Leih­ar­beit­neh­mer – und die Anzahl frei­zu­stel­len­der Betriebs­rat­mit­glie­der

Leih­ar­beit­neh­mer sind bei der Fest­stel­lung der für die Anzahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der maß­geb­li­chen Beleg­schafts­stär­ke im Ent­lei­her­be­trieb zu berück­sich­ti­gen, wenn sie zu dem regel­mä­ßi­gen Per­so­nal­be­stand des Betriebs gehö­ren.

Leih­ar­beit­neh­mer – und die Anzahl frei­zu­stel­len­der Betriebs­rat­mit­glie­der

Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind in Betrie­ben mit in der Regel 501 bis 900 Arbeit­neh­mern zwei Betriebs­rats­mit­glie­der von ihrer beruf­li­chen Tätig­keit frei­zu­stel­len. § 38 Abs. 1 BetrVG bestimmt nicht selbst, wer Arbeit­neh­mer im Sin­ne die­ser Vor­schrift ist. Daher ist von dem all­ge­mei­nen betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griff in § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aus­zu­ge­hen, den das Gesetz in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG erwei­tert sowie ein­schränkt.

Danach ist Arbeit­neh­mer, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist. Das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen einem Arbeit­neh­mer und dem Inha­ber eines Betriebs genügt aller­dings nicht in jedem Fall, um die Beur­tei­lung zu recht­fer­ti­gen, der Arbeit­neh­mer sei auch im betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Sinn Arbeit­neh­mer "des Betriebs". Erfor­der­lich ist hier­zu viel­mehr die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zuord­nung des Arbeit­neh­mers zu einem bestimm­ten Betrieb. Die­se setzt regel­mä­ßig vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer in die Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on des Arbeit­ge­bers ein­ge­glie­dert ist 1.

Der aus den zwei Kom­po­nen­ten der Ver­trags­bin­dung zum Betriebs­in­ha­ber und der Ein­glie­de­rung in des­sen Betrieb bestehen­de betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Arbeit­neh­mer­be­griff wird regel­mä­ßig ohne Wei­te­res der "Nor­mal­fall-Gestal­tung" gerecht, die dadurch gekenn­zeich­net ist, dass ein Arbeit­neh­mer auf­grund eines wirk­sa­men Arbeits­ver­trags in der ein­zi­gen Betriebs­stät­te sei­nes Arbeit­ge­bers unselb­stän­di­ge, fremd­be­stimm­te Arbeit leis­tet. Beim dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz, bei dem der zum "Ver­trags­ar­beit­ge­ber" in arbeits­ver­trag­li­cher Bezie­hung ste­hen­de Arbeit­neh­mer in den Betrieb des "Betriebs­ar­beit­ge­bers" ein­ge­glie­dert ist, führt die "Zwei-Kom­po­nen­ten-Leh­re" jedoch nicht zu sach­ge­rech­ten Ergeb­nis­sen. Ihre unein­ge­schränk­te Anwen­dung hät­te viel­mehr zur Fol­ge, dass der Arbeit­neh­mer einer­seits dem Betrieb sei­nes Ver­trags­ar­beit­ge­bers man­gels Ein­glie­de­rung nicht zuge­ord­net wer­den könn­te, wäh­rend es ande­rer­seits zum Betriebs­ar­beit­ge­ber an einem arbeits­ver­trag­li­chen Band fehlt. In der­ar­ti­gen Fäl­len der auf­ge­spal­te­nen Arbeit­ge­ber­stel­lung bedarf es einer dif­fe­ren­zier­ten Beur­tei­lung der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Zuord­nung von Arbeit­neh­mern. Die Lösun­gen müs­sen zum einen die aus­drück­lich nor­mier­ten (spezial-)gesetzlichen Kon­zep­te, zum ande­ren aber auch die Funk­ti­on des Arbeit­neh­mer­be­griffs im jewei­li­gen betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Zusam­men­hang ange­mes­sen berück­sich­ti­gen. Des­halb ist eine norm­zweck­ori­en­tier­te Aus­le­gung der jewei­li­gen auf den oder die Arbeit­neh­mer abstel­len­den Vor­schrift gebo­ten 2. Auf­grund einer norm­zweck­ori­en­tier­ten Aus­le­gung des Arbeit­neh­mer­be­griffs hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht an sei­ner frü­he­ren Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten, nach der Leih­ar­beit­neh­mer im Rah­men der in § 9 Satz 1 BetrVG bestimm­ten, für die Grö­ße des Betriebs­rats maß­geb­li­chen Schwel­len­wer­te nicht zu berück­sich­ti­gen waren 3. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ent­schie­den, dass nach Sinn und Zweck der Schwel­len­wer­te in § 9 BetrVG die in der Regel beschäf­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer mit­zu­zäh­len sind 4.

Nach­dem das Bun­des­ar­beits­ge­richt die "Zwei-Kom­po­nen­ten-Leh­re" für die Fäl­le des dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­sat­zes auf­ge­ge­ben hat, hält er auch nicht wei­ter an sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung fest, Leih­ar­beit­neh­mer sei­en bei der Fest­stel­lung der Beleg­schafts­stär­ke im Ent­lei­her­be­trieb nach § 38 Abs. 1 BetrVG grund­sätz­lich nicht zu berück­sich­ti­gen 5. Leih­ar­beit­neh­mer sind bei der Frei­stel­lungs­staf­fel viel­mehr mit­zu­rech­nen, wenn sie zu dem regel­mä­ßi­gen Per­so­nal­be­stand des Betriebs zäh­len. Dies ergibt die norm­zweck­ori­en­tier­te Aus­le­gung der Vor­schrift 6.

Aus dem Wort­laut des § 38 Abs. 1 BetrVG kann nicht ent­nom­men wer­den, dass Leih­ar­beit­neh­mer bei der maß­geb­li­chen Beschäf­tig­ten­zahl nicht zu berück­sich­ti­gen sind. Die Vor­schrift stellt zwar auf die "in der Regel" in dem Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer ab. Hier­zu kön­nen jedoch auch Leih­ar­beit­neh­mer zäh­len, obwohl sie nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Ent­lei­her­be­trieb nur "vor­über­ge­hend" beschäf­tigt wer­den dür­fen. Durch das bei Schwel­len­wer­ten der mit­be­stim­mungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten grund­sätz­lich übli­che Merk­mal "in der Regel" will der Gesetz­ge­ber ledig­lich zufäl­li­gen Resul­ta­ten bei schwan­ken­den Beschäf­tig­ten­zah­len vor­beu­gen 7. Der dau­er­haf­te Per­so­nal­stand kann auch durch Leih­ar­beit­neh­mer beein­flusst wer­den, die auf Stamm­ar­beits­plät­zen ein­ge­setzt wer­den, sofern dies nicht zur Ver­tre­tung des zeit­wei­lig ver­hin­der­ten Stel­len­in­ha­bers geschieht. Für den regel­mä­ßi­gen Per­so­nal­be­stand ist es dabei uner­heb­lich, für wel­chen Zeit­raum ein ein­zel­ner Leih­ar­beit­neh­mer nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein­ge­setzt wer­den dürf­te.

Der sys­te­ma­ti­sche Kon­text der Vor­schrift hin­dert die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei den Schwel­len­wer­ten des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht.

Aller­dings folgt aus § 14 Abs. 1 AÜG, dass Leih­ar­beit­neh­mer wäh­rend der Zeit ihrer Arbeits­leis­tung bei einem Ent­lei­her wei­ter dem ent­sen­den­den Betrieb des Ver­lei­hers ange­hö­ren. Dies gebie­tet aber nicht den Schluss, Leih­ar­beit­neh­mer könn­ten im Ent­lei­her­be­trieb bei den Schwel­len­wer­ten kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den. Dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang von Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz und Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz lässt sich nicht ent­neh­men, Leih­ar­beit­neh­mer dürf­ten hin­sicht­lich der Anzahl frei­zu­stel­len­der Arbeit­neh­mer nur bei einem der bei­den Arbeit­ge­ber berück­sich­tigt wer­den. Die Situa­ti­on der Leih­ar­beit­neh­mer ist viel­mehr gera­de durch die Auf­spal­tung der Arbeit­ge­ber­stel­lung gekenn­zeich­net (vgl. zu § 9 BetrVG BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/​11, Rn. 26, BAGE 144, 340).

Für die Berück­sich­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer spre­chen ent­schei­dend Sinn und Zweck der Schwel­len­wer­te in § 38 Abs. 1 BetrVG. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin ver­fol­gen die Rege­lun­gen in § 9 BetrVG zur Grö­ße des Betriebs­rats und in § 38 Abs. 1 BetrVG zur Anzahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der kei­ne grund­sätz­lich unter­schied­li­chen Zwe­cke. Bei­de Vor­schrif­ten die­nen viel­mehr der sach­ge­rech­ten Erfül­lung der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Auf­ga­ben des Betriebs­rats, deren Umfang typi­scher­wei­se von der Anzahl regel­mä­ßig beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer maß­geb­lich geprägt wird.

Im Inter­es­se einer mög­lichst effek­ti­ven Betriebs­rats­ar­beit sieht § 38 Abs. 1 BetrVG als gene­ra­li­sie­ren­de Kon­kre­ti­sie­rung der all­ge­mei­nen Vor­schrift des § 37 Abs. 2 BetrVG ab einer bestimm­ten Betriebs­grö­ße die völ­li­ge Frei­stel­lung von Betriebs­rats­mit­glie­dern von der Pflicht zur Arbeits­leis­tung vor 8. Grund­sätz­lich sind nach § 37 Abs. 2 BetrVG Mit­glie­der des Betriebs­rats von ihrer beruf­li­chen Tätig­keit ohne Min­de­rung des Arbeits­ent­gelts zu befrei­en, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung ihrer Auf­ga­ben erfor­der­lich ist. Unter den in § 38 Abs. 1 BetrVG genann­ten Vor­aus­set­zun­gen sind Betriebs­rats­mit­glie­der von ihrer beruf­li­chen Tätig­keit ins­ge­samt frei­zu­stel­len. Zweck die­ser Vor­schrift ist es, Strei­tig­kei­ten zwi­schen Betriebs­rat und Arbeit­ge­ber über den Umfang der not­wen­di­gen Arbeits­be­frei­ung zu ver­mei­den. Das Gesetz geht dabei davon aus, dass bei einer bestimm­ten Betriebs­grö­ße eine Min­dest­zahl von Frei­stel­lun­gen erfor­der­lich ist, damit die Betriebs­rats­tä­tig­keit ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führt wer­den kann. Durch die in § 38 Abs. 1 BetrVG vor­ge­se­he­ne Staf­fe­lung soll sicher­ge­stellt wer­den, dass die Anzahl der frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glie­der in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zur Anzahl der betriebs­an­ge­hö­ri­gen Arbeit­neh­mer steht, deren Inter­es­sen und Rech­te der Betriebs­rat zu wah­ren hat. Die Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer bestimmt den Tätig­keits­auf­wand des Betriebs­rats maß­geb­lich. Je mehr Arbeit im Betriebs­rat anfällt, des­to mehr Mit­glie­der soll er haben und des­to höher soll die Anzahl sei­ner frei­ge­stell­ten Mit­glie­der sein.

Der Arbeits­auf­wand des Betriebs­rats wird nicht nur durch die Stamm­be­leg­schaft, son­dern auch durch die Leih­ar­beit­neh­mer bestimmt. Dies gilt nicht nur für die Mit­be­stim­mung in per­so­nel­len Ange­le­gen­hei­ten gemäß § 99 BetrVG, son­dern auch für die Mit­be­stim­mung in sozia­len Ange­le­gen­hei­ten nach § 87 BetrVG, die der Betriebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs – jeden­falls par­ti­ell – auch für die Leih­ar­beit­neh­mer wahr­zu­neh­men hat 9. Auch über die Mit­be­stim­mung hin­aus ist der Betriebs­rat in erheb­li­chem Umfang für die Leih­ar­beit­neh­mer und deren Ange­le­gen­hei­ten zustän­dig. So sind über­las­se­ne Arbeit­neh­mer nach § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG berech­tigt, im Ent­lei­her­be­trieb die Sprech­stun­den der Arbeit­neh­mer­ver­tre­tun­gen auf­zu­su­chen und an den Betriebs- und Jugend­ver­samm­lun­gen teil­zu­neh­men. Fer­ner gel­ten für sie nach § 14 Abs. 2 Satz 3 AÜG im Ent­lei­her­be­trieb die §§ 81, 82 Abs. 1 und die §§ 84 bis 86 BetrVG. Danach haben auch Leih­ar­beit­neh­mer das Recht, mit Hil­fe des Betriebs­rats des Ent­lei­her­be­triebs eine indi­vi­du­el­le Beschwer­de bei den zustän­di­gen Stel­len im Ent­lei­her­be­trieb zu füh­ren, indem sie nach § 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ein Mit­glied des Betriebs­rats zur Unter­stüt­zung oder Ver­mitt­lung hin­zu­zie­hen. § 85 BetrVG sieht vor, dass der Betriebs­rat Beschwer­den von Arbeit­neh­mern ent­ge­gen­nimmt und, falls er sie für berech­tigt erach­tet, beim Arbeit­ge­ber auf Abhil­fe hin­wirkt 10. Eine ange­mes­se­ne Inter­es­sen­ver­tre­tung der Beleg­schaft durch den Betriebs­rat wäre daher gefähr­det, wenn die Anzahl der regel­mä­ßig im Betrieb beschäf­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer bei der Ermitt­lung der für die Frei­stel­lung ein­zel­ner sei­ner Mit­glie­der maß­geb­li­chen Beleg­schafts­stär­ke kei­ne Berück­sich­ti­gung fän­de 11.

Dabei bedarf es weder einer Fest­stel­lung, ob im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin eine bestimm­te Quo­te an Leih­ar­beit­neh­mern beschäf­tigt wird, noch ist im Ein­zel­fall maß­geb­lich, ob der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern tat­säch­lich zu einer signi­fi­kan­ten Stei­ge­rung der Auf­ga­ben des Betriebs­rats führt. Viel­mehr kommt es auf eine typi­sie­ren­de Betrach­tung der gesetz­li­chen Auf­ga­ben des Betriebs­rats an, die sich infol­ge der Novel­lie­rung des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes durch das Gesetz zur Reform des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes vom 23.07.2001 12 erwei­tert haben. Der Gesetz­ge­ber ist dabei von einem Auf­ga­ben­zu­wachs für die Betriebs­rä­te im Zusam­men­hang mit der Ein­füh­rung und Anwen­dung neu­er Tech­ni­ken, moder­ner Pro­duk­ti­ons- und Arbeits­me­tho­den, Qua­li­fi­zie­rung, Beschäf­ti­gungs­si­che­rung sowie Arbeits- und Umwelt­schutz aus­ge­gan­gen. Er hat des­halb ua. die Anzahl der zu wäh­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der erhöht 13 und die für eine Frei­stel­lung maß­geb­li­che Arbeit­neh­mer­zahl gesenkt 14. Obwohl der Betriebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs bei einer dif­fe­ren­zie­ren­den Aus­le­gung der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten für die Leih­ar­beit­neh­mer nur par­ti­ell zustän­dig ist, hat sich des­sen Arbeits­auf­wand durch die Erwei­te­rung der Mit­be­stim­mung nicht nur hin­sicht­lich der Stamm­ar­beits­kräf­te, son­dern in beträcht­li­cher Wei­se auch hin­sicht­lich der Leih­ar­beit­neh­mer erhöht 15.

Für die Anzahl der in der Regel beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer ist die nor­ma­le Beschäf­tig­ten­zahl maß­geb­lich, also die­je­ni­ge Per­so­nal­stär­ke, die für den Betrieb im All­ge­mei­nen kenn­zeich­nend ist. Zur Ermitt­lung der regel­mä­ßi­gen Beschäf­tig­ten­zahl ist nicht nur der Per­so­nal­be­stand in der Ver­gan­gen­heit zugrun­de zu legen, son­dern auch die künf­ti­ge, auf­grund kon­kre­ter Unter­neh­mer­ent­schei­dun­gen zu erwar­ten­de Ent­wick­lung des Beschäf­tig­ten­stands ein­zu­be­zie­hen. Die Fest­stel­lung der maß­geb­li­chen Betriebs­grö­ße erfor­dert daher sowohl eine rück­bli­cken­de Betrach­tung, für die ein Zeit­raum zwi­schen sechs Mona­ten bis zwei Jah­ren als ange­mes­sen erach­tet wird, als auch eine Pro­gno­se, bei der kon­kre­te Ver­än­de­rungs­ent­schei­dun­gen zu berück­sich­ti­gen sind. Wer­den Arbeit­neh­mer nicht stän­dig, son­dern ledig­lich zeit­wei­lig beschäf­tigt, kommt es für die Fra­ge der regel­mä­ßi­gen Beschäf­ti­gung dar­auf an, ob sie nor­ma­ler­wei­se wäh­rend des größ­ten Teils eines Jah­res, dh. län­ger als sechs Mona­te beschäf­tigt wer­den 16. Das gilt auch für Leih­ar­beit­neh­mer, wenn Leih­ar­beit län­ger­fris­tig als Instru­ment zur Deckung des Per­so­nal­be­darfs im Betrieb genutzt wird 17.

Die frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der wer­den gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nach Bera­tung mit dem Arbeit­ge­ber vom Betriebs­rat aus sei­ner Mit­te in gehei­mer Wahl und nach den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­wahl gewählt. Wird nur ein Wahl­vor­schlag gemacht, so erfolgt die Wahl nach den Grund­sät­zen der Mehr­heits­wahl, § 38 Abs. 2 Satz 2 Halb­satz 1 BetrVG. Die Frei­stel­lung durch den Arbeit­ge­ber setzt nach § 38 Abs. 2 Satz 3 BetrVG vor­aus, dass der Betriebs­rat dem Arbeit­ge­ber die Namen der Frei­zu­stel­len­den bekannt gege­ben hat.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 18. Janu­ar 2017 – 7 ABR 60/​15

  1. vgl. BAG 4.11.2015 – 7 ABR 42/​13, Rn. 28, BAGE 153, 171; 5.12 2012 – 7 ABR 48/​11, Rn. 18 mwN, BAGE 144, 74[]
  2. vgl. BAG 4.11.2015 – 7 ABR 42/​13, Rn. 29, BAGE 153, 171; 5.12 2012 – 7 ABR 48/​11, Rn. 25, BAGE 144, 74[]
  3. BAG 10.03.2004 – 7 ABR 49/​03, zu B I 1 a der Grün­de, BAGE 110, 27; 16.04.2003 – 7 ABR 53/​02, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 106, 64[]
  4. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/​11, Rn. 21 ff., BAGE 144, 340[]
  5. BAG 22.10.2003 – 7 ABR 3/​03, BAGE 108, 185[]
  6. iE eben­so ErfK/​Koch 17. Aufl. § 38 BetrVG Rn. 1; Haas/​Hoppe NZA 2013, 294, 297; DKKW/​Wedde 15. Aufl. § 38 Rn. 9, 11; HWK/​Reichold 7. Aufl. § 38 BetrVG Rn. 4; Thü­s­ing in Richar­di BetrVG 15. Aufl. § 38 Rn. 9 und § 9 Rn. 7; Zim­mer­mann DB 2014, 2591, 2592; vgl. zur Berück­sich­ti­gung von Beam­ten, Sol­da­ten und Arbeit­neh­mern des öffent­li­chen Diens­tes, die in pri­vat­recht­li­chen Unter­neh­men tätig sind, bei den Schwel­len­wer­ten in §§ 9, 38 BetrVG: BAG 15.12 2011 – 7 ABR 65/​10, Rn. 24, 26, BAGE 140, 208[]
  7. BAG 4.11.2015 – 7 ABR 42/​13, Rn. 36, BAGE 153, 171[]
  8. Fit­ting 28. Aufl. § 38 Rn. 1[]
  9. vgl. hier­zu aus­führ­lich BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/​11, Rn. 31 f., BAGE 144, 340[]
  10. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/​11, Rn. 33, aaO[]
  11. vgl. bereits BAG 15.12 2011 – 7 ABR 65/​10, Rn. 26, BAGE 140, 208; zu § 9 BetrVG vgl. auch BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/​11, Rn. 28 ff., aaO[]
  12. BGBl. I S. 1852[]
  13. BT-Drs. 14/​5741 S. 36 zu Nr. 8[]
  14. BT-Drs. 14/​5741 S. 41 zu Nr. 30[]
  15. vgl. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/​11, Rn. 34, BAGE 144, 340[]
  16. vgl. BAG 4.11.2015 – 7 ABR 42/​13, Rn. 36, BAGE 153, 171; 18.10.2011 – 1 AZR 335/​10, Rn. 21, BAGE 139, 342; 12.11.2008 – 7 ABR 73/​07, Rn. 16; 7.05.2008 – 7 ABR 17/​07, Rn. 17; 16.11.2004 – 1 AZR 642/​03, zu I 3 der Grün­de[]
  17. vgl. zu dem entspr. zum regel­mä­ßi­gen Per­so­nal­be­stand im Unter­neh­men nach § 9 Mit­bestG BAG 4.11.2015 – 7 ABR 42/​13 – aaO[]