Leih­ar­beit­neh­mer und das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht wegen Streik­bruchs

Das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des § 11 Abs. 5 AÜG schützt nur vor einem Ein­satz beim bestreik­ten Ent­lei­her, nicht vor einem Ein­satz beim nicht bestreik­ten Ver­lei­her. Über­nimmt ein Dritt­un­ter­neh­men (hier der Ver­lei­her) vom bestreik­ten Unter­neh­men (hier der Ent­lei­her) die bestreik­te Produktion/​Dienst­leis­tung, kann der Arbeit­neh­mer des streik­bre­chen­den Dritt­un­ter­neh­mens die Arbeits­leis­tung nach den Grund­sät­zen, wie sie bei "direk­ter Streikar­beit" gel­ten, ver­wei­gern.

Leih­ar­beit­neh­mer und das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht wegen Streik­bruchs

Der Leih­ar­beit­neh­mer kann eine Leis­tungs­ver­wei­ge­rung in die­sem Fal­le zwar nicht über § 11 Abs. 5 AÜG begrün­den. Denn aus­weis­lich des ein­deu­ti­gen Wort­lauts der Norm ist ein Leih­ar­beit­neh­mer ledig­lich nicht ver­pflich­tet, bei einem von einem Arbeits­kampf unmit­tel­bar betrof­fe­nen Ent­lei­her tätig zu wer­den. Das heißt, der Arbeit­neh­mer kann durch­aus bei ande­ren, nicht vom Streik betrof­fe­nen Ent­lei­hern ein­ge­setzt wer­den 1. Dies muss auch für Tätig­kei­ten für einen nicht vom Streik betrof­fe­nen Ver­lei­her selbst gel­ten.

Jedoch ist zu berück­sich­ti­gen, dass Arbeit­neh­mer nicht gegen ihren Wil­len zu einer soge­nann­ten "direk­ten Streikar­beit", bzw. Streik­bruch­ar­beit her­an­ge­zo­gen wer­den dür­fen. Denn es ist einem Arbeit­neh­mer unzu­mut­bar, sich gegen­über strei­ken­den Kol­le­gen unso­li­da­risch zu ver­hal­ten und die­sen in den Rücken zu fal­len 2. Die Her­an­zie­hung zur Streik­bruch­ar­beit ist kei­ne zuläs­si­ge Arbeits­kampf­maß­nah­me des Arbeit­ge­bers son­dern eine unlau­te­re Unter­lau­fungs­stra­te­gie. Denn das Vor­ge­hen, Mit­ar­bei­ter zu Streik­bruch­ar­beit her­an­zu­zie­hen, zielt im Kern gegen die Koali­ti­ons­frei­heit und die Gewerk­schaf­ten. Streik­bruch dient dazu, den Streik unwirk­sam zu machen und der Gewerk­schaft die­ses Mit­tel aus der Hand zu schla­gen oder den Gebrauch des Frei­heits­rechts zu erschwe­ren – ähn­lich wie bei einer Aus­sper­rung 3. Durch eine Her­an­zie­hung zu "direk­ter Streikar­beit" wer­den die Aus­sich­ten eines Streiks unmit­tel­bar beein­träch­tigt, die den in den Krei­sen der Arbeit­neh­mer mit Recht herr­schen­den Anschau­un­gen wider­spricht, wie auch umge­kehrt die Arbeit­ge­ber eine Ver­let­zung der Soli­da­ri­tät in ihrem Bereich als unge­recht­fer­tigt und anstö­ßig emp­fin­den wür­den 4.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten jedoch nicht nur dann, wenn der vom Streik betrof­fe­ne Arbeit­ge­ber eige­ne nicht vom Streik betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer zur Streikar­beit auf­for­dert. Viel­mehr müs­sen die­se Grund­sät­ze auch dann gel­ten, wenn Dritt­un­ter­neh­men ihren Arbeit­neh­mern eine sol­che Streikar­beit zuwei­sen. Denn über­nimmt ein Arbeit­ge­ber als Dritt­un­ter­neh­men von einem bestreik­ten Unter­neh­men die bestreik­te Produktion/​Dienstleistung, um dem Streik in einem ande­ren Unter­neh­men die Wir­kung zu neh­men, greift er auf Sei­te des bestreik­ten Arbeit­ge­bers aktiv in den Arbeits­kampf ein. Die Arbeit­neh­mer des "streik­bre­chen­den" Dritt­un­ter­neh­mens kön­nen sich dann nach den Grund­sät­zen unzu­mut­ba­rer Streikar­beit wei­gern, die ent­spre­chen­de Tätig­keit zu ver­rich­ten 5.

Aus den Wer­tun­gen des § 11 Abs. 5 AÜG sowie des § 36 Abs. 3 SGB III, wonach auch die Agen­tur für Arbeit kei­ne Arbeit­neh­mer in unmit­tel­bar streik­be­trof­fe­ne Berei­che ver­mit­teln darf, ist zu ent­neh­men, dass streik­bre­chen­de Direk­ti­ons­rechts­maß­nah­men nicht mehr bil­li­gem Ermes­sen ent­spre­chen gem. § 106 GewO 6.

Wird jedoch die Recht­spre­chung zur Unzu­mut­bar­keit direk­ter Streikar­beit abge­lei­tet aus den Wer­tun­gen des § 11 Abs. 5 AÜG und des § 36 Abs. 3 SGB III, und kommt es auch im Anwen­dungs­be­reich die­ser Nor­men nicht dar­auf an, ob es sich um einen recht­mä­ßi­gen Streik han­delt 7, so kann es auch bei einer Arbeits­ver­wei­ge­rung wegen Direk­ti­ons­rechts­über­schrei­tung bei Anord­nung direk­ter Streikar­beit nicht dar­auf ankom­men, ob der Streik recht­mä­ßig war.

Wen­det man die­se Grund­sät­ze auf den vor­lie­gen­den Fall an, so ist fest­zu­stel­len, dass der Arbeit­neh­mer auf den­sel­ben Arbeits­platz hät­te ein­ge­setzt wer­den sol­len, den die S.M. streik­be­dingt nicht hat beset­zen kön­nen, weil der Arbeit­neh­mer zu Recht gem. § 11 Abs. 5 AÜG ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht aus­ge­übt hat. Der Arbeit­neh­mer hät­te die­sel­be Tätig­keit mit den­sel­ben Betriebs­mit­teln nach den­sel­ben Ein­satz­plä­nen und nach Dis­po­si­ti­on der­sel­ben Wei­sungs­ge­ber erfül­len soll wie zuvor unter der Herr­schafts­macht der bestreik­ten S.M., nur eben für einen Tag "unter der Flag­ge" der Beklag­ten. Dass hier­mit das Streik­ziel der Gewerk­schaft hat tope­diert wer­den sol­len und zu Guns­ten der S.M. in den Arbeits­kampf hat ein­ge­grif­fen wer­den sol­len, ist offen­sicht­lich. Die Beklag­te räumt schließ­lich auch selbst ein, dass ihr Ziel die Auf­recht­erhal­tung des (bestreik­ten) Nah­ver­kehrs von U./N.. war.

Es kann des­halb dahin­ste­hen, ob der Arbeit­neh­mer auch über § 275 Abs. 3 BGB berech­tigt gewe­sen wäre, die Leis­tung zu ver­wei­gern.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 31. Juli 2013 – 4 Sa 18/​13

  1. Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 11 Rn. 125[]
  2. BAG 25.07.1957 – 1 AZR 194/​56, AP BGB § 615 Betriebs­ri­si­ko Nr. 3; Berg/​Kocher/​Platow/​Schoof/​Schumann Tarif­ver­trags­ge­setz und Arbeits­kampf­recht 4. Aufl. Teil 3 Arbeits­kampf­recht Rn. 305, 306, 506, 507; Däub­ler Arbeits­kampf­recht 3. Aufl. § 19 Rn. 68; Kis­sel Arbeits­kampf­recht § 42 Rn. 91; Otto Arbeits­kampf­recht und Schlich­tungs­recht § 12 Rn. 32[]
  3. Berg/​Kocher/​Platow/​Schoof/​Schumann Tarif­ver­trags­ge­setz und Arbeits­kampf­recht 4. Aufl. Teil 3 Arbeits­kampf­recht Rn. 306[]
  4. BAG 25.07.1957 aaO.[]
  5. Däub­ler Arbeits­kampf­recht 3. Aufl. § 19 Rn. 67, 69; Berg/​Kocher/​Platow/​Schoof/​Schumann Tarif­ver­trags­ge­setz und Arbeits­kampf­recht 4. Aufl. Teil 3 Arbeits­kampf­recht Rn. 506[]
  6. Däub­ler Arbeits­kampf­recht 3. Aufl. § 19 Rn. 66[]
  7. Thü­s­ing AÜG 3. Aufl. § 11 Rn. 51; Mutsch­ler/­Schmidt-DeCa­lu­we/­Co­se­riu SGB III 5. Aufl. Rn. 45[]