Leih­ar­beit­neh­mer und die Betriebs­rats­wahl im Ent­lei­her­be­trieb

Leih­ar­beit­neh­mer sind bei der für die Grö­ße des Betriebs­rats maß­geb­li­chen Anzahl der Arbeit­neh­mer eines Betriebs grund­sätz­lich zu berück­sich­ti­gen.

Leih­ar­beit­neh­mer und die Betriebs­rats­wahl im Ent­lei­her­be­trieb

Nach § 9 Satz 1 BetrVG rich­tet sich die Zahl der Mit­glie­der des Betriebs­rats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer. Bei 5 bis 100 Arbeit­neh­mern kommt es dar­über hin­aus auch auf die Wahl­be­rech­ti­gung an. Ab 101 Arbeit­neh­mern nennt das Gesetz die­se Vor­aus­set­zung nicht mehr. In Betrie­ben mit in der Regel 701 bis 1000 Arbeit­neh­mern besteht der Betriebs­rat aus 13 Mit­glie­dern, in Betrie­ben mit in der Regel 1001 bis 1500 Arbeit­neh­mern aus 15 Mit­glie­dern.

Wie jetzt das Bun­des­ar­beits­ge­richt unter Auf­ga­be sei­ner frü­he­ren Recht­spre­chung ent­schie­den hat, zäh­len in der Regel beschäf­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer bei den Schwel­len­wer­ten des § 9 BetrVG im Ent­lei­her­be­trieb mit. Das ergibt für das Bun­des­ar­beits­ge­richt die ins­be­son­de­re an Sinn und Zweck der Schwel­len­wer­te ori­en­tier­te Aus­le­gung des Geset­zes. Jeden­falls bei einer Betriebs­grö­ße von mehr als 100 Arbeit­neh­mern kommt es auch nicht auf die Wahl­be­rech­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer an.

Anders als in den Vor­in­stan­zen vor dem Arbeits­ge­richt und dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg 1 hat­te daher beim Bun­des­ar­beits­ge­richt die Anfech­tung einer Betriebs­rats­wahl durch 14 Arbeit­neh­mer Erfolg. In ihrem Betrieb waren zum Zeit­punkt der ange­foch­te­nen Wahl neben 879 Stamm­ar­beit­neh­mern regel­mä­ßig 292 Leih­ar­beit­neh­mer beschäf­tigt. Der Wahl­vor­stand hat­te die Leih­ar­beit­neh­mer bei der Wahl nicht berück­sich­tigt und einen 13-köp­fi­gen Betriebs­rat wäh­len las­sen. Unter Ein­be­zie­hung der Leih­ar­beit­neh­mer wäre dage­gen ein 15-köp­fi­ger Betriebs­rat zu wäh­len gewe­sen.

Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebs­rats­wahl ange­foch­ten wer­den, wenn gegen wesent­li­che Vor­schrif­ten über das Wahl­recht, die Wähl­bar­keit oder das Wahl­ver­fah­ren ver­sto­ßen wur­de und eine Berich­ti­gung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Ver­stoß das Wahl­er­geb­nis nicht geän­dert oder beein­flusst wer­den konn­te. § 9 Satz 1 BetrVG ist eine wesent­li­che Vor­schrift des Wahl­ver­fah­rens. Danach rich­tet sich die Zahl der Mit­glie­der des Betriebs­rats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer. In Betrie­ben mit in der Regel 701 bis 1000 Arbeit­neh­mern besteht der Betriebs­rat aus 13 Mit­glie­dern, in Betrie­ben mit in der Regel 1001 bis 1500 Arbeit­neh­mern aus 15 Mit­glie­dern. Hier­ge­gen wur­de durch die Wahl eines 13-köp­fi­gen Betriebs­rats ver­sto­ßen.

Aller­dings befin­det sich die Beur­tei­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg 2, Leih­ar­beit­neh­mer sei­en gene­rell nicht als Arbeit­neh­mer des Betriebs iSd. § 9 Satz 1 BetrVG anzu­se­hen, im Ein­klang mit der bis­he­ri­gen Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung. Nach § 9 BetrVG in der bis zum 27.07.2001 gel­ten­den Fas­sung wur­den für die Anzahl zu wäh­len­der Betriebs­rats­mit­glie­der nur betriebs­an­ge­hö­ri­ge Arbeit­neh­mer berück­sich­tigt 3. Für § 9 BetrVG idF des Geset­zes zur Reform des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes vom 23.07.2001 4 galt nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung nichts ande­res. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt für gewerbs­mä­ßi­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung am 16.04.2003 5 und für nicht gewerbs­mä­ßi­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung am 10.03.2004 6 ent­schie­den.

Im Schrift­tum hat die Recht­spre­chung ein unein­heit­li­ches Echo gefun­den. Ein erheb­li­cher Teil der Autoren hat sich der Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ange­schlos­sen 7. Ein ande­rer Teil des Schrift­tums will Leih­ar­beit­neh­mer bei den Schwel­len­wer­ten der §§ 9, 38 BetrVG berück­sich­ti­gen 8. Dif­fe­ren­zie­rend wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, Leih­ar­beit­neh­mer soll­ten dann zäh­len, wenn sie im Ent­lei­her­be­trieb auf dau­er­haft oder auf regel­mä­ßig besetz­ten Arbeits­plät­zen zum Ein­satz kom­men 9.

Nach­dem das Bun­des­ar­beits­ge­richt die zum betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griff ent­wi­ckel­te sog. "Zwei-Kom­po­nen­ten-Leh­re" für die Fäl­le des dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­sat­zes auf­ge­ge­ben hat 10, hält er auch an sei­ner Recht­spre­chung, Leih­ar­beit­neh­mer sei­en im Rah­men von § 9 Satz 1 BetrVG nicht zu berück­sich­ti­gen, nicht wei­ter fest. Bei einer ins­be­son­de­re am Sinn und Zweck der Schwel­len­wer­te in § 9 BetrVG ori­en­tier­ten Aus­le­gung des Geset­zes sind die in der Regel beschäf­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer mit­zu­zäh­len. In Betrie­ben mit bis zu 51 Arbeit­neh­mern kommt es zusätz­lich auf die Wahl­be­rech­ti­gung der Arbeit­neh­mer an. Für Betrie­be mit in der Regel mehr als 51 Arbeit­neh­mern sieht das Gesetz die­se Vor­aus­set­zung nicht mehr vor.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und all­ge­mei­ner Auf­fas­sung im Schrift­tum geht das Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom all­ge­mei­nen Arbeit­neh­mer­be­griff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erwei­tert sowie ein­schränkt. Danach ist Arbeit­neh­mer, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist 11. Das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen einem Arbeit­neh­mer und dem Inha­ber eines Betriebs genügt aller­dings nicht in jedem Fall, um die Beur­tei­lung zu recht­fer­ti­gen, der Arbeit­neh­mer sei auch im betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Sinn Arbeit­neh­mer "des Betriebs". Erfor­der­lich ist hier­zu viel­mehr die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zuord­nung des Arbeit­neh­mers zu einem bestimm­ten Betrieb. Die­se setzt regel­mä­ßig vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer in die Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on des Arbeit­ge­bers ein­ge­glie­dert ist 12. Die­se sog. "Zwei-Kom­po­nen­ten-Leh­re", nach der zu den kon­sti­tu­ti­ven Merk­ma­len der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit einer­seits ein Arbeits­ver­hält­nis zum Betriebs­in­ha­ber, ande­rer­seits die tat­säch­li­che Ein­glie­de­rung in des­sen Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on gehört 13, wird regel­mä­ßig ohne Wei­te­res der "Nor­mal­fall-Gestal­tung" gerecht, "die dadurch gekenn­zeich­net ist, dass ein Arbeit­neh­mer auf­grund eines wirk­sa­men Arbeits­ver­trags in der ein­zi­gen Betriebs­stät­te sei­nes Arbeit­ge­bers unselb­stän­di­ge, fremd­be­stimm­te Arbeit tat­säch­lich leis­tet" 14. Schwie­rig­kei­ten ent­ste­hen aber bei aty­pi­schen Fall­ge­stal­tun­gen, ins­be­son­de­re beim sog. "dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz", also beim Arbeits­ein­satz von Arbeit­neh­mern in Dritt­be­trie­ben 15. Hier führt die rei­ne "Zwei-Kom­po­nen­ten-Leh­re" nicht zu sach­ge­rech­ten Ergeb­nis­sen. Ihre unein­ge­schränk­te Anwen­dung hät­te viel­mehr zur Fol­ge, dass der Arbeit­neh­mer einer­seits dem Betrieb sei­nes Ver­trags­ar­beit­ge­bers man­gels Ein­glie­de­rung nicht zuge­ord­net wer­den könn­te, wäh­rend es ande­rer­seits zum Betriebs­ar­beit­ge­ber an einem arbeits­ver­trag­li­chen Band fehlt. In der­ar­ti­gen Fäl­len der auf­ge­spal­te­nen Arbeit­ge­ber­stel­lung bedarf es daher einer dif­fe­ren­zier­ten Beur­tei­lung der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Zuord­nung von Arbeit­neh­mern 16. Die­se hat zum einen zu beach­ten, dass der Gesetz­ge­ber die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Behand­lung des dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­sat­zes bereits zu einem nicht unbe­trächt­li­chen Umfang teils im Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz, teils in ande­ren Geset­zen gere­gelt hat 17. Zum ande­ren gilt es zu berück­sich­ti­gen, dass im Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz in ganz unter­schied­li­chem Zusam­men­hang auf "den" Arbeit­neh­mer abge­stellt wird 18. Daher sind beim dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz und einer auf­ge­spal­te­nen Arbeit­ge­ber­stel­lung dif­fe­ren­zie­ren­de Lösun­gen gebo­ten, die zum einen die aus­drück­lich nor­mier­ten (spezial-)gesetzlichen Kon­zep­te, zum ande­ren aber auch die Funk­ti­on des Arbeit­neh­mer­be­griffs im jewei­li­gen betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Zusam­men­hang ange­mes­sen berück­sich­ti­gen 19.

Aus­ge­hend von die­sem ver­än­der­ten Ver­ständ­nis ist der Arbeit­neh­mer­be­griff der "Zwei-Kom­po­nen­ten-Leh­re" nicht geeig­net für die Beant­wor­tung der Fra­ge, ob im Betrieb beschäf­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer als Arbeit­neh­mer im Sin­ne von § 9 BetrVG anzu­se­hen sind. Da es inso­weit auch an einer aus­drück­li­chen gesetz­li­chen Rege­lung fehlt, kommt es ent­schei­dend dar­auf an, wel­che Funk­ti­on dem Arbeit­neh­mer­be­griff in § 9 BetrVG zukommt.

Der rei­ne Wort­laut der Vor­schrift ist inso­weit nicht wei­ter­füh­rend.

Der sys­te­ma­ti­sche Kon­text der Bestim­mung spricht ins­ge­samt eher dafür, Leih­ar­beit­neh­mer im Ein­satz­be­trieb bei der Anwen­dung von § 9 BetrVG zu berück­sich­ti­gen.

Aller­dings folgt aus § 14 Abs. 1 AÜG, dass Leih­ar­beit­neh­mer wäh­rend der Zeit ihrer Arbeits­leis­tung bei einem Ent­lei­her wei­ter dem ent­sen­den­den Betrieb des Ver­lei­hers ange­hö­ren. Dies gebie­tet aber nicht den Schluss, Leih­ar­beit­neh­mer könn­ten im Ent­lei­her­be­trieb bei den Schwel­len­wer­ten kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den. Dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang von Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz und Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz lässt sich nicht ent­neh­men, Leih­ar­beit­neh­mer dürf­ten hin­sicht­lich der Grö­ße des Betriebs­rats nur bei einem der bei­den Arbeit­ge­ber berück­sich­tigt wer­den. Die Situa­ti­on der Leih­ar­beit­neh­mer ist viel­mehr gera­de durch die Auf­spal­tung der Arbeit­ge­ber­stel­lung gekenn­zeich­net.

Für eine Berück­sich­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer im Rah­men von § 9 Satz 1 BetrVG spricht der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang zu § 7 Satz 2 BetrVG 20. Nach die­ser durch das Gesetz zur Reform des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes vom 23.07.2001 4 neu ein­ge­füg­ten Bestim­mung sind Arbeit­neh­mer eines ande­ren Arbeit­ge­bers, die zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wer­den, wahl­be­rech­tigt, wenn sie län­ger als drei Mona­te ein­ge­setzt wer­den. In der Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf heißt es dazu, § 7 Satz 2 BetrVG erken­ne für bestimm­te Fäl­le die Zuge­hö­rig­keit der Leih­ar­beit­neh­mer zum Ein­satz­be­trieb an, um der Ero­si­on der Stamm­be­leg­schaft durch den Ein­satz von Arbeit­neh­mern ande­rer Arbeit­ge­ber ent­ge­gen­zu­wir­ken 21. Dabei steht dem über­las­se­nen Arbeit­neh­mer, der län­ger als drei Mona­te ein­ge­setzt wird, das akti­ve Wahl­recht zum Betriebs­rat nach der Geset­zes­be­grün­dung bereits ab dem ers­ten Arbeits­tag im Ein­satz­be­trieb zu; sein Wahl­recht im Stamm­be­trieb bleibt unbe­rührt 21. § 9 Satz 1 BetrVG stellt für Betrie­be mit bis zu 51 Arbeit­neh­mern eben­falls auf deren Wahl­be­rech­ti­gung ab. Daher erschie­ne es wenig kon­sis­tent, die Leih­ar­beit­neh­mer zwar nach § 7 Satz 2 BetrVG als im Ein­satz­be­trieb wahl­be­rech­tigt zu behan­deln, sie aber nicht als "wahl­be­rech­tig­te Arbeit­neh­mer" iSv. § 9 Satz 1 BetrVG anzu­se­hen. Dass der Gesetz­ge­ber in § 9 Satz 1 BetrVG nur in Betrie­ben mit bis zu 51 Arbeit­neh­mern die Wahl­be­rech­ti­gung ver­langt und dar­über auf die­ses Erfor­der­nis ver­zich­tet, hebt den sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang zwi­schen § 7 Satz 2 BetrVG und § 9 Satz 1 BetrVG nicht auf.

Für die Berück­sich­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer spre­chen ent­schei­dend Sinn und Zweck der Schwel­len­wer­te in § 9 Satz 1 BetrVG.

Durch die in die­ser Vor­schrift vor­ge­se­he­ne Staf­fe­lung soll sicher­ge­stellt wer­den, dass die Zahl der Betriebs­rats­mit­glie­der in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zur Zahl der betriebs­an­ge­hö­ri­gen Arbeit­neh­mer steht, deren Inter­es­sen und Rech­te der Betriebs­rat zu wah­ren hat 22. Die in den Orga­ni­sa­ti­ons­vor­ga­ben gere­gel­te Abhän­gig­keit der Betriebs­rats­grö­ße von der Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer trägt dem Umstand Rech­nung, dass hier­von der Tätig­keits­auf­wand des Betriebs­rats maß­geb­lich bestimmt wird. Je mehr Arbeit im Betriebs­rat anfällt, des­to mehr Mit­glie­der soll er haben. Eine ange­mes­se­ne Inter­es­sen­ver­tre­tung ist dann gefähr­det, wenn die Zahl der regel­mä­ßig im Betrieb beschäf­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer deut­lich steigt, ohne dass dies bei der Betriebs­rats­grö­ße Berück­sich­ti­gung fin­det 23.

Der Umfang der Betriebs­rats­ar­beit wird durch die im Betrieb regel­mä­ßig täti­gen Leih­ar­beit­neh­mer auch bei einer nur par­ti­el­len Ver­tre­tung in erheb­li­chem Umfang beein­flusst. Dies allein hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aller­dings bis­lang für eine Berück­sich­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer im Rah­men von § 9 Satz 1 BetrVG nicht als aus­rei­chend ange­se­hen 24. Nach erneu­ter Prü­fung hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt hier­an nicht fest. Die Zunah­me an Betriebs­rats­auf­ga­ben, die mit der Beschäf­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern ver­bun­den ist, ist so erheb­lich, dass ihr durch eine ent­spre­chen­de Betriebs­rats­grö­ße Rech­nung zu tra­gen ist. Für den Betriebs­rat erge­ben sich durch die im Betrieb beschäf­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer sowohl in Mit­be­stim­mungs­an­ge­le­gen­hei­ten als auch dar­über hin­aus in beträcht­li­chem Umfang Auf­ga­ben und Pflich­ten.

So erstreckt sich die Mit­be­stim­mung in sozia­len Ange­le­gen­hei­ten nach § 87 BetrVG in erheb­li­chem Maße auch auf Leih­ar­beit­neh­mer. Inso­weit kann bei­spiel­haft ver­wie­sen wer­den auf die Mit­be­stim­mungs­rech­te zu Fra­gen der Ord­nung des Betriebs (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG), zur Lage der Arbeits­zeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) 25, zur Ein­füh­rung und Anwen­dung von Ein­rich­tun­gen zur Ver­hal­tens- und Leis­tungs­kon­trol­le (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG), zu Rege­lun­gen zur Ver­hü­tung von Arbeits­un­fäl­len und Berufs­krank­hei­ten sowie über den Gesund­heits­schutz (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) und zu Grund­sät­zen der Grup­pen­ar­beit (§ 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG). Die­se Mit­be­stim­mungs­rech­te betref­fen Leih­ar­beit­neh­mer in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se wie die Stamm­be­leg­schaft.

Im Rah­men der per­so­nel­len Mit­be­stim­mung ist der Betriebs­rat bei Ein­stel­lun­gen und Ver­set­zun­gen von über­las­se­nen Arbeit­neh­mern zu betei­li­gen 26. Erfol­gen nach­ein­an­der meh­re­re – noch so kur­ze – befris­te­te Ein­sät­ze, ist jeder von ihnen nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 1 BetrVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig. Eben­so wenig wie Dau­er und zeit­li­cher Umfang des Leih­ar­beit­neh­mer­ein­sat­zes das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb redu­zie­ren, ist es bei einem blo­ßen per­so­nel­len Wech­sel des ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mers ein­ge­schränkt. Dies gilt selbst dann, wenn nach den Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen dem ent­lei­hen­den Arbeit­ge­ber und dem Ver­lei­her die Ent­schei­dung über die kon­kret-per­so­nen­be­zo­ge­ne Aus­wahl der auf Anfor­de­rung des Arbeit­ge­bers zum Ein­satz kom­men­den Leih­ar­beit­neh­mer nach einer ent­spre­chen­den Rah­men­ver­ein­ba­rung allein beim Ver­lei­her liegt 27. Die bei Leih­ar­beit­neh­mern typi­scher­wei­se häu­fi­ge­re Fluk­tua­ti­on ist für den Betriebs­rat hier­nach im Bereich der per­so­nel­len Mit­be­stim­mung sogar eher mit mehr Arbeit ver­bun­den als bei der Stamm­be­leg­schaft.

Auch über die Mit­be­stim­mung hin­aus ist der Betriebs­rat in erheb­li­chem Umfang für die Leih­ar­beit­neh­mer und deren Ange­le­gen­hei­ten zustän­dig. So sind über­las­se­ne Arbeit­neh­mer nach § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG berech­tigt, im Ent­lei­her­be­trieb die Sprech­stun­den der Arbeit­neh­mer­ver­tre­tun­gen auf­zu­su­chen und an den Betriebs- und Jugend­ver­samm­lun­gen teil­zu­neh­men. Fer­ner gel­ten für sie nach § 14 Abs. 2 Satz 3 AÜG im Ent­lei­her­be­trieb die §§ 81, 82 Abs. 1 und die §§ 84 bis 86 BetrVG. Danach haben auch Leih­ar­beit­neh­mer das Recht, mit Hil­fe des Betriebs­rats des Ent­lei­her­be­triebs eine indi­vi­du­el­le Beschwer­de bei den zustän­di­gen Stel­len im Ent­lei­her­be­trieb zu füh­ren, indem sie nach § 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ein Mit­glied des Betriebs­rats zur Unter­stüt­zung oder Ver­mitt­lung hin­zu­zie­hen. § 85 BetrVG sieht vor, dass der Betriebs­rat Beschwer­den von Arbeit­neh­mern ent­ge­gen­nimmt und, falls er sie für berech­tigt erach­tet, beim Arbeit­ge­ber auf Abhil­fe hin­wirkt.

Soweit die Erhö­hung der Anzahl der zu wäh­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der durch das Gesetz zur Reform des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes mit der Auf­ga­ben­er­wei­te­rung begrün­det wur­de, die sich im Zusam­men­hang mit der Ein­füh­rung und Anwen­dung neu­er Tech­ni­ken, moder­ner Pro­duk­ti­ons- und Arbeits­me­tho­den, Qua­li­fi­zie­rung, Beschäf­ti­gungs­si­che­rung sowie Arbeits- und Umwelt­schutz erge­ben habe 28, steht dies der Berück­sich­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer im Rah­men von § 9 BetrVG nicht ent­ge­gen 20. Der Arbeits­an­fall durch die Erwei­te­rung der Mit­be­stim­mung ist nicht nur hin­sicht­lich der Stamm­ar­beits­kräf­te, son­dern in beträcht­li­cher Wei­se auch hin­sicht­lich der Leih­ar­beit­neh­mer gestie­gen. Leih­ar­beit­neh­mer sind auch nicht etwa eine regel­mä­ßig nur klei­ne und bei typi­sie­ren­der Betrach­tung zu ver­nach­läs­si­gen­de Grup­pe, son­dern bil­den des Öfte­ren einen quan­ti­ta­tiv erheb­li­chen, bis­wei­len sogar den über­wie­gen­den Teil der Beleg­schaft 29.

Hier­nach waren ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg die im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin regel­mä­ßig beschäf­tig­ten 292 Leih­ar­beit­neh­mer bei der für die Betriebs­rats­grö­ße maß­geb­li­chen Arbeit­neh­mer­zahl nach § 9 Satz 1 BetrVG zu berück­sich­ti­gen. Anhalts­punk­te dafür, dass es sich bei der Beschäf­ti­gung der nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts "regel­mä­ßig" 292 Leih­ar­beit­neh­mer um eine nur zum Zeit­punkt der Wahl vor­lie­gen­de Aus­nah­me­si­tua­ti­on gehan­delt habe 30, sind weder behaup­tet noch ersicht­lich. Im Zeit­punkt des Wahl­aus­schrei­bens bestand die regel­mä­ßi­ge Beleg­schaft damit aus 1.171 Arbeit­neh­mern. Somit hät­te nach § 9 Satz 1 BetrVG statt eines 13-köp­fi­gen ein 15-köp­fi­ger Betriebs­rat gewählt wer­den müs­sen. Die­ser Ver­stoß gegen eine wesent­li­che Vor­schrift des Wahl­ver­fah­rens hat das Wahl­er­geb­nis beein­flusst. Eine Kor­rek­tur­mög­lich­keit besteht nicht. Die Betriebs­rats­wahl ist daher unwirk­sam.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 13. März 2013 – 7 ABR 69/​11

  1. LAG Nürn­berg, Beschluss vom 02.08.2011 – 7 TaBV 66/​10[]
  2. LAG Nürn­berg 02.08.2011 – 7 TaBV 66/​10[]
  3. BAG 18.01.1989 – 7 ABR 21/​88, BAGE 61, 7[]
  4. BGBl. I S. 1852[][]
  5. BAG 16.04.2003 – 7 ABR 53/​02, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 106, 64[]
  6. BAG 10.03.2004 – 7 ABR 49/​03, zu B I 1 a der Grün­de, BAGE 110, 27[]
  7. Bro­se NZA 2005, 797; ErfK/​Wank 13. Aufl. § 14 AÜG Rn. 7; Gillen/​Vahle BB 2006, 2749, 2750; ErfK/​Koch § 9 BetrVG Rn. 2; Kreutz GK-BetrVG 9. Aufl. § 9 Rn. 6; ders. FS Wiss­mann S. 364, 365; H/​S/​W/​G/​N/​R‑Nicolai 8. Aufl. § 9 Rn. 6; HWK/​Gotthardt 5. Aufl. § 14 AÜG Rn. 10; Kon­zen RdA 2001, 76, 83 f.; Löwisch BB 2001, 1734, 1737; Masch­mann DB 2001, 2446, 2448; Lindemann/​Simon NZA 2002, 365, 367 f.; Löwisch/​Kaiser BetrVG 6. Aufl. § 9 Rn. 2; Rei­ne­ke FS Löwisch S. 211, 221 ff.; Thü­s­ing in Richar­di BetrVG 13. Aufl. § 9 Rn. 7; Schir­mer FS 50 Jah­re BAG S. 1063, 1077; Urban-Crel­l/­Schulz Arbeit­neh­mer­über­las­sung und Arbeits­ver­mitt­lung Rn. 1049[]
  8. Brors NZA 2003, 1380, 1382; Hako-BetrV­G/Brors 3. Aufl. § 9 Rn. 3; Brors/​Schüren BB 2004, 2745, 2751; Däub­ler ArbuR 2001, 285, 286 und ArbuR 2004, 81, 82; Fit­ting § 5 Rn. 238 und § 9 Rn. 25; Richar­di NZA 2001, 346, 350; DKKW-Hom­burg 13. Aufl. § 7 Rn. 7 und § 9 Rn. 14; Ratay­c­zak AiB 2004, 212 ff.; Schü­ren RdA 2004, 184; Wlotz­ke FS 50 Jah­re BAG S. 1149, 1160; ders. distan­ziert zur Rspr. auch in WPK BetrVG 4. Aufl. § 7 Rn. 30[]
  9. vgl. Hamann in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 110 f.; vgl. auch ders. Anm. EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 1, S. 16 ff.; ders. Anm. EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 2 S. 17 ff.; Reichold NZA 2001, 857, 861; ders. NZA 2001 Son­der­bei­la­ge zu Heft 24 S. 32, 37; Dör­ner FS Wiss­mann S. 286, 295 hat dies für den Fall erwo­gen, dass nach der ab 1.01.2004 gel­ten­den Geset­zes­fas­sung dau­er­haft über­las­se­ne Leih­ar­beit­neh­mer nicht mehr nur eine Rand­be­leg­schaft bil­den[]
  10. vgl. dazu im ein­zel­nen BAG 5.12.2012 – 7 ABR 48/​11, Rn. 17 ff.[]
  11. vgl. BAG 5.12.2012 – 7 ABR 48/​11, Rn. 17 mwN[]
  12. vgl. BAG 5.12.2012 – 7 ABR 48/​11, Rn. 18 mwN[]
  13. BAG 10.11.2004 – 7 ABR 12/​04, zu B II 1 der Grün­de mwN, BAGE 112, 305[]
  14. Kreutz/​Raab GK-BetrVG § 7 Rn.20[]
  15. vgl. zu den unter­schied­li­chen Fall­ge­stal­tun­gen Kreutz/​Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 39 ff.[]
  16. BAG 5.12.2012 – 7 ABR 48/​11, Rn.20[]
  17. vgl. BAG 5.12.2012 – 7 ABR 48/​11, Rn. 21 bis Rn. 23[]
  18. vgl. BAG 5.12.2012 – 7 ABR 48/​11, Rn. 24[]
  19. vgl. BAG 5.12.2012 – 7 ABR 48/​11, Rn. 25[]
  20. anders noch BAG 10.03.2004 – 7 ABR 49/​03, zu B I 1 a bb der Grün­de, BAGE 110, 27[][]
  21. BT-Drucks. 14/​5741 S. 36 zu Nr. 7[][]
  22. BAG 10.03.2004 – 7 ABR 49/​03, zu B I 1 a bb der Grün­de, BAGE 110, 27[]
  23. vgl. Hamann in Schüren/​Hamann AÜG § 14 Rn. 111[]
  24. vgl. BAG 10.03.2004 – 7 ABR 49/​03, zu B I 1 a bb der Grün­de, BAGE 110, 27[]
  25. dazu BAG 15.12.1992 – 1 ABR 38/​92, zu B II 2 b der Grün­de, BAGE 72, 107[]
  26. vgl. dazu BAG 9.03.2011 – 7 ABR 137/​09, Rn. 26, BAGE 137, 194; 23.01.2008 – 1 ABR 74/​06, Rn. 22 f. mwN, BAGE 125, 306[]
  27. vgl. BAG 9.03.2011 – 7 ABR 137/​09, Rn. 26 f. mwN, aaO[]
  28. BT-Drucks. 14/​5741 S. 36 zu Nr. 8[]
  29. vgl. etwa BAG 13.02.2013 – 7 ABR 36/​11, Rn. 3: von ca. 260 beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern waren 245 Leih­ar­beit­neh­mer[]
  30. vgl. zur Fra­ge der "in der Regel" Beschäf­tig­ten BAG 7.05.2008 – 7 ABR 17/​07, Rn. 17[]