Lei­dens­ge­rech­te Arbeit

Kann der Arbeit­neh­mer, des­sen Tätig­keit im Arbeits­ver­trag nur rah­men­mä­ßig umschrie­ben ist, die vom Arbeit­ge­ber auf­grund sei­nes Direk­ti­ons­rechts nach § 106 Satz 1 GewO wirk­sam näher bestimm­te Tätig­keit aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Grün­den nicht mehr aus­üben, aber eine ande­re im Rah­men der arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen­de Tätig­keit ver­rich­ten, ist für den Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers das Ange­bot einer "lei­dens­ge­rech­ten Arbeit" ohne Belang, solan­ge der Arbeit­ge­ber nicht durch eine Neu­aus­übung des Direk­ti­ons­rechts die­se zu der im Sin­ne von § 294 BGB zu bewir­ken­den Arbeits­leis­tung bestimmt hat.

Lei­dens­ge­rech­te Arbeit

Nach § 294 BGB setzt der Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer die Arbeits­leis­tung so anbie­tet, wie sie zu bewir­ken ist. Die im Sin­ne von § 294 BGB zu bewir­ken­de Arbeits­leis­tung ist nur dann iden­tisch mit der arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten, wenn die Tätig­keit des Arbeit­neh­mers im Arbeits­ver­trag kon­kret bestimmt ist. Ist dage­gen – wie hier – die vom Arbeit­neh­mer zu erbrin­gen­de Tätig­keit im Arbeits­ver­trag nur rah­men­mä­ßig umschrie­ben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeit­ge­ber, den Inhalt der zu leis­ten­den Arbeit näher zu bestim­men 1. Erst die durch die wirk­sa­me Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts näher bestimm­te Tätig­keit ist die im Sin­ne von § 294 BGB zu bewir­ken­de Arbeits­leis­tung.

Kann der Arbeit­neh­mer, des­sen Tätig­keit im Arbeits­ver­trag nur rah­men­mä­ßig umschrie­ben ist, die vom Arbeit­ge­ber auf­grund sei­nes Direk­ti­ons­rechts nach § 106 Satz 1 GewO wirk­sam näher bestimm­te Tätig­keit aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Grün­den nicht mehr aus­üben, aber eine ande­re, im Rah­men der arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen­de Tätig­keit ver­rich­ten, ist das Ange­bot einer „lei­dens­ge­rech­ten Arbeit“ ohne Belang, solan­ge der Arbeit­ge­ber nicht durch eine Neu­aus­übung sei­nes Direk­ti­ons­rechts die­se zu der im Sin­ne von § 294 BGB zu bewir­ken­den Arbeits­leis­tung bestimmt hat. Ande­ren­falls könn­te der Arbeit­neh­mer den Inhalt der arbeits­ver­trag­lich nur rah­men­mä­ßig umschrie­be­nen Arbeits­leis­tung selbst kon­kre­ti­sie­ren. Das wider­sprä­che § 106 Satz 1 GewO. Die Kon­kre­ti­sie­rung der Arbeits­pflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeit­ge­bers. Ver­langt der Arbeit­ge­ber eine bestimm­te Arbeit in recht­lich ein­wand­frei­er Art und Wei­se, kommt er nicht in Annah­me­ver­zug, wenn der Arbeit­neh­mer die­se Arbeit ablehnt und statt­des­sen eine ande­re, eben­falls ver­trags­ge­mä­ße Arbeit anbie­tet 2. Mit der Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts wird die ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit näher bestimmt und ist ab die­sem Zeit­punkt bis zur – wirk­sa­men – Neu­aus­übung des Direk­ti­ons­rechts die kon­kret geschul­de­te Leis­tung 3.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mit­wir­kungs­hand­lung des Arbeit­ge­bers besteht dar­in, dem Arbeit­neh­mer über­haupt die Arbeits­mög­lich­keit zu eröff­nen, den Arbeits­ab­lauf fort­lau­fend zu pla­nen und die Arbeits­mit­tel bereit­zu­stel­len 4. Aus § 296 BGB lässt sich aber kei­ne Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers her­lei­ten, die von ihm wirk­sam kon­kre­ti­sier­te Arbeits­pflicht nach den Wün­schen des Arbeit­neh­mers neu zu bestim­men. Davon zu tren­nen ist die Fra­ge, ob die vom Arbeit­ge­ber unter­las­se­ne Zuwei­sung lei­dens­ge­rech­ter und ver­trags­ge­mä­ßer Arbeit einen Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Scha­dens­er­satz begrün­den kann.

Aller­dings hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 8. Novem­ber 2006 5 aus­ge­führt, die Ein­schrän­kung der Leis­tungs­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers stün­de dem Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers nicht ent­ge­gen, wenn die­ser die ihm mög­li­che und zumut­ba­re Zuwei­sung lei­dens­ge­rech­ter und ver­trags­ge­mä­ßer Arbeit unter­las­se. Dem lag aber der Fall einer Leh­re­rin zugrun­de, deren Tätig­keit im Arbeits­ver­trag mit „Leh­rer im Ange­stell­ten­ver­hält­nis“ umschrie­ben war und die vom Arbeit­ge­ber zunächst als Sport­leh­re­rin ein­ge­setzt wur­de, spä­ter neben Sport auch die Fächer Tex­til­ge­stal­tung und Kunst unter­rich­te­te und zuletzt aus­schließ­lich Unter­richt in die­sen Fächern erteil­te. Damit hat­te der Arbeit­ge­ber die arbeits­ver­trag­lich nur rah­men­mä­ßig umschrie­be­ne Tätig­keit zuletzt gem. § 106 Satz 1 GewO auf Unter­richt in den Fächern Tex­til­ge­stal­tung und Kunst kon­kre­ti­siert. Der Ver­lust der Eig­nung für eine Tätig­keit als Sport­leh­re­rin war des­halb für die Leis­tungs­fä­hig­keit (§ 297 BGB) ohne Belang.

In sei­ner Ent­schei­dung vom 27. August 2008 (BAG 27.08.2008 – 5 AZR 16/​08, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26)) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt zwar ange­nom­men, die Ein­schrän­kung der Leis­tungs­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers stün­de dem Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers nicht ent­ge­gen, wenn die­ser die ihm mög­li­che und zumut­ba­re Zuwei­sung lei­dens­ge­rech­ter und ver­trags­ge­mä­ßer Arbeit unter­las­se, zugleich aber betont, die Kon­kre­ti­sie­rung der Arbeits­pflicht nach § 106 Satz 1 GewO sei Sache des Arbeit­ge­bers.

Soweit die letzt­ge­nann­te Ent­schei­dung dahin­ge­hend ver­stan­den wer­den könn­te, das Ange­bot einer ande­ren als der vom Arbeit­ge­ber nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimm­ten Leis­tung kön­ne den Arbeit­ge­ber in Annah­me­ver­zug ver­set­zen, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­an nicht fest.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/​09

  1. ganz herr­schen­de Mei­nung, vgl. nur ErfK/​Preis 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11[]
  2. BAG 30.04.2008 – 5 AZR 502/​07, BAGE 126, 316[]
  3. so schon BAG 27.04.1960 – 4 AZR 584/​58, AP BGB § 615 Nr. 10[]
  4. vgl. ErfK/​Preis § 615 BGB Rn. 40; MünchKommBGB/​Henssler 5. Aufl. § 615 Rn. 22[]
  5. BAG 08.11.2006 – 5 AZR 51/​06, AP BGB § 615 Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 17[]