Leih­ar­beit­neh­mer – das Streik­bre­cher­ver­bot vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat den Antrag einer Arbeit­ge­be­rin abge­lehnt, eine einst­wei­li­ge Anord­nung gegen § 11 Abs. 5 des Geset­zes zur Rege­lung der Arbeit­neh­mer­über­las­sung (Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz – AÜG) in der durch Art. 1 Nr. 7b des Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes und ande­rer Geset­ze vom 21.02.2017 (AÜGua­ÄndG 2017) geän­der­ten Fas­sung1 zu erlas­sen.

Leih­ar­beit­neh­mer – das Streik­bre­cher­ver­bot vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt

§ 11 Abs. 5 Satz 1 AÜG ent­hält in sei­ner neu­en Fas­sung das Ver­bot, Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen und -arbeit­neh­mer ein­zu­set­zen, wenn der Ent­lei­her­be­trieb unmit­tel­bar durch einen Arbeits­kampf betrof­fen ist. Eine Aus­nah­me gilt nach § 11 Abs. 5 Satz 2 AÜG, wenn Leih­ar­beits­kräf­te kei­ne Tätig­kei­ten über­neh­men, die bis­her von Strei­ken­den über­nom­men wur­den. Schon vor der Reform des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes stand Leih­ar­beits­kräf­ten im Fall eines Arbeits­kamp­fes im Betrieb ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht zu (§ 11 Abs. 5 Satz 1 AÜG a.F., heu­te § 11 Abs. 5 Satz 3 AÜG). Nach der ange­grif­fe­nen Rege­lung ist ihr Ein­satz als Streik­bre­cher nun zusätz­lich buß­geld­be­wehrt ver­bo­ten (§ 16 Abs. 1 Nr. 8a, Abs. 2 AÜG). Leih­ar­beits­kräf­te dür­fen also nicht auf mit­tel­bar oder unmit­tel­bar streik­be­trof­fe­nen Arbeits­plät­zen tätig wer­den, wäh­rend der Betrieb unmit­tel­bar von einem Arbeits­kampf betrof­fen ist. Der Gesetz­ge­ber will mit der Rege­lung die Posi­ti­on von Leih­ar­beits­kräf­ten stär­ken und eine miss­bräuch­li­che Ein­wir­kung auf Arbeits­kämp­fe unter­bin­den2.

Die beschwer­de­füh­ren­de Arbeit­ge­be­rin aus der Unter­hal­tungs­in­dus­trie betreibt bun­des­weit Film­thea­ter. Im Jahr 2012 schlos­sen die Arbeit­ge­be­rin und wei­te­re Unter­neh­men der Unter­neh­mens­grup­pe erst­mals Man­tel- und Ent­gelt­fir­men­ta­rif­ver­trä­ge ab, die von der Gewerk­schaft zum Ende des Jah­res 2016 gekün­digt wur­den. Der im Janu­ar 2017 geschlos­se­ne Ent­gelt­ta­rif­ver­trag wur­de sei­tens der Gewerk­schaft frist­ge­mäß zum 28.02.2019 gekün­digt. Wäh­rend der Arbeits­kämp­fe in den Jah­ren 2012 und 2017 setz­te die Arbeit­ge­be­rin auf den streik­be­trof­fe­nen Arbeits­plät­zen Leih­ar­beits­kräf­te ein.

Die Arbeit­ge­be­rin hat Ver­fas­sungs­be­schwer­de erho­ben und die­se sodann mit einem Antrag auf einst­wei­li­ge Anord­nung ver­bun­den. Sie rügt eine Ver­let­zung von Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG. Sie sei von der ange­grif­fe­nen Norm unmit­tel­bar und gegen­wär­tig betrof­fen, da Arbeits­kämp­fe zu erwar­ten sei­en, für die sie dis­po­nie­ren müs­se. Ihr sei kein ande­rer Rechts­weg eröff­net, um sich zumut­bar gegen das Ver­bot in § 11 Abs. 5 AÜG zur Wehr zu set­zen. Die Rege­lung ver­let­ze sie in ihren Grund­rech­ten. Das Ver­bot, auf Arbeits­kampf­maß­nah­men mit dem Ein­satz von Leih­ar­beits­kräf­ten zu reagie­ren, schrän­ke sie in der Wahl der Kampf­mit­tel und damit in der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Betä­ti­gungs­frei­heit als Koali­ti­on in unver­hält­nis­mä­ßi­ger Wei­se ein. Es han­de­le sich um einen Ein­griff in die Unter­neh­mer­frei­heit, der nicht durch das All­ge­mein­wohl gerecht­fer­tigt sei.

Die Arbeit­ge­be­rin hat bean­tragt, den Voll­zug der Rege­lun­gen in Art. 1 Nr. 7b AÜGuaÄndG 2017 sowie § 11 Abs. 5 AÜG bis zu einer Ent­schei­dung über die Ver­fas­sungs­be­schwer­de im Wege des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes aus­zu­set­zen. Dies sei zur Abwehr schwe­rer Nach­tei­le drin­gend gebo­ten. Da der gel­ten­de Tarif­ver­trag gekün­digt sei, müs­se sie zeit­nah mit bun­des­wei­ten Arbeits­kampf­maß­nah­men der Gewerk­schaft rech­nen. Wenn sie auf­grund des Ver­bo­tes in § 11 Abs. 5 AÜG kei­ne Leih­ar­beits­kräf­te ein­set­zen kön­ne, bestün­de die Gefahr einer irrever­si­blen Grund­rechts­ver­let­zung. Sie sei dann gezwun­gen, sich auf­grund der gestör­ten Arbeits­kampf­pa­ri­tät dem Druck des Streiks zu beu­gen. Aus­sper­rung oder Still­le­gung könn­ten des­sen wirt­schaft­li­che Fol­gen nicht abmil­dern, die wie­der­um unvor­her­seh­bar und daher nicht zu bezif­fern sei­en. Jeden­falls sei mit einer Gefähr­dung ihrer Exis­tenz zu rech­nen. Auch die betrof­fe­nen Leih­ar­beits­kräf­te wür­den durch die Rege­lung in ihren Grund­rech­ten ver­letzt. Wer­de die Norm vor­über­ge­hend aus­ge­setzt, ergä­ben sich kei­ne erheb­li­chen Nach­tei­le; die Ver­wirk­li­chung der vom Gesetz­ge­ber ver­folg­ten Zie­le wür­de nur für einen kur­zen Zeit­raum in die Zukunft ver­scho­ben.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat den Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung abge­lehnt, da die Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 BVerfGG nicht vor­lä­gen. Der Eil­an­trag sei jeden­falls unbe­grün­det:

Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Streit­fall einen Zustand durch einst­wei­li­ge Anord­nung vor­läu­fig regeln, wenn dies zur Abwehr schwe­rer Nach­tei­le, zur Ver­hin­de­rung dro­hen­der Gewalt oder aus einem ande­ren wich­ti­gen Grund zum gemei­nen Wohl drin­gend gebo­ten ist. Bei der Ent­schei­dung über die einst­wei­li­ge Anord­nung haben die Grün­de, die für die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des ange­grif­fe­nen Hoheits­ak­tes vor­ge­tra­gen wer­den, grund­sätz­lich außer Betracht zu blei­ben, es sei denn, die in der Haupt­sa­che begehr­te Fest­stel­lung oder der in der Haupt­sa­che gestell­te Antrag erwie­se sich als von vorn­her­ein unzu­läs­sig oder offen­sicht­lich unbe­grün­det. Bei offe­nem Aus­gang des Haupt­sa­che­ver­fah­rens muss das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dann im Rah­men einer Fol­genab­wä­gung die Nach­tei­le abwä­gen, die ein­trä­ten, wenn eine einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge, der Antrag aber in der Haupt­sa­che Erfolg hät­te, gegen­über den Nach­tei­len, die ent­stün­den, wenn die begehr­te einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen wür­de, dem Antrag in der Haupt­sa­che aber der Erfolg zu ver­sa­gen wäre3.

Wegen der meist weit­tra­gen­den Fol­gen, die eine einst­wei­li­ge Anord­nung in einem ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­fah­ren aus­löst, gilt für die Beur­tei­lung der Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 BVerfGG ein stren­ger Maß­stab. Soll der Voll­zug eines Geset­zes aus­ge­setzt wer­den, erhöht sich die­se Hür­de noch, denn das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt darf von sei­ner Befug­nis, den Voll­zug eines Geset­zes aus­zu­set­zen, nur mit größ­ter Zurück­hal­tung Gebrauch machen, weil dies einen erheb­li­chen Ein­griff in die ori­gi­nä­re Zustän­dig­keit des Gesetz­ge­bers dar­stellt. Müs­sen die für eine vor­läu­fi­ge Rege­lung spre­chen­den Grün­de schon im Regel­fall so schwer wie­gen, dass sie den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung unab­ding­bar machen, so müs­sen sie im Fall der begehr­ten Außer­voll­zug­set­zung eines Geset­zes dar­über hin­aus beson­de­res Gewicht haben. Inso­weit ist von ent­schei­den­der Bedeu­tung, ob die Nach­tei­le irrever­si­bel oder nur sehr erschwert revi­dier­bar sind, um das Aus­set­zungs­in­ter­es­se durch­schla­gen zu las­sen4.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist, soweit sie das soge­nann­te "Streik­bre­cher­ver­bot" in § 11 Abs. 5 Satz 1 und 2 AÜG betrifft, weder von vorn­her­ein unzu­läs­sig noch offen­sicht­lich unbe­grün­det. Eine Ver­let­zung der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Koali­ti­ons­frei­heit sowie der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten beruf­li­chen und wirt­schaft­li­chen Betä­ti­gungs­frei­heit der Arbeit­ge­be­rin ist jeden­falls nicht von vorn­her­ein offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen. Die Fra­ge, ob sich soge­nann­te "Außen­sei­ter-Arbeit­ge­ber" in Tarif­aus­ein­an­der­set­zun­gen um Fir­men­ta­rif­ver­trä­ge auf die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Frei­heit in der Wahl der Arbeits­kampf­mit­tel beru­fen kön­nen (hier­zu BAG, Urteil vom 14.08.2018 – 1 AZR 287/​17 34), ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht geklärt. Auch die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen ist umstrit­ten5.

Die dann zur Ent­schei­dung über die einst­wei­li­ge Anord­nung vor­zu­neh­men­de Fol­genab­wä­gung ergibt, dass eine vor­läu­fi­ge Aus­set­zung des Voll­zugs der ange­grif­fe­nen Vor­schrift nicht gebo­ten ist. Es kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Grün­de, die für den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung spre­chen, dem Inter­es­se des Gesetz­ge­bers an der Fort­gel­tung der Norm ein­deu­tig über­wie­gen.

Ohne den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung blie­be § 11 Abs. 5 AÜG bis zur abschlie­ßen­den Ent­schei­dung über die Ver­fas­sungs­be­schwer­de anwend­bar. Der Arbeit­ge­be­rin wäre es dann, falls ihre Ver­fas­sungs­be­schwer­de Erfolg hat, zu Unrecht zeit­wei­lig ver­wehrt, wäh­rend eines Streiks Leih­ar­beits­kräf­te auf unmit­tel­bar streik­be­trof­fe­nen Arbeits­plät­zen ein­zu­set­zen.

Ergin­ge die bean­trag­te einst­wei­li­ge Anord­nung und erwie­se sich das ange­grif­fe­ne Gesetz spä­ter als ver­fas­sungs­ge­mäß, so wür­de damit im Fall von Arbeits­kämp­fen bei der Arbeit­ge­be­rin und dar­über hin­aus für die­sen Zeit­raum ver­hin­dert, dass der vom Gesetz­ge­ber bezweck­te Schutz von Leih­ar­beits­kräf­ten und die ange­streb­te Arbeits­kampf­pa­ri­tät erreicht wür­den.

Es sind kei­ne Nach­tei­le der Arbeit­ge­be­rin von so gro­ßem Gewicht erkenn­bar, dass sie den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung den­noch recht­fer­ti­gen könn­ten. Es ist nicht dar­ge­legt, dass es nach Been­di­gung des aktu­el­len Tarif­ver­trags mit hin­rei­chend hoher Wahr­schein­lich­keit zu einem Arbeits­kampf mit Arbeits­nie­der­le­gun­gen kommt. Zudem ist nicht ersicht­lich, war­um es der Arbeit­ge­be­rin nicht mög­lich sein soll­te, im Fal­le einer Arbeits­nie­der­le­gung den Betrieb ohne den Ein­satz von Leih­ar­beits­kräf­ten fort­zu­füh­ren. Sie hat die Mög­lich­keit, eige­ne arbeits­wil­li­ge Arbeits­kräf­te oder zu die­sem Zweck befris­tet ein­ge­stell­te Kräf­te oder aber Dritt­per­so­nal im Rah­men eines Werk­ver­trags mit ande­ren Unter­neh­men ("Out­sour­cing") ein­zu­set­zen. Selbst wenn dies nicht gelän­ge, ist nicht erkenn­bar, dass der­art schwe­re oder gar exis­tenz­ge­fähr­den­de wirt­schaft­li­che Nach­tei­le ein­tre­ten wür­den, die eine Aus­set­zung eines Geset­zes recht­fer­tig­ten. Die Arbeit­ge­be­rin bezieht sich selbst auf unvor­her­seh­ba­re und nicht zu bezif­fern­de Fol­gen. Soweit sie vor­trägt, die wirt­schaft­li­chen Fol­gen eines Streiks sei­en nicht mit dem Mit­tel der Abwehr­aus­sper­rung oder der sus­pen­die­ren­den Betriebs­still­le­gung abzu­mil­dern, feh­len kon­kre­te Aus­füh­run­gen zum Aus­maß und zur Irrever­si­bi­li­tät der Nach­tei­le des Ein­sat­zes die­ser Instru­men­te im Arbeits­kampf.

Auch die von der Arbeit­ge­be­rin ange­führ­ten Nach­tei­le für die betrof­fe­nen Leih­ar­beits­kräf­te kön­nen eine einst­wei­li­ge Anord­nung nicht tra­gen. Im Fall der Fort­gel­tung von § 11 Abs. 5 AÜG wären Ein­sät­ze als "Streik­bre­cher" ver­bo­ten. Dies wirkt sich jedoch nicht unmit­tel­bar auf das Leih­ar­beits­ver­hält­nis zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beits­kraft aus. Es ist auch nicht vor­ge­tra­gen, dass die ange­grif­fe­ne Rege­lung Arbeits­plät­ze in der Leih­ar­beits­bran­che ernst­haft gefähr­den wür­de.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 12. Febru­ar 2019 – 1 BvR 842/​17

  1. BGBl I S. 258 []
  2. BT-Drs. 18/​9232, S. 27 f. []
  3. vgl. BVerfGE 64, 67, 69; 134, 135, 137 Rn. 3; 140, 211, 218 f. Rn. 12; stRspr []
  4. vgl. BVerfGE 140, 211, 219 f. Rn. 13 m.w.N. []
  5. kri­tisch Aszmons/​Homborg/​Gerum, DB 2017, S. 726, 729; Bauer/​Haußmann, NZA 2016, S. 803, 804 f.; Boem­ke, ZfA 2017, S. 1, 3 ff.; Henssler, RdA 2016, S. 18, 24; Fran­ke, in: Assis­ten­ten­ta­gung im Arbeits­recht 2017, S. 143, 158 f.; Lemb­ke, NZA 2017, S. 1, 11; Motz, in: Beck­OK ArbR, 50. Ed., § 11 AÜG, Rn. 41; Schü­ren, in: Schüren/​Hamann, Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz, 5. Aufl.2018, § 11 AÜG Rn. 172 ff.; Wank, in: ErfK, 19. Aufl.2019, § 11 AÜG Rn. 21; anders Becker­le, in: Assis­ten­ten­ta­gung im Arbeits­recht 2017, S. 121, 126 f.; Dei­nert, RdA 2017, S. 65, 78; Klein/​Leist, SR 2017, S. 31, 33 ff. []