren Urlaub zu einem späteren Zeitpunkt nehmen wollten. Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass bei einer vollständigen Erfüllung des Urlaubsanspruchs nachträgliche Verringerungen der Tage mit Arbeitspflicht zwar dazu führen, dass sich der Gesamturlaubsanspruch für das Kalenderjahr vermindert und der Arbeitnehmer insoweit „zu viel Urlaub erhalten hat“. Das ist jedoch kein spezifisches Problem der Kurzarbeit Null und die Ungleichbehandlung resultiert daraus, dass das Bundesurlaubsgesetz keine Rückzahlungspflicht für zu viel gewährten Urlaub kennt – im Gegenteil regelt § 5 Abs. 3 BUrlG für spezielle Fälle einen Ausschluss der Rückforderung zu viel gewährten Urlaubs.

Soweit die Berufung weiter vorträgt, die Kurzarbeit Null nütze lediglich dem Arbeitgeber und mindere dessen Risiko, ist das nur zur einen Hälfte richtig. Die Annahme des Arbeitnehmers, Kurzarbeit erfolge allein im Interesse der Arbeitgeberin, ist falsch. Der Zweck des Kurzarbeitergeldes gemäß § 95 SGB III und damit der Kurzarbeit ist es vielmehr, Arbeitsplätze zu erhalten und Arbeitslosigkeit zu vermeiden21. Kurzarbeit dient damit – wenngleich von den Arbeitnehmern oftmals anders wahrgenommen – in erster Linie den Beschäftigten. Die Alternative zur Kurzarbeit wäre oftmals die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit eine Arbeitslosigkeit.

Auch führt die Kürzung des Urlaubsanspruchs entgegen dem weiteren Vorbringen in der Berufung nicht etwa zu Wertungswidersprüchen, weil sich Kurzarbeiter für eine etwaige Arbeitsaufforderung bereithalten müssen, während Arbeitslose gemäß den fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit grundsätzlich 21 Kalendertage pro Jahr berechtigt sind, unter Fortzahlung des Arbeitslosengeldes ortsabwesend zu sein. Zum einen wird Arbeitslosen mit dieser Genehmigung kein „Urlaub“ im rechtlichen Sinne gewährt. Zum anderen kann einem sich in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmer ohnehin kein Urlaub gewährt werden, weil keine Arbeitspflicht besteht22.

Ebenso führt das weitere Argument der Berufung nicht weiter, der Arbeitnehmer könne sich während der Tage mit Kurzarbeit Null nicht erholen. Soweit er darauf verweist, dass Kurzarbeit keine planbare Freizeit beinhalte, ist dies unerheblich. Hierauf käme es nur an, wenn man die Kurzarbeit – vergleichbar etwa einer einseitigen unwiderruflichen Freistellung – als Erfüllung des Urlaubsanspruchs sehen würde. Das ist aber nicht der Fall. Vielmehr führt die Kurzarbeit Null dazu, dass für die entsprechende Zeit gar kein Urlaubsanspruch entsteht. Maßgeblich ist vielmehr alleine, dass der Arbeitnehmer an den Tagen mit Kurzarbeit Null nicht arbeiten muss und deswegen ein geringeres Erholungsbedürfnis hat. Für die Frage der Entstehung des Urlaubsanspruchs kommt es aber allein auf die Arbeitspflicht, nicht auf die Frage der Erholung an. Aus diesem Grund ist es weder von Relevanz, ob die Freizeit trotz einer möglichen vorzeitigen Beendigung der Kurzarbeit planbar ist, noch ob Arbeitnehmer in der Zwischenzeit Auflagen der zuständigen Agentur für Arbeit zu erfüllen haben23.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 3. Mai 2021 – 9 Sa 1/21

  1. BAG 19.03.2019 – 9 AZR 315/17[][]
  2. so auch ErfK/Gallner, 21. Aufl. § BUrlG, Rn 23[]
  3. LAG Düsseldorf 12.03.2021 – 6 Sa 824/20[]
  4. BAG 24.09.2019 – 9 AZR 481/18, Rz. 26 am Ende[]
  5. EuGH 04.10.2018 – C-12/17, NZA 2018, 1323 Rn. 31 ff. – Dicu, Rn 35[]
  6. vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2018:799, Rn. 28 – Dicu[]
  7. LAG Düsseldorf, aaO.[]
  8. BAG 18.11.2015 – 5 AZR 491/14[]
  9. BAG 03.12.2019 – 9 AZR 33/19, Rn. 11[]
  10. vgl. BAG 21.11.1978 – 1 ABR 67/76, AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit, zu III 4 der Gründe; BAG, Urteil vom 14.02.1991 – 2 AZR 415/90, Rn. 34;[]
  11. Fitting, § 77 BetrVG Rz 63[]
  12. EuGH 13.12.2018 – C 385/17, Rn 30[]
  13. EuGH, ECLI:EU:C:2012:693, Heimann, Toltschin[]
  14. EuGH, ECLI:EU:C:2018:1018 = EuZW 2019, 176 = NZA 2019, 47 – Hein[]
  15. vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2012:693 = NZA 2012, 1273 Rn. 32 ff. – Heimann und Toltschin[]
  16. EuGH, ECLI:EU:C:2018:1018 = NZA 2019, 47 Rn. 26 – Hein[]
  17. EuGH, ECLI:EU:C:2018:1018 = EuZW 2019, 176 = NZA 2019, 47 Rn. 27 – Hein; ECLI:EU:C:2018:799 = NZA 2018, 1323 Rn. 28 – Dicu[]
  18. vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2018:1018 = EuZW 2019, 176 = NZA 2019, 47 Rn. 27, 29 – Hein[]
  19. vgl. BeckOK SozR/Bieback, 59. Ed. 01.12.2020, SGB III § 96 Rn. 34[]
  20. LAG Düsseldorf 12.03.2021 – 6 Sa 824/20, Rn. 48[]
  21. vgl. etwa BeckOK SozR/Bieback, SGB III § 95 Rn. 2; Voelzke in Küttner, Personalbuch 2020, Stichwort: Kurzarbeit Rn. 28[]
  22. vgl. BAG 16.12.2008 – 9 AZR 164/08; Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2021 – 6 Sa 824/20, Rn. 52 – 53[]
  23. LAG Düsseldorf 12.03.2021 – 6 Sa 824/20, Rn. 50[]

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