Leih­ar­beit, „equal pay“ und die CGZP-Tarif­ver­trä­ge

Das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz ver­pflich­tet den Ver­lei­her, dem Leih­ar­beit­neh­mer das glei­che Arbeits­ent­gelt zu zah­len, das der Ent­lei­her ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt („equal pay“). Von die­sem Gebot der Gleich­be­hand­lung erlaubt das AÜG ein Abwei­chen durch Tarif­ver­trag, wobei nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer die Anwen­dung der tarif­li­chen Rege­lun­gen arbeits­ver­trag­lich ver­ein­ba­ren kön­nen.

Leih­ar­beit, „equal pay“ und die CGZP-Tarif­ver­trä­ge

Die „Tarif­ver­trä­ge“ der CGZP[↑]

Sol­che Tarif­ver­trä­ge, die für Leih­ar­beit­neh­mer ein gerin­ge­res Arbeits­ent­gelt vor­se­hen, als es ver­gleich­ba­re Stamm­ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers erhal­ten, hat unter ande­rem die Tarif­ge­mein­schaft Christ­li­cher Gewerk­schaf­ten Zeit­ar­beit und PSA (CGZP) mit Arbeit­ge­ber­ver­bän­den der Leih­ar­beits­bran­che geschlos­sen.

Nach­dem das Bun­des­ar­beits­ge­richts am 14. Dezem­ber 2010 [1] fest­ge­stellt hat, dass die CGZP nicht tarif­fä­hig ist, haben bun­des­weit zahl­rei­che Leih­ar­beit­neh­mer auf Nach­zah­lung der Dif­fe­renz zwi­schen der von ihren Arbeit­ge­bern gewähr­ten Ver­gü­tung und der eines ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mers geklagt. In fünf die­ser Ver­fah­ren hat nun das Bun­des­ar­beits­ge­richt über die bei ihm anhän­gi­gen Revi­sio­nen ent­schie­den. Dabei ist er von fol­gen­den Grund­sät­zen aus­ge­gan­gen:

  • Die CGZP konn­te kei­ne wirk­sa­men Tarif­ver­trä­ge schlie­ßen. Leih­ar­beit­neh­mer, in deren Arbeits­ver­trä­gen auf die von der CGZP abge­schlos­se­nen „Tarif­ver­trä­ge“ Bezug genom­men ist, haben nach § 10 Abs. 4 AÜG Anspruch auf das Arbeits­ent­gelt, das ein ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers erhal­ten hat.
  • Etwai­ges Ver­trau­en der Ver­lei­her in die Tarif­fä­hig­keit der CGZP ist nicht geschützt.
  • Soweit in neue­ren Arbeits­ver­trä­gen neben oder anstel­le einer Ver­wei­sung auf CGZP-Tarif­ver­trä­ge auf den mehr­glied­ri­gen Tarif­ver­trag zwi­schen dem Arbeit­ge­ber­ver­band Mit­tel­stän­di­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter (AMP), der CGZP und einer Rei­he von christ­li­chen Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen vom 15. März 2010 Bezug genom­men wird, ist eine sol­che Klau­sel intrans­pa­rent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirk­sam, wenn sich nicht erse­hen lässt, wel­ches der tarif­li­chen Regel­wer­ke bei sich wider­spre­chen­den Rege­lun­gen den Vor­rang haben soll.
  • Der gesetz­li­che Anspruch auf glei­ches Arbeits­ent­gelt nach § 10 Abs. 4 AÜG wird zu dem arbeits­ver­trag­lich für die Ver­gü­tung ver­ein­bar­ten Zeit­punkt fäl­lig. Er unter­liegt wirk­sam ver­ein­bar­ten Aus­schluss­fris­ten. Ins­be­son­de­re darf die Ver­fall­frist drei Mona­te nicht unter­schrei­ten. Zur Ver­hin­de­rung des Ver­falls genügt eine Gel­tend­ma­chung des gesetz­li­chen Anspruchs dem Grun­de nach.
  • Der gesetz­li­che Anspruch auf glei­ches Arbeits­ent­gelt nach § 10 Abs. 4 AÜG unter­liegt der regel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rungs­frist von drei Jah­ren. Die Ver­jäh­rungs­frist beginnt mit dem Schluss des Jah­res, in dem der Anspruch ent­stan­den ist und der Leih­ar­beit­neh­mer Kennt­nis von den den Anspruch begrün­den­den Umstän­den hat (§ 199 Abs. 1 BGB). Dafür reicht die Kennt­nis des Leih­ar­beit­neh­mers von den Tat­sa­chen. Auf sei­ne recht­li­che Beur­tei­lung der Tarif­fä­hig­keit der CGZP kommt es nicht an.
  • Der Ent­gelt­an­spruch nach § 10 Abs. 4 AÜG besteht wäh­rend der Dau­er der Über­las­sung an ein ent­lei­hen­des Unter­neh­men. Zu sei­ner Berech­nung ist ein Gesamt­ver­gleich aller Ent­gel­te im Über­las­sungs­zeit­raum anzu­stel­len. Dabei bleibt Auf­wen­dungs­er­satz außer Betracht, es sei denn, es han­delt sich um “ver­schlei­er­tes“ und damit steu­er­pflich­ti­ges Arbeits­ent­gelt.

Equal-pay-Anspruch und CGZP-Tarif­ver­trä­ge[↑]

Das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz ver­pflich­tet den Ver­lei­her, dem Leih­ar­beit­neh­mer das glei­che Arbeits­ent­gelt zu zah­len, das der Ent­lei­her ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt („equal pay“). Von die­sem Gebot der Gleich­be­hand­lung erlaubt das AÜG ein Abwei­chen durch Tarif­ver­trag, wobei im Gel­tungs­be­reich eines sol­chen Tarif­ver­trags nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer die Anwen­dung der tarif­li­chen Rege­lun­gen arbeits­ver­trag­lich ver­ein­ba­ren kön­nen (§ 9 Nr. 2 AÜG) mit der Fol­ge, dass der Ent­lei­her grund­sätz­lich nur das tarif­lich vor­ge­se­he­ne Arbeits­ent­gelt gewäh­ren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG). Eine sol­che zur Abwei­chung vom Gebot der Gleich­be­hand­lung berech­ti­gen­de Ver­ein­ba­rung haben die Par­tei­en nicht getrof­fen. § 1 Nr. 4 Arbeits­ver­trag ver­weist auf unwirk­sa­me Tarif­ver­trä­ge. Die CGZP konn­te kei­ne wirk­sa­men Tarif­ver­trä­ge schlie­ßen.

Nach den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 14. Dezem­ber 2010 [2], dem Beschluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 9. Janu­ar 2012 [3] sowie der Zurück­wei­sung der hier­ge­gen gerich­te­ten Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de [4] ist rechts­kräf­tig und mit bin­den­der Wir­kung gegen­über jeder­mann fest­ge­stellt, dass die CGZP seit ihrer Grün­dung und jeden­falls bis zum 14. Dezem­ber 2010 nicht tarif­fä­hig war [5].

Fehlt einer Tarif­ver­trags­par­tei die Tarif­fä­hig­keit, kann sie allen­falls eine Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­rung ohne nor­ma­ti­ve Wir­kung, aber kei­nen Tarif­ver­trag iSd. § 1 Abs. 1 TVG abschlie­ßen [6]. Trotz feh­len­der Tarif­fä­hig­keit abge­schlos­se­ne „Tarif­ver­trä­ge“ sind des­halb von Anfang an unwirk­sam [7]. Davon geht auch § 97 Abs. 5 ArbGG aus. Die gesetz­li­che Anord­nung, einen Rechts­streit, der davon abhängt, ob eine Ver­ei­ni­gung tarif­fä­hig oder deren Tarif­zu­stän­dig­keit gege­ben ist, bis zur Erle­di­gung des Beschluss­ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG aus­zu­set­zen, wäre sinn­los, wenn die feh­len­de Tarif­fä­hig­keit oder die feh­len­de Tarif­zu­stän­dig­keit ledig­lich zu einer Unwirk­sam­keit des Tarif­ver­trags ex nunc füh­ren wür­de. Dem­entspre­chend wird in dem als beson­de­res Beschluss­ver­fah­ren aus­ge­stal­te­ten Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht eine ursprüng­lich bestehen­de Tarif­fä­hig­keit oder Tarif­zu­stän­dig­keit „abge­spro­chen“, son­dern ledig­lich das Feh­len der Fähig­keit oder der Zustän­dig­keit zum Abschluss eines Tarif­ver­trags fest­ge­stellt.

Die The­se vom feh­ler­haf­ten Tarif­ver­trag [8], die in Anleh­nung an die Regeln der feh­ler­haf­ten Gesell­schaft und des feh­ler­haf­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses zur Ver­mei­dung einer Rück­ab­wick­lung die Unwirk­sam­keit voll­zo­ge­ner Tarif­ver­trä­ge ex nunc annimmt, ist bei der Ver­ein­ba­rung tarif­li­cher Rege­lun­gen gemäß § 9 Nr. 2 AÜG unge­eig­net. Denn es geht in die­sem Fal­le nicht um die Rück­ab­wick­lung voll­zo­ge­ner Tarif­ver­trä­ge, son­dern um die Rechts­fol­ge des Schei­terns einer vom Gesetz nach § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröff­ne­ten Gestal­tungs­mög­lich­keit. Dabei muss nichts rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den. Der Arbeit­neh­mer behält die bezo­ge­ne Ver­gü­tung auf­grund arbeits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung und erwirbt dar­über hin­aus nach § 10 Abs. 4 AÜG einen Anspruch auf die Dif­fe­renz zu dem Ent­gelt, das er erhal­ten hät­te, wenn das Gebot der Gleich­be­hand­lung von Anfang an beach­tet wor­den wäre. Dazu räumt § 13 AÜG dem Leih­ar­beit­neh­mer einen Aus­kunfts­an­spruch gegen­über dem Ent­lei­her ein.

Kein Ver­trau­ens­schutz bei feh­len­der Tarif­fä­hig­keit[↑]

Ein etwai­ges Ver­trau­en der Ver­lei­her in die Tarif­fä­hig­keit der CGZP ist nicht geschützt.

Der aus Art.20 Abs. 3 GG her­ge­lei­te­te Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes kann es, obwohl höchst­rich­ter­li­che Urtei­le kein Geset­zes­recht sind und kei­ne ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung erzeu­gen, gebie­ten, einem durch gefes­tig­te Recht­spre­chung begrün­de­ten Ver­trau­ens­tat­be­stand erfor­der­li­chen­falls durch Bestim­mun­gen zur zeit­li­chen Anwend­bar­keit einer geän­der­ten Recht­spre­chung oder Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen im Ein­zel­fall Rech­nung zu tra­gen [9]. Die Ent­schei­dun­gen zur feh­len­den Tarif­fä­hig­keit der CGZP waren nicht mit einer Recht­spre­chungs­än­de­rung ver­bun­den. Weder das Bun­des­ar­beits­ge­richt noch Instanz­ge­rich­te haben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren jemals die Tarif­fä­hig­keit der CGZP fest­ge­stellt. In der von der Revi­si­on ange­zo­ge­nen Ent­schei­dung [10] hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei der Prü­fung der Sit­ten­wid­rig­keit der Ver­gü­tung eines Leih­ar­beit­neh­mers zwar auch einen von der CGZP abge­schlos­se­nen Ent­gelt­ta­rif­ver­trag her­an­ge­zo­gen, eine Fest­stel­lung von deren Tarif­fä­hig­keit war damit aber nicht ver­bun­den. Die blo­ße Erwar­tung, das Bun­des­ar­beits­ge­richt wer­de eine von ihm noch nicht geklär­te Rechts­fra­ge in einem bestimm­ten Sin­ne, etwa ent­spre­chend im Schrift­tum geäu­ßer­ter Auf­fas­sun­gen, ent­schei­den, ver­mag einen Ver­trau­ens­tat­be­stand nicht zu begrün­den [11].

Ein den­noch von Ver­lei­hern mög­li­cher­wei­se und viel­leicht auf­grund des Ver­hal­tens der Bun­des­agen­tur für Arbeit oder sons­ti­ger Stel­len ent­wi­ckel­tes Ver­trau­en in die Tarif­fä­hig­keit der CGZP ist nicht geschützt. Die Tarif­fä­hig­keit der CGZP wur­de bereits nach deren ers­ten Tarif­ver­trags­ab­schluss im Jah­re 2003 in Fra­ge gestellt und öffent­lich dis­ku­tiert [12]. Wenn ein Ver­lei­her gleich­wohl zur Ver­mei­dung einer Gleich­be­hand­lung der Leih­ar­beit­neh­mer von der CGZP abge­schlos­se­ne Tarif­ver­trä­ge arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bart hat, bevor die dazu allein beru­fe­nen Gerich­te für Arbeits­sa­chen über deren Tarif­fä­hig­keit befun­den hat­ten, ist er ein Risi­ko ein­ge­gan­gen, das sich durch die rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dun­gen zur feh­len­den Tarif­fä­hig­keit der CGZP rea­li­siert hat.

Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last des Arbeit­neh­mers[↑]

Der Anspruch des Leih­ar­beit­neh­mers auf glei­ches Arbeits­ent­gelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­ab­re­de kor­ri­gie­ren­der gesetz­li­cher Ent­gelt­an­spruch, der mit jeder Über­las­sung ent­steht und jeweils für die Dau­er der Über­las­sung besteht. Zur Ermitt­lung der Höhe des Anspruchs ist des­halb ein Gesamt­ver­gleich der Ent­gel­te im Über­las­sungs­zeit­raum anzu­stel­len [13]. Dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig für die Höhe des Anspruchs ist nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen der Leih­ar­beit­neh­mer.

Sei­ner Dar­le­gungs­last kann der Leih­ar­beit­neh­mer zunächst dadurch genü­gen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteil­te Aus­kunft beruft und die­se in den Pro­zess ein­führt. Denn die – ord­nungs­ge­mä­ße – Aus­kunft des Ent­lei­hers über das einem ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mer gewähr­te Arbeits­ent­gelt ist das gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Mit­tel, das dem Leih­ar­beit­neh­mer ermög­li­chen soll, die Ein­hal­tung des Gebots der Gleich­be­hand­lung zu über­prü­fen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berech­nen [14]. Es obliegt sodann im Rah­men einer abge­stuf­ten Dar­le­gungs­last dem Ver­lei­her, die maß­geb­li­chen Umstän­de der Aus­kunft in erheb­li­cher Art und im Ein­zel­nen zu bestrei­ten. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht sub­stan­ti­iert ein, gilt der Inhalt der vom Leih­ar­beit­neh­mer vor­ge­tra­ge­nen Aus­kunft als zuge­stan­den. Gelingt es dem Ver­lei­her, die Aus­kunft des Ent­lei­hers zu erschüt­tern, bleibt es bei dem Grund­satz, dass der Anspruch­stel­ler die anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen dar­le­gen und bewei­sen muss [15].

Stützt sich der Leih­ar­beit­neh­mer im Pro­zess nicht auf eine Aus­kunft nach § 13 AÜG, muss er zur Dar­le­gung des Anspruchs auf glei­ches Arbeits­ent­gelt alle für des­sen Berech­nung erfor­der­li­chen Tat­sa­chen vor­tra­gen. Dazu gehö­ren vor­ran­gig die Benen­nung eines ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mers und das die­sem vom Ent­lei­her gewähr­te Arbeits­ent­gelt. Beruft sich der Leih­ar­beit­neh­mer – alter­na­tiv – auf ein all­ge­mei­nes Ent­gelt­sche­ma, hat er nicht nur des­sen Inhalt, son­dern auch dar­zu­le­gen, dass ein sol­ches im Betrieb des Ent­lei­hers im Über­las­sungs­zeit­raum tat­säch­lich Anwen­dung fand und wie er danach fik­tiv ein­zu­grup­pie­ren gewe­sen wäre.

Kei­ne Aus­schluss­fris­ten bei equal-pay-Ansprü­chen durch Bezug­nah­me auf CGZP-Tarif­ver­trag[↑]

Eine Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in einem unwirk­sa­men CGZP-Tarif­ver­trag ist auch nicht kraft Bezug­nah­me als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung Bestand­teil des Arbeits­ver­trags gewor­den (aA Löwisch SAE 2013, 11). Arbeits­ver­trags­par­tei­en sind zwar grund­sätz­lich frei, ein kol­lek­ti­ves Regel­werk in Bezug zu neh­men, ohne dass es auf des­sen nor­ma­ti­ve Wirk­sam­keit ankommt. Eine der­ar­ti­ge Abre­de schei­det jedoch aus, wenn Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, nur ein wirk­sa­mer Tarif­ver­trag habe ver­ein­bart wer­den sol­len (BAG 14. Dezem­ber 2011 – 4 AZR 26/​10 – Rn. 43). Das ist in den vor­lie­gen­den Fäl­len nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richt gege­ben: Nur mit einer Bezug­nah­me auf einen wirk­sa­men Tarif­ver­trag konn­te der Arbeit­ge­ber als Klau­sel­ver­wen­der den Zweck der Bezug­nah­me – das Abwei­chen vom Gebot der Gleich­be­hand­lung nach § 9 Nr. 2 AÜG – errei­chen.

Ver­jäh­rung der equal-pay-Ansprü­che[↑]

Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gefor­der­te Kennt­nis des Gläu­bi­gers ist vor­han­den, wenn er auf­grund der ihm bekann­ten Tat­sa­chen gegen eine bestimm­te Per­son eine Kla­ge erhe­ben kann, die bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung so viel Erfolgs­aus­sicht hat, dass sie dem Gläu­bi­ger zumut­bar ist.

Der Anspruch des Leih­ar­beit­neh­mers auf glei­ches Arbeits­ent­gelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die arbeits­ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­ab­re­de kor­ri­gie­ren­der gesetz­li­cher Ent­gelt­an­spruch, der mit der Über­las­sung ent­steht und mit dem arbeits­ver­trag­lich für die Ver­gü­tung bestimm­ten Zeit­punkt fäl­lig wird. Man­gels Ein­grei­fens der beson­de­ren Tat­be­stän­de der §§ 196, 197 BGB unter­liegt er der regel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rungs­frist von drei Jah­ren nach § 195 BGB.

Für den Beginn der regel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rungs­frist kommt es – neben dem Ent­ste­hen des Anspruchs – nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB dar­auf an, dass der Gläu­bi­ger von den den Anspruch begrün­den­den Umstän­den und der Per­son des Schuld­ners Kennt­nis erlangt oder ohne gro­be Fahr­läs­sig­keit erlan­gen müss­te.

Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gefor­der­te Kennt­nis des Gläu­bi­gers ist vor­han­den, wenn er auf­grund der ihm bekann­ten Tat­sa­chen gegen eine bestimm­te Per­son eine Kla­ge, sei es auch nur eine Fest­stel­lungs­kla­ge, erhe­ben kann, die bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung so viel Erfolgs­aus­sicht hat, dass sie dem Gläu­bi­ger zumut­bar ist. Die erfor­der­li­che Kennt­nis setzt kei­ne zutref­fen­de recht­li­che Wür­di­gung vor­aus, es genügt viel­mehr die Kennt­nis der den Anspruch begrün­den­den tat­säch­li­chen Umstän­de (BGH 26. Sep­tem­ber 2012 – VIII ZR 240/​11 – zu B II 3 b bb (2) (b) der Grün­de; BAG 24. Okto­ber 2001 – 5 AZR 32/​00 – zu B I 3 a aa der Grün­de; ErfK/​Preis 13. Aufl. §§ 194218 BGB Rn. 9; MüKoBGB/​Grothe 6. Aufl. § 199 BGB Rn. 25 ff. – jeweils mwN).

Danach hat der Leih­ar­beit­neh­mer von dem Anspruch auf glei­ches Arbeits­ent­gelt nach § 10 Abs. 4 AÜG aus­rei­chen­de Kennt­nis iSv. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn er – wie im Streit­fall der Arbeit­neh­mer – Kennt­nis von der Tat­sa­che hat, dass ver­gleich­ba­re Stamm­ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers mehr ver­die­nen als er. Grund­sätz­lich unbe­acht­lich ist dage­gen die zutref­fen­de recht­li­che Wür­di­gung einer arbeits­ver­trag­li­chen Klau­sel, mit der der Ver­lei­her von der in § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröff­ne­ten Mög­lich­keit, von dem Gebot der Gleich­be­hand­lung abzu­wei­chen, Gebrauch macht. Ver­traut der Leih­ar­beit­neh­mer auf deren Rechts­wirk­sam­keit und in die­sem Zusam­men­hang auf die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on, so ist die­ses Ver­trau­en eben­so wenig geschützt wie das des Ver­lei­hers. Etwas ande­res gilt nur dann, wenn und solan­ge dem Leih­ar­beit­neh­mer die Erhe­bung einer die Ver­jäh­rung hem­men­den Kla­ge (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) unzu­mut­bar war.

Dem Arbeit­neh­mer war eine Kla­ge auf glei­ches Arbeits­ent­gelt vor einer rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung über die feh­len­de Tarif­fä­hig­keit der CGZP nicht unzu­mut­bar. Eine sol­che hät­te hin­rei­chen­de Erfolgs­aus­sicht gehabt.

Nach einer von Schü­ren an allen deut­schen Arbeits­ge­rich­ten durch­ge­führ­ten Befra­gung, an der sich 83% der Arbeits­ge­rich­te betei­lig­ten (Stand: August 2007), bezwei­fel­ten Arbeits­ge­rich­te in Deutsch­land seit 2003 nahe­zu aus­nahms­los die Tarif­fä­hig­keit der CGZP. Leih­ar­beit­neh­mer, die den Anspruch auf glei­ches Arbeits­ent­gelt ein­klag­ten, hat­ten damit regel­mä­ßig ganz oder teil­wei­se Erfolg, nur eine ein­zi­ge Kla­ge wur­de abge­wie­sen (Schü­ren NZA 2007, 1213). Auch im Schrift­tum ist die Tarif­fä­hig­keit der CGZP seit deren ers­tem Tarif­ver­trags­ab­schluss im Jah­re 2003 in Fra­ge gestellt und ihr der Vor­wurf gemacht wor­den, Leih­ar­beits­un­ter­neh­men mit „bil­li­gen“ Tarif­ver­trä­gen „zu ver­sor­gen“ (vgl. nur Anker­sen NZA 2003, 421; Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN). Selbst wenn eine ent­spre­chen­de Zah­lungs­kla­ge nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG aus­ge­setzt wor­den wäre und der Arbeit­neh­mer von der Antrags­be­fug­nis des § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG hät­te Gebrauch machen müs­sen, hät­te dies kei­ne Unzu­mut­bar­keit der gericht­li­chen Gel­tend­ma­chung des Anspruchs bewirkt (aA Schü­ren AuR 2011, 142). Ein gesetz­lich vor­ge­se­he­nes Ver­fah­ren zur Klä­rung einer ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge ist stets zumut­bar. Zuwar­ten allein lässt kei­ne Klä­rung der Rechts­la­ge erwar­ten (Staudinger/​Peters/​Jacoby (2009) § 199 BGB Rn. 62). Über­dies hat­ten zum frü­hes­ten Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist am 31. Dezem­ber 2009 bereits zwei Instan­zen in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren die feh­len­de Tarif­fä­hig­keit der CGZP fest­ge­stellt (ArbG Ber­lin 1. April 2009 – 35 BV 17008/​08 -; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 7. Dezem­ber 2009 – 23 TaBV 1016/​09 -).

Der Ein­wand, es gebe kein Bei­spiel für ein erfolg­rei­ches, von einem Leih­ar­beit­neh­mer nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG ein­ge­lei­te­tes Ver­fah­ren, ist nicht zutref­fend. Nach­dem das Arbeits­ge­richt Bam­berg mit Beschluss vom 16. April 2008 (- 2 Ca 249/​08 -) einen Rechts­streit über Ver­gü­tungs­an­sprü­che aus einem Leih­ar­beits­ver­hält­nis für die Zeit vom 17. Okto­ber 2006 bis zum 31. Janu­ar 2008 aus­ge­setzt hat­te, hat der dor­ti­ge Arbeit­neh­mer ein Beschluss­ver­fah­ren zur Fest­stel­lung der Tarif­fä­hig­keit der CGZP anhän­gig gemacht (vgl. BAG 14. Dezem­ber 2010 – 1 ABR 19/​10 – Rn. 17, BAGE 136, 302), in dem fest­ge­stellt wor­den ist, dass die CGZP am 22. Juli 2003 nicht tarif­fä­hig war (ArbG Ber­lin 8. Sep­tem­ber 2011 – 63 BV 9415/​08 -).

Das Argu­ment, bis zur CGZP-Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts habe der Arbeit­neh­mer den Anspruch auf glei­ches Arbeits­ent­gelt wegen § 13 Halbs. 2 AÜG nicht bezif­fern kön­nen, lässt das Bun­des­ar­beits­ge­richt eben­falls nicht gel­ten: Unbe­scha­det der Fra­ge, ob der Aus­kunfts­an­spruch gegen den Ent­lei­her nach dem Sinn und Zweck der Norm bereits bei berech­tig­ten Zwei­feln an der Wirk­sam­keit eines Tarif­ver­trags, des­sen Gel­tung nach § 9 Nr. 2 AÜG ver­ein­bart wor­den ist, besteht (so die herr­schen­de Mei­nung im Schrift­tum, vgl. nur Pelzner/​Kock in Thü­s­ing AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 10; Brors in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 13 Rn. 7 – jeweils mwN), hät­te der Arbeit­neh­mer, ohne zuvor Aus­künf­te der Ent­lei­her ein­ge­holt zu haben, recht­zei­tig vor Ver­jäh­rungs­ein­tritt eine bezif­fer­te Kla­ge erhe­ben kön­nen.

Die jetzt vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Ver­fah­ren[↑]

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat dem­entspre­chend in den Ver­fah­ren

  • 5 AZR 954/​11 – unter Auf­he­bung des Beru­fungs­ur­teils die Kla­ge wegen Ver­falls der Ansprü­che abge­wie­sen,
  • 5 AZR 146/​12 – wegen unsub­stan­ti­ier­ter Dar­le­gung der Zah­lungs­an­sprü­che die kla­ge­ab­wei­sen­den Urtei­le der Vor­in­stan­zen bestä­tigt,
  • 5 AZR 242/​12 – unter Auf­he­bung des Beru­fungs­ur­teils die Sache an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen, damit die Gesamt­be­rech­nung der Zah­lungs­an­sprü­che nach­ge­holt wer­den kann,
  • 5 AZR 294/​12 – die Revi­si­on der Beklag­ten zurück­ge­wie­sen und auf die Revi­si­on des Klä­gers das Beru­fungs­ur­teil teil­wei­se auf­ge­ho­ben und die Sache inso­weit an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen, damit die genaue Höhe des steu­er­pflich­ti­gen Brut­to­ent­gelts eines ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mers fest­ge­stellt wird,
  • 5 AZR 424/​12 – die Revi­si­on gegen das die Kla­ge wegen Ver­jäh­rung der Ansprü­che abwei­sen­de Beru­fungs­ur­teil zurück­ge­wie­sen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urtei­le vom 13. März 2013 – 5 AZR 954/​11, 5 AZR 146/​12, 5 AZR 242/​12, 5 AZR 294/​12 und 5 AZR 424/​12

  1. BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/​10[]
  2. BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/​10, BAGE 136, 302[]
  3. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 09.01.2012 – 24 TaBV 1285/​11 ua.[]
  4. BAG 22.05.2012 – 1 ABN 27/​12[]
  5. vgl. BAG 23.05.2012 – 1 AZB 58/​11, Rn. 12; 23.05.2012 – 1 AZB 67/​11, Rn. 7[]
  6. zur feh­len­den Tarif­zu­stän­dig­keit: BAG 17.04.2012 – 1 ABR 5/​11, Rn. 69[]
  7. BAG 15.11.2006 – 10 AZR 665/​05, Rn. 21 mwN, BAGE 120, 182; 27.11.1964 – 1 ABR 13/​63, zu B I der Grün­de, BAGE 16, 329; ErfK/​Franzen 13. Aufl. § 2 TVG Rn. 5; Schaub/​Treber Arbeits­rechts-Hand­buch 14. Aufl. § 198 Rn. 4[]
  8. HWK/​Henssler 5. Aufl. § 1 TVG Rn. 21a[]
  9. BVerfG 15.01.2009 – 2 BvR 2044/​07, Rn. 85, BVerfGE 122, 248; vgl. dazu auch BAG 19.06.2012 – 9 AZR 652/​10, Rn. 27 mwN[]
  10. BAG 24.03.2004 – 5 AZR 303/​03, zu I 2 c cc der Grün­de, BAGE 110, 79[]
  11. Koch SR 2012, 159, 161 mwN[]
  12. vgl. Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ulb­er NZA 2008, 438; Rolfs/​Witschen DB 2010, 1180; Lunk/​Rodenbusch RdA 2011, 375[]
  13. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10, Rn. 35 f., BAGE 137, 249[]
  14. vgl. BT-Drucks. 15/​25 S. 39; Brors in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 13 Rn. 1 mwN[]
  15. vgl. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10, Rn. 36, BAGE 137, 249[]