Leih­ar­beit­neh­mer auf neu­en Arbeits­plät­zen

Der Betriebs­rat kann die Aus­schrei­bung von Arbeits­plät­zen ver­lan­gen, die vom Arbeit­ge­ber dau­er­haft für die Beset­zung mit Leih­ar­beit­neh­mern vor­ge­se­hen sind.

Leih­ar­beit­neh­mer auf neu­en Arbeits­plät­zen

Aus­schrei­bung auf Ver­lan­gen des Betriebs­rats

Nach § 93 BetrVG kann der Betriebs­rat ver­lan­gen, dass Arbeits­plät­ze, die besetzt wer­den sol­len, all­ge­mein oder für bestimm­te Tätig­kei­ten vor ihrer Beset­zung inner­halb des Betrie­bes aus­ge­schrie­ben wer­den. Die Vor­schrift gibt eine Aus­schrei­bung von Arbeits­plät­zen nicht gene­rell vor. Eine Ver­pflich­tung hier­zu besteht nur, wenn der Betriebs­rat die Aus­schrei­bung ver­langt hat oder die Aus­schrei­bung zwi­schen den Betriebs­par­tei­en ver­ein­bart ist 1. Das Gesetz ent­hält auch kei­ne aus­drück­li­chen Bestim­mun­gen dazu, wel­che Anfor­de­run­gen an Inhalt, Form und Frist einer Aus­schrei­bung sowie deren Bekannt­ma­chung zu stel­len sind. Die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung obliegt allein dem Arbeit­ge­ber. Nähe­res kann aller­dings in einer Betriebs­ver­ein­ba­rung gere­gelt wer­den; ein erzwing­ba­res Mit­be­stim­mungs­recht hat der Betriebs­rat inso­weit nicht. Die Min­dest­an­for­de­run­gen an Inhalt und Form einer Aus­schrei­bung erge­ben sich aus ihrem Zweck. Die­ser geht dahin, die zu beset­zen­de Stel­le den in Betracht kom­men­den Arbeit­neh­mern zur Kennt­nis zu brin­gen und ihnen die Mög­lich­keit zu geben, ihr Inter­es­se an der Stel­le kund­zu­tun und sich dar­um zu bewer­ben. Aus der Aus­schrei­bung muss daher her­vor­ge­hen, um wel­chen Arbeits­platz es sich han­delt und wel­che Anfor­de­run­gen ein Bewer­ber erfül­len muss. Außer­dem muss die Bekannt­ma­chung so erfol­gen, dass alle als Bewer­ber in Betracht kom­men­den Arbeit­neh­mer die Mög­lich­keit haben, von der Aus­schrei­bung Kennt­nis zu neh­men 2.

Geplan­te dau­er­haf­te Beset­zung mit Leih­ar­beit­neh­mern

Die Aus­schrei­bungs­pflicht nach § 93 BetrVG besteht auch für Arbeits­plät­ze, die der Arbeit­ge­ber dau­er­haft mit Leih­ar­beit­neh­mern zu beset­zen beab­sich­tigt. Dies folgt aus einem am Wort­laut, der Geset­zes­sys­te­ma­tik und dem Norm­zweck ori­en­tier­ten Ver­ständ­nis der Vor­schrift.

Der Wort­laut von § 93 BetrVG ist ein­deu­tig. Danach kann der Betriebs­rat die inner­be­trieb­li­che Aus­schrei­bung von sämt­li­chen Arbeits­plät­zen ver­lan­gen, die der Arbeit­ge­ber zu beset­zen beab­sich­tigt. Damit stellt das Gesetz auf die Stel­le ab, auf der ein Arbeit­neh­mer tätig wer­den soll. Hier­für kommt es auf die Art und den Inhalt des Rechts­ver­hält­nis­ses, das die­ser Beschäf­ti­gung zugrun­de liegt, nicht an.

Fehl geht auch die Annah­me der Arbeit­ge­be­rin, § 93 BetrVG sei ent­ge­gen sei­nem Wort­laut dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass eine Aus­schrei­bungs­pflicht nicht für Arbeits­plät­ze besteht, die mit Leih­ar­beit­neh­mern besetzt wer­den sol­len.

Einem sol­chen Norm­ver­ständ­nis wider­spricht schon der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang zwi­schen § 93 BetrVG und dem Betei­li­gungs­recht des Betriebs­rats bei der Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Bei­de Vor­schrif­ten knüp­fen des­sen Hand­lungs­mög­lich­kei­ten an die Beset­zung eines "Arbeits­plat­zes". Nach § 99 Abs. 1 Satz 1, 2 BetrVG hat der Arbeit­ge­ber die Zustim­mung des Betriebs­rats zu einer Ein­stel­lung ein­zu­ho­len und dabei ua. über den in Aus­sicht genom­me­nen Arbeits­platz zu unter­rich­ten. Der Betriebs­rat kann die Zustim­mung zu der Ein­stel­lung ver­wei­gern, wenn die nach § 93 BetrVG erfor­der­li­che Aus­schrei­bung des Arbeits­plat­zes im Betrieb unter­blie­ben ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG). Eine Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt vor, wenn Per­so­nen in den Betrieb des Arbeit­ge­bers ein­ge­glie­dert wer­den, um zusam­men mit den dort beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern des­sen arbeits­tech­ni­schen Zweck durch wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit zu ver­wirk­li­chen. Auch inso­weit ist das Rechts­ver­hält­nis, in dem die­se Per­so­nen zum Betriebs­in­ha­ber ste­hen, bedeu­tungs­los. Zu den nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zustim­mungs­pflich­ti­gen Ein­stel­lun­gen gehört daher auch der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern im Ent­lei­her­be­trieb 3.

Gegen die gegen­läu­fi­ge Sicht­wei­se spricht auch der Norm­zweck von § 93 BetrVG.

Die Vor­schrift soll es dem Betriebs­rat im Inter­es­se der von ihm ver­tre­te­nen Beleg­schaft ermög­li­chen, durch die Bekannt­ma­chung der frei­en Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten den inner­be­trieb­li­chen Arbeits­markt zu akti­vie­ren. Die im Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer sol­len die Gele­gen­heit erhal­ten, sich auf die zu beset­zen­den Arbeits­plät­ze zu bewer­ben. Dane­ben soll einer Ver­är­ge­rung der Beleg­schaft über die Her­ein­nah­me Außen­ste­hen­der trotz im Betrieb vor­han­de­ner Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den 4.

Die Ent­schei­dungs­frei­heit des Arbeit­ge­bers

Die Aus­schrei­bungs­pflicht ist nicht davon abhän­gig, ob der Arbeits­platz mit einem Leih­ar­beit­neh­mer besetzt wer­den soll. Die Vor­aus­set­zun­gen für eine teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on von § 93 BetrVG lie­gen nicht vor.

Dies folgt schon dar­aus, dass bei der Ein­stel­lung von betriebs­frem­den Arbeit­neh­mern das mit § 93 BetrVG neben der Akti­vie­rung des inner­be­trieb­li­chen Arbeits­mark­tes ver­folg­te Norm­ziel einer erhöh­ten Trans­pa­renz von betrieb­li­chen Vor­gän­gen unver­än­dert bestehen bleibt. Für die Inter­es­sen der Beleg­schaft ist es ohne Bedeu­tung, ob der Arbeit­ge­ber mit dem ein­zu­stel­len­den Arbeit­neh­mer durch einen Arbeits­ver­trag ver­bun­den ist oder die Beset­zung des Arbeits­plat­zes mit einem Leih­ar­beit­neh­mer erfolgt.

Dane­ben erweist sich die Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin, durch ihre Ent­schei­dung, einen Arbeits­platz mit einem Leih­ar­beit­neh­mer zu beset­zen, sei der Arbeits­platz dem inner­be­trieb­li­chen Stel­len­markt ent­zo­gen, als unzu­tref­fend.

Die Ent­schei­dungs­frei­heit des Arbeit­ge­bers bei der Beset­zung von frei­en Arbeits­plät­zen ist gegen­über bestimm­ten beson­ders geschütz­ten Arbeit­neh­mer­grup­pen ein­ge­schränkt. So gewährt § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX den im Betrieb beschäf­tig­ten schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mern und den ihnen Gleich­ge­stell­ten gegen­über ihren Arbeit­ge­bern Anspruch auf eine Beschäf­ti­gung, bei der sie ihre Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se mög­lichst voll ver­wer­ten und wei­ter­ent­wi­ckeln kön­nen. Kann der schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­mer die bis­her zuge­wie­se­nen Tätig­kei­ten wegen sei­ner Behin­de­rung nicht mehr wahr­neh­men, kann die­ser unter den in § 81 Abs. 4 SGB IX genann­ten Vor­aus­set­zun­gen eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung und, soweit der bis­he­ri­ge Arbeits­ver­trag die­se Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit nicht abdeckt, eine ent­spre­chen­de Ver­trags­än­de­rung ver­lan­gen und durch­set­zen 5. Dies kann zu einem Vor­rang des durch § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX geschütz­ten Arbeit­neh­mers bei der Beset­zung des einem Leih­ar­beit­neh­mer zuge­dach­ten Arbeits­plat­zes füh­ren. Eben­so kann der Arbeit­ge­ber auf­grund der Rück­sicht­nah­me­pflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) gehal­ten sein, Arbeit­neh­mern, die aus in ihrer Per­son lie­gen­den Grün­den nicht mehr im Stan­de sind, die ihnen nach § 106 Satz 1 GewO zuge­wie­se­ne Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, inner­halb des arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rah­mens eine Tätig­keit zu über­tra­gen, zu deren Erbrin­gung sie noch in der Lage sind 6. Daher kann der Arbeit­ge­ber auch inso­weit ver­pflich­tet sein, einen frei­en Arbeits­platz mit einem bereits beschäf­tig­ten leis­tungs­ge­min­der­ten Arbeit­neh­mer zu beset­zen, wenn ihm die Neu­be­stim­mung der aus­zu­üben­den Tätig­keit recht­lich mög­lich und zumut­bar ist. Dane­ben kann die Beset­zungs­ent­schei­dung durch § 9 TzB­fG beschränkt sein. Nach die­ser Vor­schrift hat der Arbeit­ge­ber einen teil­zeit­be­schäf­tig­ten Arbeit­neh­mer, der ihm den Wunsch nach einer Ver­län­ge­rung sei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Arbeits­zeit ange­zeigt hat, bei der Beset­zung eines ent­spre­chen­den frei­en Arbeits­plat­zes unter den in der Vor­schrift benann­ten Maß­ga­ben bei glei­cher Eig­nung bevor­zugt zu berück­sich­ti­gen.

Schließ­lich ver­kennt die Arbeit­ge­be­rin bei ihrer auf ihrem Letzt­ent­schei­dungs­recht beru­hen­den Argu­men­ta­ti­on, dass der Betriebs­rat bei den als Informations‑, Anhörungs‑, Bera­tungs- und Erör­te­rungs­rech­ten aus­ge­stal­te­ten Betei­li­gungs­rech­ten regel­mä­ßig kei­ne Mög­lich­keit hat, die Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers zu ver­hin­dern. Das betrifft etwa das Anhö­rungs­recht beim Kün­di­gungs­aus­spruch (§ 102 Abs. 1 BetrVG) eben­so wie das Bera­tungs­recht im Zusam­men­hang mit einer Betriebs­än­de­rung (§ 111 Satz 1 BetrVG). Dies befreit den Arbeit­ge­ber aber nicht von der Ein­hal­tung des gesetz­lich bestimm­ten Ver­fah­rens. Des­sen Durch­füh­rung ist ein aus dem Demo­kra­tie- und Sozi­al­staats­prin­zip fol­gen­des Recht der Arbeit­neh­mer auf Teil­ha­be an den sie betref­fen­den Ange­le­gen­hei­ten. Der Betriebs­rat soll die Gele­gen­heit erhal­ten, die kol­lek­ti­ven Inter­es­sen der Beleg­schaft gegen­über dem Arbeit­ge­ber gel­tend zu machen. Die von ihm ange­führ­ten Argu­men­te hat der Arbeit­ge­ber in sei­ne Ent­schei­dungs­fin­dung ein­zu­be­zie­hen und bei die­ser ver­ant­wor­tungs­voll zu berück­sich­ti­gen, ohne dass ihm ein bestimm­tes Ergeb­nis vor­ge­ge­ben wird.

Aus­schrei­bungs­pflicht bei nur kurz­zei­ti­ger Beset­zung mit Leih­ar­beit­neh­mern

Ob der Betriebs­rat nach § 93 BetrVG glei­cher­ma­ßen die Aus­schrei­bung von Arbeits­plät­zen ver­lan­gen kann, die nur kurz­zei­tig mit Leih­ar­beit­neh­mern besetzt wer­den sol­len oder auf denen es zu einem vom Ver­lei­her ver­an­lass­ten Aus­tausch von Leih­ar­beit­neh­mern kommt, bedarf ange­sichts des in der Anhö­rung kon­kre­ti­sier­ten Antrags kei­ner Ent­schei­dung.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 1. Febru­ar 2011 – 1 ABR 79/​09

  1. BAG 14.12.2004 – 1 ABR 54/​03, BAGE 113, 102[]
  2. BAG 16.10.2010 – 7 ABR 18/​09, Rn. 17, NZA 2011, 360[]
  3. BAG 23.01.2008 – 1 ABR 74/​06 – Rn. 21 f., BAGE 125, 306[]
  4. BAG 27.07.1993 – 1 ABR 7/​93, AP BetrVG 1972 § 93 Nr. 3 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 115[]
  5. BAG 14.03.2006 – 9 AZR 411/​05, Rn. 18, AP SGB IX § 81 Nr. 11 = EzA SGB IX § 81 Nr. 11[]
  6. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 27, NZA 2010, 1119[]