Leih­ar­beit – und der Anspruch auf ein ver­gleich­ba­res Urlaubs­ent­gelt

Wäh­rend der Zeit der Über­las­sung hat der Leih­ar­beit­neh­mer Anspruch auf ver­gleich­ba­res Ent­gelt. Die­ses umfasst auch Urlaubs­ent­gelt und Lohn­fort­zah­lung. Die Über­las­sung endet nicht auto­ma­tisch bei Gewäh­rung von Urlaub bzw. bei Erkran­kung des Leih­ar­beit­neh­mers.

Leih­ar­beit – und der Anspruch auf ein ver­gleich­ba­res Urlaubs­ent­gelt

Das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz ver­pflich­tet den Ver­lei­her, dem Leih­ar­beit­neh­mer das glei­che Arbeits­ent­gelt zu zah­len, das der Ent­lei­her ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt (Equal-Pay). Von die­sem Gebot der Gleich­be­hand­lung erlaubt das AÜG eine Abwei­chung durch Tarif­ver­trag, wobei im Gel­tungs­be­reich eines sol­chen Tarif­ver­tra­ges nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer die Anwen­dung der tarif­li­chen Rege­lun­gen arbeits­ver­trag­lich ver­ein­ba­ren kön­nen (§ 9 Nr. 2 AÜG), mit der Fol­ge, dass der Ent­lei­her grund­sätz­lich nur das tarif­lich vor­ge­se­he­ne Arbeits­ent­gelt gewäh­ren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG).

Das Gebot der Gleich­be­hand­lung nach § 10 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 AÜG wird nicht gemäß § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG durch Bezug­nah­me auf einen von der CGZP abge­schlos­se­nen Tarif­ver­trag aus­ge­schlos­sen. Die CGZP konn­te kei­ne wirk­sa­men Tarif­ver­trä­ge abschlie­ßen. Nach den Ent­schei­dun­gen des 1. Lan­des­so­zi­al­ge­rich­tes des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes vom 14.12.2010 1, dem Beschluss des Lan­des­ar­beits­ge­rich­tes Ber­lin-Bran­den­burg vom 09.01.2012 2 sowie der Zurück­wei­sung der hier­ge­gen gerich­te­ten Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de 3 ist rechts­kräf­tig und mit bin­den­der Wir­kung gegen­über jeder­mann fest­ge­stellt, dass die CGZP seit ihrer Grün­dung und jeden­falls bis zum 14.12.2010 nicht tarif­fä­hig war. Die §§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG set­zen jedoch einen zum Zeit­punkt der arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung und wäh­rend der Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses wirk­sa­men Tarif­ver­trag vor­aus. Fehlt einer Tarif­ver­trags­par­tei die Tarif­fä­hig­keit, kann sie allen­falls eine Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­rung ohne nor­ma­ti­ve Wir­kung, aber kei­nen Tarif­ver­trag im Sin­ne des § 1 Abs. 1 TVG abschlie­ßen. Trotz feh­len­der Tarif­fä­hig­keit abge­schlos­se­ne "Tarif­ver­trä­ge" sind des­halb von Anfang an unwirk­sam 4.

In die­ser Grund­satz­ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt zudem fest­ge­stellt, dass die Leh­re vom feh­ler­haf­ten Tarif­ver­trag bei einer Ver­wei­sung auf tarif­ver­trag­li­che Rege­lun­gen im Rah­men des § 9 Nr. 2 AÜG nicht zur Anwen­dung gelangt. Denn es geht in einem sol­chen Fall nicht um die Rück­ab­wick­lung voll­zo­ge­ner Tarif­ver­trä­ge, son­dern um die Rechts­fol­ge des Schei­terns einer vom Gesetz nach §§ 9 Nr. 2 und 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröff­ne­ten Gestal­tungs­mög­lich­keit. Dabei muss nichts rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den. Der Arbeit­neh­mer behält die bezo­ge­ne Ver­gü­tung auf­grund arbeits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung und erwirbt dar­über hin­aus nach § 10 Abs. 4 AÜG einen Anspruch auf die Dif­fe­renz zu dem Ent­gelt, das er erhal­ten hät­te, wenn das Gebot der Gleich­be­hand­lung von Anfang an beach­tet wor­den wäre.

In der­sel­ben Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt klar­ge­stellt, dass ein etwai­ges Ver­trau­en der Ver­lei­her in die Tarif­fä­hig­keit der CGZP nicht geschützt ist.

Zwar kann es der aus Art.20 Abs. 3 GG her­ge­lei­te­te Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes gebie­ten, einen durch gefes­tig­te Recht­spre­chung begrün­de­ten Ver­trau­ens­tat­be­stand erfor­der­li­chen­falls durch Bestim­mun­gen zur zeit­li­chen Anwend­bar­keit einer geän­der­ten Recht­spre­chung oder Bil­lig­keits­er­wä­gung im Ein­zel­fall Rech­nung zu tra­gen. Die Ent­schei­dun­gen zur feh­len­den Tarif­fä­hig­keit der CGZP waren jedoch mit kei­ner Recht­spre­chungs­än­de­rung ver­bun­den. Weder das Bun­des­ar­beits­ge­richt noch ein Instanz­ge­richt hat­ten jemals zuvor in einem dafür nach § 2 a Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 97 ArbGG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren die Tarif­fä­hig­keit der CGZP bejaht.

Ein den­noch vom Ver­lei­her mög­li­cher­wei­se auf­grund des Ver­hal­tens der Bun­des­agen­tur für Arbeit oder sons­ti­ger staat­li­cher Stel­len ent­wi­ckel­tes Ver­trau­en in die Tarif­fä­hig­keit der CGZP ist nicht geschützt. Die Tarif­fä­hig­keit der CGZP wur­de bereits nach deren ers­ten Tarif­ver­trags­ab­schluss im Jahr 2003 in Fra­ge gestellt und öffent­lich dis­ku­tiert. Wenn ein Ver­lei­her gleich­wohl zur Ver­mei­dung einer Gleich­be­hand­lung der Leih­ar­beit­neh­mer von der CGZP abge­schlos­se­ne Tarif­ver­trä­ge arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bart hat, bevor die dazu allein beru­fe­nen Gerich­te für Arbeits­sa­chen über deren Tarif­fä­hig­keit befun­den hat­ten, ist er ein Risi­ko ein­ge­gan­gen, das sich durch die rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dun­gen zur feh­len­den Tarif­fä­hig­keit der CGZP rea­li­siert hat. Ein Ver­trau­ens­schutz für die Arbeit­ge­be­rin ist aus die­sem Grund nicht gebo­ten.

Der Anspruch des Leih­ar­beit­neh­mers auf glei­ches Arbeits­ent­gelt ist nicht durch die Bezug­nah­me auf eine tarif­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­fal­len.

Eine in des im Arbeits­ver­trag in Bezug genom­me­nen Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges der CGZP ent­hal­te­ne Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ist nicht Bestand­teil des Arbeits­ver­tra­ges des Leih­ar­beit­neh­mers gewor­den.

Die Arbeits­ver­trags­par­tei­en sind zwar grund­sätz­lich frei, ein kol­lek­ti­ves Rege­lungs­werk ein­zel­ver­trag­lich in Bezug zu neh­men, ohne dass es auf des­sen nor­ma­ti­ve Wirk­sam­keit ankommt.

Eine der­ar­ti­ge Abre­de schei­det jedoch aus, wenn Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass nur ein wirk­sa­mer Tarif­ver­trag habe ver­ein­bart wer­den sol­len. Das ist vor­lie­gend der Fall, denn nur mit einer Inbe­zug­nah­me auf einen wirk­sa­men Tarif­ver­trag konn­te die Arbeit­ge­be­rin als Klau­sel­ver­wen­de­rin den Zweck der Bezug­nah­me – das Abwei­chen vom Gebot der Gleich­be­hand­lung nach § 9 Nr. 2 AÜG errei­chen 5.

Der Leih­ar­beit­neh­mer hat im vor­lie­gen­den Fall auch Anspruch auf die im Ent­lei­her­be­trieb nach den tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen der Che­mi­schen Indus­trie an Stamm­ar­beit­neh­mer bezahl­te Zuschlä­ge.

Unter das Arbeits­ent­gelt im Sin­ne von § 10 Abs. 4 AÜG fal­len nicht nur das lau­fen­de Ent­gelt, son­dern auch alle Zuschlä­ge und Zula­gen, Ansprü­che auf Ent­gelt­fort­zah­lung sowie wei­te­re Ver­gü­tungs­be­stand­tei­le. Der Begriff des Arbeits­ent­gel­tes ist inso­weit weit zu ver­ste­hen 6. Gewährt der Ver­lei­her dem Leih­ar­beit­neh­mer wäh­rend des Zeit­rau­mes einer Über­las­sung Urlaub, berech­net sich das Urlaubs­ent­gelt nach dem dafür beim Ent­lei­her anzu­wen­den­den Bestim­mun­gen 7. Die Berech­nun­gen des Leih­ar­beit­neh­mers beru­hen hin­sicht­lich der Anzahl der geleis­te­ten Stun­den und der zuschlags­pflich­ti­gen Stun­den auf den von der Arbeit­ge­be­rin erstell­ten Abrech­nun­gen. Glei­ches gilt für die Berech­nung des Urlaubs­ent­gel­tes. Inso­weit wer­den die Berech­nun­gen von der Arbeit­ge­be­rin auch nicht bean­stan­det. Der Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG auf ver­gleich­ba­res Ent­gelt und dem­nach auch auf Ent­gelt­fort­zah­lung besteht für die Zeit der Über­las­sung. Die Über­las­sung wie­der­um ist abhän­gig von den Ver­ein­ba­run­gen, die der Ver­lei­her sowohl mit dem Zeit­ar­beit­neh­mer als auch mit dem Ent­lei­her getrof­fen hat. Allei­ne der Umstand einer Erkran­kung bzw. der Gewäh­rung von Urlaub, berüh­ren die Fra­ge der Über­las­sung nicht, da dies sonst zu einer Umge­hung zwin­gen­den Geset­zes­rech­tes füh­ren wür­de (§ 12 EFZG, § 13 BUr­lG). Eine Auf­he­bung der Über­las­sung ab dem 15.10.2009 auf­grund einer Ver­ab­re­dung zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer bzw. auch einer Ver­ein­ba­rung mit dem Ent­lei­her­be­trieb behaup­tet die Arbeit­ge­be­rin selbst nicht, so dass davon aus­zu­ge­hen ist, dass die Über­las­sung des Leih­ar­beit­neh­mers an die Fir­ma R. erst mit der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zum 16.11.2009 geen­det hat.

Wird Urlaubs­ab­gel­tung bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­langt, bestimmt sich die Berech­nung des Anspru­ches nach dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz. Die Urlaubs­ab­gel­tung ist bei durch­ge­hen­der Über­las­sung an einen Ent­lei­her gemäß § 7 Abs. 4, § 11 BUr­lG zu berech­nen. Bei der Berech­nung des Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spru­ches ist nach § 11 BUr­lG das Ent­gelt zugrun­de zu legen, das der Leih­ar­beit­neh­mer in den letz­ten 13 Wochen vor Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses erziel­te, unab­hän­gig davon, ob er in die­sem Zeit­raum durch­ge­hend über­las­sen wur­de 8.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg, Urteil vom 6. Novem­ber 2014 – – 5 Sa 105/​13

  1. BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/​10BAGE 136, 302[]
  2. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 09.01.2012 – 24 TABV 1258/​11[]
  3. BAG vom 22.05.2012 – 1 ABN 27/​12[]
  4. so BAG vom 13.03.2013 – 5 AZR 954/​11 in NZA 2013, 680[]
  5. so BAG vom 13.03.2013, a. a. O.[]
  6. BAG vom 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10 in NZA 2011, 850 bis 854[]
  7. BAG vom 28.05.2014, 5 AZR 423/​12, abge­druckt in JURIS[]
  8. BAG vom 28.05.2014, 5 AZR 423/​12 a. a. O.[]