Leiharbeitnehmer auf neuen Arbeitsplätzen

Der Betriebsrat kann die Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen, die vom Arbeitgeber dauerhaft für die Besetzung mit Leiharbeitnehmern vorgesehen sind.

Leiharbeitnehmer auf neuen Arbeitsplätzen

Ausschreibung auf Verlangen des Betriebsrats

Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebes ausgeschrieben werden. Die Vorschrift gibt eine Ausschreibung von Arbeitsplätzen nicht generell vor. Eine Verpflichtung hierzu besteht nur, wenn der Betriebsrat die Ausschreibung verlangt hat oder die Ausschreibung zwischen den Betriebsparteien vereinbart ist1. Das Gesetz enthält auch keine ausdrücklichen Bestimmungen dazu, welche Anforderungen an Inhalt, Form und Frist einer Ausschreibung sowie deren Bekanntmachung zu stellen sind. Die konkrete Ausgestaltung obliegt allein dem Arbeitgeber. Näheres kann allerdings in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden; ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht hat der Betriebsrat insoweit nicht. Die Mindestanforderungen an Inhalt und Form einer Ausschreibung ergeben sich aus ihrem Zweck. Dieser geht dahin, die zu besetzende Stelle den in Betracht kommenden Arbeitnehmern zur Kenntnis zu bringen und ihnen die Möglichkeit zu geben, ihr Interesse an der Stelle kundzutun und sich darum zu bewerben. Aus der Ausschreibung muss daher hervorgehen, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss. Außerdem muss die Bekanntmachung so erfolgen, dass alle als Bewerber in Betracht kommenden Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, von der Ausschreibung Kenntnis zu nehmen2.

Geplante dauerhafte Besetzung mit Leiharbeitnehmern

Die Ausschreibungspflicht nach § 93 BetrVG besteht auch für Arbeitsplätze, die der Arbeitgeber dauerhaft mit Leiharbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt. Dies folgt aus einem am Wortlaut, der Gesetzessystematik und dem Normzweck orientierten Verständnis der Vorschrift.

Der Wortlaut von § 93 BetrVG ist eindeutig. Danach kann der Betriebsrat die innerbetriebliche Ausschreibung von sämtlichen Arbeitsplätzen verlangen, die der Arbeitgeber zu besetzen beabsichtigt. Damit stellt das Gesetz auf die Stelle ab, auf der ein Arbeitnehmer tätig werden soll. Hierfür kommt es auf die Art und den Inhalt des Rechtsverhältnisses, das dieser Beschäftigung zugrunde liegt, nicht an.

Fehl geht auch die Annahme der Arbeitgeberin, § 93 BetrVG sei entgegen seinem Wortlaut dahingehend auszulegen, dass eine Ausschreibungspflicht nicht für Arbeitsplätze besteht, die mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen.

Einem solchen Normverständnis widerspricht schon der systematische Zusammenhang zwischen § 93 BetrVG und dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Beide Vorschriften knüpfen dessen Handlungsmöglichkeiten an die Besetzung eines “Arbeitsplatzes”. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1, 2 BetrVG hat der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats zu einer Einstellung einzuholen und dabei ua. über den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz zu unterrichten. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu der Einstellung verweigern, wenn die nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung des Arbeitsplatzes im Betrieb unterblieben ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG). Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt vor, wenn Personen in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auch insoweit ist das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Betriebsinhaber stehen, bedeutungslos. Zu den nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zustimmungspflichtigen Einstellungen gehört daher auch der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb3.

Gegen die gegenläufige Sichtweise spricht auch der Normzweck von § 93 BetrVG.

Die Vorschrift soll es dem Betriebsrat im Interesse der von ihm vertretenen Belegschaft ermöglichen, durch die Bekanntmachung der freien Beschäftigungsmöglichkeiten den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer sollen die Gelegenheit erhalten, sich auf die zu besetzenden Arbeitsplätze zu bewerben. Daneben soll einer Verärgerung der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz im Betrieb vorhandener Beschäftigungsmöglichkeiten entgegengewirkt werden4.

Die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers

Die Ausschreibungspflicht ist nicht davon abhängig, ob der Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer besetzt werden soll. Die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion von § 93 BetrVG liegen nicht vor.

Dies folgt schon daraus, dass bei der Einstellung von betriebsfremden Arbeitnehmern das mit § 93 BetrVG neben der Aktivierung des innerbetrieblichen Arbeitsmarktes verfolgte Normziel einer erhöhten Transparenz von betrieblichen Vorgängen unverändert bestehen bleibt. Für die Interessen der Belegschaft ist es ohne Bedeutung, ob der Arbeitgeber mit dem einzustellenden Arbeitnehmer durch einen Arbeitsvertrag verbunden ist oder die Besetzung des Arbeitsplatzes mit einem Leiharbeitnehmer erfolgt.

Daneben erweist sich die Auffassung der Arbeitgeberin, durch ihre Entscheidung, einen Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzen, sei der Arbeitsplatz dem innerbetrieblichen Stellenmarkt entzogen, als unzutreffend.

Die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers bei der Besetzung von freien Arbeitsplätzen ist gegenüber bestimmten besonders geschützten Arbeitnehmergruppen eingeschränkt. So gewährt § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX den im Betrieb beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmern und den ihnen Gleichgestellten gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer die bisher zugewiesenen Tätigkeiten wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, kann dieser unter den in § 81 Abs. 4 SGB IX genannten Voraussetzungen eine anderweitige Beschäftigung und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, eine entsprechende Vertragsänderung verlangen und durchsetzen5. Dies kann zu einem Vorrang des durch § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX geschützten Arbeitnehmers bei der Besetzung des einem Leiharbeitnehmer zugedachten Arbeitsplatzes führen. Ebenso kann der Arbeitgeber aufgrund der Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) gehalten sein, Arbeitnehmern, die aus in ihrer Person liegenden Gründen nicht mehr im Stande sind, die ihnen nach § 106 Satz 1 GewO zugewiesene Arbeitsleistung zu erbringen, innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens eine Tätigkeit zu übertragen, zu deren Erbringung sie noch in der Lage sind6. Daher kann der Arbeitgeber auch insoweit verpflichtet sein, einen freien Arbeitsplatz mit einem bereits beschäftigten leistungsgeminderten Arbeitnehmer zu besetzen, wenn ihm die Neubestimmung der auszuübenden Tätigkeit rechtlich möglich und zumutbar ist. Daneben kann die Besetzungsentscheidung durch § 9 TzBfG beschränkt sein. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes unter den in der Vorschrift benannten Maßgaben bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen.

Schließlich verkennt die Arbeitgeberin bei ihrer auf ihrem Letztentscheidungsrecht beruhenden Argumentation, dass der Betriebsrat bei den als Informations-, Anhörungs-, Beratungs- und Erörterungsrechten ausgestalteten Beteiligungsrechten regelmäßig keine Möglichkeit hat, die Entscheidung des Arbeitgebers zu verhindern. Das betrifft etwa das Anhörungsrecht beim Kündigungsausspruch (§ 102 Abs. 1 BetrVG) ebenso wie das Beratungsrecht im Zusammenhang mit einer Betriebsänderung (§ 111 Satz 1 BetrVG). Dies befreit den Arbeitgeber aber nicht von der Einhaltung des gesetzlich bestimmten Verfahrens. Dessen Durchführung ist ein aus dem Demokratie- und Sozialstaatsprinzip folgendes Recht der Arbeitnehmer auf Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten. Der Betriebsrat soll die Gelegenheit erhalten, die kollektiven Interessen der Belegschaft gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen. Die von ihm angeführten Argumente hat der Arbeitgeber in seine Entscheidungsfindung einzubeziehen und bei dieser verantwortungsvoll zu berücksichtigen, ohne dass ihm ein bestimmtes Ergebnis vorgegeben wird.

Ausschreibungspflicht bei nur kurzzeitiger Besetzung mit Leiharbeitnehmern

Ob der Betriebsrat nach § 93 BetrVG gleichermaßen die Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen kann, die nur kurzzeitig mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen oder auf denen es zu einem vom Verleiher veranlassten Austausch von Leiharbeitnehmern kommt, bedarf angesichts des in der Anhörung konkretisierten Antrags keiner Entscheidung.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 1. Februar 2011 – 1 ABR 79/09

  1. BAG 14.12.2004 – 1 ABR 54/03, BAGE 113, 102 []
  2. BAG 16.10.2010 – 7 ABR 18/09, Rn. 17, NZA 2011, 360 []
  3. BAG 23.01.2008 – 1 ABR 74/06 – Rn. 21 f., BAGE 125, 306 []
  4. BAG 27.07.1993 – 1 ABR 7/93, AP BetrVG 1972 § 93 Nr. 3 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 115 []
  5. BAG 14.03.2006 – 9 AZR 411/05, Rn. 18, AP SGB IX § 81 Nr. 11 = EzA SGB IX § 81 Nr. 11 []
  6. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 27, NZA 2010, 1119 []