Leiharbeit – und der Anspruch auf ein ver­gleich­ba­res Urlaubsentgelt

Während der Zeit der Überlassung hat der Leiharbeitnehmer Anspruch auf ver­gleich­ba­res Entgelt. Dieses umfasst auch Urlaubsentgelt und Lohnfortzahlung. Die Überlassung endet nicht auto­ma­tisch bei Gewährung von Urlaub bzw. bei Erkrankung des Leiharbeitnehmers.

Leiharbeit – und der Anspruch auf ein ver­gleich­ba­res Urlaubsentgelt

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ver­pflich­tet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer das glei­che Arbeitsentgelt zu zah­len, das der Entleiher ver­gleich­ba­ren Stammarbeitnehmern gewährt (Equal-Pay). Von die­sem Gebot der Gleichbehandlung erlaubt das AÜG eine Abweichung durch Tarifvertrag, wobei im Geltungsbereich eines sol­chen Tarifvertrages nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tarif­li­chen Regelungen arbeits­ver­trag­lich ver­ein­ba­ren kön­nen (§ 9 Nr. 2 AÜG), mit der Folge, dass der Entleiher grund­sätz­lich nur das tarif­lich vor­ge­se­he­ne Arbeitsentgelt gewäh­ren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG).

Das Gebot der Gleichbehandlung nach § 10 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 AÜG wird nicht gemäß § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG durch Bezugnahme auf einen von der CGZP abge­schlos­se­nen Tarifvertrag aus­ge­schlos­sen. Die CGZP konn­te kei­ne wirk­sa­men Tarifverträge abschlie­ßen. Nach den Entscheidungen des 1. Landessozialgerichtes des Bundesarbeitsgerichtes vom 14.12.2010 1, dem Beschluss des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg vom 09.01.2012 2 sowie der Zurückweisung der hier­ge­gen gerich­te­ten Nichtzulassungsbeschwerde 3 ist rechts­kräf­tig und mit bin­den­der Wirkung gegen­über jeder­mann fest­ge­stellt, dass die CGZP seit ihrer Gründung und jeden­falls bis zum 14.12.2010 nicht tarif­fä­hig war. Die §§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG set­zen jedoch einen zum Zeitpunkt der arbeits­ver­trag­li­chen Vereinbarung und wäh­rend der Dauer des Arbeitsverhältnisses wirk­sa­men Tarifvertrag vor­aus. Fehlt einer Tarifvertragspartei die Tariffähigkeit, kann sie allen­falls eine Kollektivvereinbarung ohne nor­ma­ti­ve Wirkung, aber kei­nen Tarifvertrag im Sinne des § 1 Abs. 1 TVG abschlie­ßen. Trotz feh­len­der Tariffähigkeit abge­schlos­se­ne „Tarifverträge” sind des­halb von Anfang an unwirk­sam 4.

In die­ser Grundsatzentscheidung hat das Bundesarbeitsgericht zudem fest­ge­stellt, dass die Lehre vom feh­ler­haf­ten Tarifvertrag bei einer Verweisung auf tarif­ver­trag­li­che Regelungen im Rahmen des § 9 Nr. 2 AÜG nicht zur Anwendung gelangt. Denn es geht in einem sol­chen Fall nicht um die Rückabwicklung voll­zo­ge­ner Tarifverträge, son­dern um die Rechtsfolge des Scheiterns einer vom Gesetz nach §§ 9 Nr. 2 und 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröff­ne­ten Gestaltungsmöglichkeit. Dabei muss nichts rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den. Der Arbeitnehmer behält die bezo­ge­ne Vergütung auf­grund arbeits­ver­trag­li­cher Vereinbarung und erwirbt dar­über hin­aus nach § 10 Abs. 4 AÜG einen Anspruch auf die Differenz zu dem Entgelt, das er erhal­ten hät­te, wenn das Gebot der Gleichbehandlung von Anfang an beach­tet wor­den wäre.

In der­sel­ben Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht klar­ge­stellt, dass ein etwai­ges Vertrauen der Verleiher in die Tariffähigkeit der CGZP nicht geschützt ist.

Zwar kann es der aus Art.20 Abs. 3 GG her­ge­lei­te­te Grundsatz des Vertrauensschutzes gebie­ten, einen durch gefes­tig­te Rechtsprechung begrün­de­ten Vertrauenstatbestand erfor­der­li­chen­falls durch Bestimmungen zur zeit­li­chen Anwendbarkeit einer geän­der­ten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägung im Einzelfall Rechnung zu tra­gen. Die Entscheidungen zur feh­len­den Tariffähigkeit der CGZP waren jedoch mit kei­ner Rechtsprechungsänderung ver­bun­den. Weder das Bundesarbeitsgericht noch ein Instanzgericht hat­ten jemals zuvor in einem dafür nach § 2 a Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 97 ArbGG vor­ge­se­he­nen Verfahren die Tariffähigkeit der CGZP bejaht.

Ein den­noch vom Verleiher mög­li­cher­wei­se auf­grund des Verhaltens der Bundesagentur für Arbeit oder sons­ti­ger staat­li­cher Stellen ent­wi­ckel­tes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der CGZP wur­de bereits nach deren ers­ten Tarifvertragsabschluss im Jahr 2003 in Frage gestellt und öffent­lich dis­ku­tiert. Wenn ein Verleiher gleich­wohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abge­schlos­se­ne Tarifverträge arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bart hat, bevor die dazu allein beru­fe­nen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befun­den hat­ten, ist er ein Risiko ein­ge­gan­gen, das sich durch die rechts­kräf­ti­gen Entscheidungen zur feh­len­den Tariffähigkeit der CGZP rea­li­siert hat. Ein Vertrauensschutz für die Arbeitgeberin ist aus die­sem Grund nicht gebo­ten.

Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf glei­ches Arbeitsentgelt ist nicht durch die Bezugnahme auf eine tarif­ver­trag­li­che Ausschlussfristenregelung ver­fal­len.

Eine in des im Arbeitsvertrag in Bezug genom­me­nen Manteltarifvertrages der CGZP ent­hal­te­ne Ausschlussfristenregelung ist nicht Bestandteil des Arbeitsvertrages des Leiharbeitnehmers gewor­den.

Die Arbeitsvertragsparteien sind zwar grund­sätz­lich frei, ein kol­lek­ti­ves Regelungswerk ein­zel­ver­trag­lich in Bezug zu neh­men, ohne dass es auf des­sen nor­ma­ti­ve Wirksamkeit ankommt.

Eine der­ar­ti­ge Abrede schei­det jedoch aus, wenn Anhaltspunkte dafür vor­lie­gen, dass nur ein wirk­sa­mer Tarifvertrag habe ver­ein­bart wer­den sol­len. Das ist vor­lie­gend der Fall, denn nur mit einer Inbezugnahme auf einen wirk­sa­men Tarifvertrag konn­te die Arbeitgeberin als Klauselverwenderin den Zweck der Bezugnahme – das Abweichen vom Gebot der Gleichbehandlung nach § 9 Nr. 2 AÜG errei­chen 5.

Der Leiharbeitnehmer hat im vor­lie­gen­den Fall auch Anspruch auf die im Entleiherbetrieb nach den tarif­ver­trag­li­chen Regelungen der Chemischen Industrie an Stammarbeitnehmer bezahl­te Zuschläge.

Unter das Arbeitsentgelt im Sinne von § 10 Abs. 4 AÜG fal­len nicht nur das lau­fen­de Entgelt, son­dern auch alle Zuschläge und Zulagen, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie wei­te­re Vergütungsbestandteile. Der Begriff des Arbeitsentgeltes ist inso­weit weit zu ver­ste­hen 6. Gewährt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer wäh­rend des Zeitraumes einer Überlassung Urlaub, berech­net sich das Urlaubsentgelt nach dem dafür beim Entleiher anzu­wen­den­den Bestimmungen 7. Die Berechnungen des Leiharbeitnehmers beru­hen hin­sicht­lich der Anzahl der geleis­te­ten Stunden und der zuschlags­pflich­ti­gen Stunden auf den von der Arbeitgeberin erstell­ten Abrechnungen. Gleiches gilt für die Berechnung des Urlaubsentgeltes. Insoweit wer­den die Berechnungen von der Arbeitgeberin auch nicht bean­stan­det. Der Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG auf ver­gleich­ba­res Entgelt und dem­nach auch auf Entgeltfortzahlung besteht für die Zeit der Überlassung. Die Überlassung wie­der­um ist abhän­gig von den Vereinbarungen, die der Verleiher sowohl mit dem Zeitarbeitnehmer als auch mit dem Entleiher getrof­fen hat. Alleine der Umstand einer Erkrankung bzw. der Gewährung von Urlaub, berüh­ren die Frage der Überlassung nicht, da dies sonst zu einer Umgehung zwin­gen­den Gesetzesrechtes füh­ren wür­de (§ 12 EFZG, § 13 BUrlG). Eine Aufhebung der Überlassung ab dem 15.10.2009 auf­grund einer Verabredung zwi­schen dem Leiharbeitnehmer bzw. auch einer Vereinbarung mit dem Entleiherbetrieb behaup­tet die Arbeitgeberin selbst nicht, so dass davon aus­zu­ge­hen ist, dass die Überlassung des Leiharbeitnehmers an die Firma R. erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 16.11.2009 geen­det hat.

Wird Urlaubsabgeltung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ver­langt, bestimmt sich die Berechnung des Anspruches nach dem Bundesurlaubsgesetz. Die Urlaubsabgeltung ist bei durch­ge­hen­der Überlassung an einen Entleiher gemäß § 7 Abs. 4, § 11 BUrlG zu berech­nen. Bei der Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruches ist nach § 11 BUrlG das Entgelt zugrun­de zu legen, das der Leiharbeitnehmer in den letz­ten 13 Wochen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erziel­te, unab­hän­gig davon, ob er in die­sem Zeitraum durch­ge­hend über­las­sen wur­de 8.

Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 6. November 2014 – – 5 Sa 105/​13

  1. BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/​10BAGE 136, 302
  2. LAG Berlin-Brandenburg 09.01.2012 – 24 TABV 1258/​11
  3. BAG vom 22.05.2012 – 1 ABN 27/​12
  4. so BAG vom 13.03.2013 – 5 AZR 954/​11 in NZA 2013, 680
  5. so BAG vom 13.03.2013, a. a. O.
  6. BAG vom 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10 in NZA 2011, 850 bis 854
  7. BAG vom 28.05.2014, 5 AZR 423/​12, abge­druckt in JURIS
  8. BAG vom 28.05.2014, 5 AZR 423/​12 a. a. O.