Leiharbeitnehmer – und die Anzahl freizustellender Betriebsratmitglieder

19. Mai 2017 | Arbeitsrecht
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Leiharbeitnehmer sind bei der Feststellung der für die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen, wenn sie zu dem regelmäßigen Personalbestand des Betriebs gehören.

Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind in Betrieben mit in der Regel 501 bis 900 Arbeitnehmern zwei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. § 38 Abs. 1 BetrVG bestimmt nicht selbst, wer Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift ist. Daher ist von dem allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff in § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auszugehen, den das Gesetz in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG erweitert sowie einschränkt.

Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer “des Betriebs”. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist1.

Der aus den zwei Komponenten der Vertragsbindung zum Betriebsinhaber und der Eingliederung in dessen Betrieb bestehende betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff wird regelmäßig ohne Weiteres der “Normalfall-Gestaltung” gerecht, die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit leistet. Beim drittbezogenen Personaleinsatz, bei dem der zum “Vertragsarbeitgeber” in arbeitsvertraglicher Beziehung stehende Arbeitnehmer in den Betrieb des “Betriebsarbeitgebers” eingegliedert ist, führt die “Zwei-Komponenten-Lehre” jedoch nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern. Die Lösungen müssen zum einen die ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen. Deshalb ist eine normzweckorientierte Auslegung der jeweiligen auf den oder die Arbeitnehmer abstellenden Vorschrift geboten2. Aufgrund einer normzweckorientierten Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs hat das Bundesarbeitsgericht nicht an seiner früheren Rechtsprechung festgehalten, nach der Leiharbeitnehmer im Rahmen der in § 9 Satz 1 BetrVG bestimmten, für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen waren3. Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass nach Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind4.

Nachdem das Bundesarbeitsgericht die “Zwei-Komponenten-Lehre” für die Fälle des drittbezogenen Personaleinsatzes aufgegeben hat, hält er auch nicht weiter an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, Leiharbeitnehmer seien bei der Feststellung der Belegschaftsstärke im Entleiherbetrieb nach § 38 Abs. 1 BetrVG grundsätzlich nicht zu berücksichtigen5. Leiharbeitnehmer sind bei der Freistellungsstaffel vielmehr mitzurechnen, wenn sie zu dem regelmäßigen Personalbestand des Betriebs zählen. Dies ergibt die normzweckorientierte Auslegung der Vorschrift6.

Aus dem Wortlaut des § 38 Abs. 1 BetrVG kann nicht entnommen werden, dass Leiharbeitnehmer bei der maßgeblichen Beschäftigtenzahl nicht zu berücksichtigen sind. Die Vorschrift stellt zwar auf die “in der Regel” in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ab. Hierzu können jedoch auch Leiharbeitnehmer zählen, obwohl sie nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Entleiherbetrieb nur “vorübergehend” beschäftigt werden dürfen. Durch das bei Schwellenwerten der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften grundsätzlich übliche Merkmal “in der Regel” will der Gesetzgeber lediglich zufälligen Resultaten bei schwankenden Beschäftigtenzahlen vorbeugen7. Der dauerhafte Personalstand kann auch durch Leiharbeitnehmer beeinflusst werden, die auf Stammarbeitsplätzen eingesetzt werden, sofern dies nicht zur Vertretung des zeitweilig verhinderten Stelleninhabers geschieht. Für den regelmäßigen Personalbestand ist es dabei unerheblich, für welchen Zeitraum ein einzelner Leiharbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eingesetzt werden dürfte.

Der systematische Kontext der Vorschrift hindert die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht.

Allerdings folgt aus § 14 Abs. 1 AÜG, dass Leiharbeitnehmer während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher weiter dem entsendenden Betrieb des Verleihers angehören. Dies gebietet aber nicht den Schluss, Leiharbeitnehmer könnten im Entleiherbetrieb bei den Schwellenwerten keine Berücksichtigung finden. Dem systematischen Zusammenhang von Betriebsverfassungsgesetz und Arbeitnehmerüberlassungsgesetz lässt sich nicht entnehmen, Leiharbeitnehmer dürften hinsichtlich der Anzahl freizustellender Arbeitnehmer nur bei einem der beiden Arbeitgeber berücksichtigt werden. Die Situation der Leiharbeitnehmer ist vielmehr gerade durch die Aufspaltung der Arbeitgeberstellung gekennzeichnet (vgl. zu § 9 BetrVG BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11, Rn. 26, BAGE 144, 340).

Für die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer sprechen entscheidend Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 38 Abs. 1 BetrVG. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin verfolgen die Regelungen in § 9 BetrVG zur Größe des Betriebsrats und in § 38 Abs. 1 BetrVG zur Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder keine grundsätzlich unterschiedlichen Zwecke. Beide Vorschriften dienen vielmehr der sachgerechten Erfüllung der betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben des Betriebsrats, deren Umfang typischerweise von der Anzahl regelmäßig beschäftigter Arbeitnehmer maßgeblich geprägt wird.

Im Interesse einer möglichst effektiven Betriebsratsarbeit sieht § 38 Abs. 1 BetrVG als generalisierende Konkretisierung der allgemeinen Vorschrift des § 37 Abs. 2 BetrVG ab einer bestimmten Betriebsgröße die völlige Freistellung von Betriebsratsmitgliedern von der Pflicht zur Arbeitsleistung vor8. Grundsätzlich sind nach § 37 Abs. 2 BetrVG Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Unter den in § 38 Abs. 1 BetrVG genannten Voraussetzungen sind Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit insgesamt freizustellen. Zweck dieser Vorschrift ist es, Streitigkeiten zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber über den Umfang der notwendigen Arbeitsbefreiung zu vermeiden. Das Gesetz geht dabei davon aus, dass bei einer bestimmten Betriebsgröße eine Mindestzahl von Freistellungen erforderlich ist, damit die Betriebsratstätigkeit ordnungsgemäß durchgeführt werden kann. Durch die in § 38 Abs. 1 BetrVG vorgesehene Staffelung soll sichergestellt werden, dass die Anzahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Anzahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat. Die Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer bestimmt den Tätigkeitsaufwand des Betriebsrats maßgeblich. Je mehr Arbeit im Betriebsrat anfällt, desto mehr Mitglieder soll er haben und desto höher soll die Anzahl seiner freigestellten Mitglieder sein.

Der Arbeitsaufwand des Betriebsrats wird nicht nur durch die Stammbelegschaft, sondern auch durch die Leiharbeitnehmer bestimmt. Dies gilt nicht nur für die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten gemäß § 99 BetrVG, sondern auch für die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG, die der Betriebsrat des Entleiherbetriebs – jedenfalls partiell – auch für die Leiharbeitnehmer wahrzunehmen hat9. Auch über die Mitbestimmung hinaus ist der Betriebsrat in erheblichem Umfang für die Leiharbeitnehmer und deren Angelegenheiten zuständig. So sind überlassene Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG berechtigt, im Entleiherbetrieb die Sprechstunden der Arbeitnehmervertretungen aufzusuchen und an den Betriebs- und Jugendversammlungen teilzunehmen. Ferner gelten für sie nach § 14 Abs. 2 Satz 3 AÜG im Entleiherbetrieb die §§ 81, 82 Abs. 1 und die §§ 84 bis 86 BetrVG. Danach haben auch Leiharbeitnehmer das Recht, mit Hilfe des Betriebsrats des Entleiherbetriebs eine individuelle Beschwerde bei den zuständigen Stellen im Entleiherbetrieb zu führen, indem sie nach § 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ein Mitglied des Betriebsrats zur Unterstützung oder Vermittlung hinzuziehen. § 85 BetrVG sieht vor, dass der Betriebsrat Beschwerden von Arbeitnehmern entgegennimmt und, falls er sie für berechtigt erachtet, beim Arbeitgeber auf Abhilfe hinwirkt10. Eine angemessene Interessenvertretung der Belegschaft durch den Betriebsrat wäre daher gefährdet, wenn die Anzahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der für die Freistellung einzelner seiner Mitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke keine Berücksichtigung fände11.

Dabei bedarf es weder einer Feststellung, ob im Betrieb der Arbeitgeberin eine bestimmte Quote an Leiharbeitnehmern beschäftigt wird, noch ist im Einzelfall maßgeblich, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern tatsächlich zu einer signifikanten Steigerung der Aufgaben des Betriebsrats führt. Vielmehr kommt es auf eine typisierende Betrachtung der gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats an, die sich infolge der Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23.07.200112 erweitert haben. Der Gesetzgeber ist dabei von einem Aufgabenzuwachs für die Betriebsräte im Zusammenhang mit der Einführung und Anwendung neuer Techniken, moderner Produktions- und Arbeitsmethoden, Qualifizierung, Beschäftigungssicherung sowie Arbeits- und Umweltschutz ausgegangen. Er hat deshalb ua. die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder erhöht13 und die für eine Freistellung maßgebliche Arbeitnehmerzahl gesenkt14. Obwohl der Betriebsrat des Entleiherbetriebs bei einer differenzierenden Auslegung der betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften für die Leiharbeitnehmer nur partiell zuständig ist, hat sich dessen Arbeitsaufwand durch die Erweiterung der Mitbestimmung nicht nur hinsichtlich der Stammarbeitskräfte, sondern in beträchtlicher Weise auch hinsichtlich der Leiharbeitnehmer erhöht15.

Für die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ist die normale Beschäftigtenzahl maßgeblich, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen. Die Feststellung der maßgeblichen Betriebsgröße erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird, als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen zu berücksichtigen sind. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden16. Das gilt auch für Leiharbeitnehmer, wenn Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs im Betrieb genutzt wird17.

Die freizustellenden Betriebsratsmitglieder werden gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl, § 38 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BetrVG. Die Freistellung durch den Arbeitgeber setzt nach § 38 Abs. 2 Satz 3 BetrVG voraus, dass der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Namen der Freizustellenden bekannt gegeben hat.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 18. Januar 2017 – 7 ABR 60/15

  1. vgl. BAG 4.11.2015 – 7 ABR 42/13, Rn. 28, BAGE 153, 171; 5.12 2012 – 7 ABR 48/11, Rn. 18 mwN, BAGE 144, 74
  2. vgl. BAG 4.11.2015 – 7 ABR 42/13, Rn. 29, BAGE 153, 171; 5.12 2012 – 7 ABR 48/11, Rn. 25, BAGE 144, 74
  3. BAG 10.03.2004 – 7 ABR 49/03, zu B I 1 a der Gründe, BAGE 110, 27; 16.04.2003 – 7 ABR 53/02, zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 64
  4. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11, Rn. 21 ff., BAGE 144, 340
  5. BAG 22.10.2003 – 7 ABR 3/03, BAGE 108, 185
  6. iE ebenso ErfK/Koch 17. Aufl. § 38 BetrVG Rn. 1; Haas/Hoppe NZA 2013, 294, 297; DKKW/Wedde 15. Aufl. § 38 Rn. 9, 11; HWK/Reichold 7. Aufl. § 38 BetrVG Rn. 4; Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 38 Rn. 9 und § 9 Rn. 7; Zimmermann DB 2014, 2591, 2592; vgl. zur Berücksichtigung von Beamten, Soldaten und Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes, die in privatrechtlichen Unternehmen tätig sind, bei den Schwellenwerten in §§ 9, 38 BetrVG: BAG 15.12 2011 – 7 ABR 65/10, Rn. 24, 26, BAGE 140, 208
  7. BAG 4.11.2015 – 7 ABR 42/13, Rn. 36, BAGE 153, 171
  8. Fitting 28. Aufl. § 38 Rn. 1
  9. vgl. hierzu ausführlich BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11, Rn. 31 f., BAGE 144, 340
  10. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11, Rn. 33, aaO
  11. vgl. bereits BAG 15.12 2011 – 7 ABR 65/10, Rn. 26, BAGE 140, 208; zu § 9 BetrVG vgl. auch BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11, Rn. 28 ff., aaO
  12. BGBl. I S. 1852
  13. BT-Drs. 14/5741 S. 36 zu Nr. 8
  14. BT-Drs. 14/5741 S. 41 zu Nr. 30
  15. vgl. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11, Rn. 34, BAGE 144, 340
  16. vgl. BAG 4.11.2015 – 7 ABR 42/13, Rn. 36, BAGE 153, 171; 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, Rn. 21, BAGE 139, 342; 12.11.2008 – 7 ABR 73/07, Rn. 16; 7.05.2008 – 7 ABR 17/07, Rn. 17; 16.11.2004 – 1 AZR 642/03, zu I 3 der Gründe
  17. vgl. zu dem entspr. zum regelmäßigen Personalbestand im Unternehmen nach § 9 MitbestG BAG 4.11.2015 – 7 ABR 42/13 – aaO

 
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