Bei der Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach § 38 Abs. 1 BetrVG sind Leiharbeitnehmer nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.03.20131 mit zu berücksichtigen.
Das Bundesarbeitsgericht hat die so genannte Zwei-Komponenten-Lehre bei drittbezogenem Personaleinsatz eingeschränkt. Maßgeblich kommt es darauf an, welche Funktion dem Arbeitnehmerbegriff in § 38 Abs. 1 BetrVG zukommt, insbesondere welchen Sinn und Zweck die Vorschrift des § 38 Abs. 1 BetrVG verfolgt. § 38 Abs. 1 BetrVG regelt insoweit in pauschalierender Form die Mindestzahl von Freistellungen, um eine möglichst wirksame Betriebsratsarbeit zu sichern. Insoweit ist die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.03.2003 zu der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes in § 9 BetrVG ihrem Sinn nach für die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes in § 38 Abs. 1 BetrVG heranzuziehen.
Das Bundesarbeitsgericht hat es in seiner Entscheidung vom 22.10.20032 noch abgelehnt, bei der Berücksichtigung der für die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke im Zusammenhang mit § 38 Abs. 1 BetrVG die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer überhaupt mitzuzählen. Diese Entscheidung lässt sich jedoch im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.03.20131 in dieser Weise nicht aufrechterhalten und das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg weicht vorliegend von ihr daher auch ab.
Die Argumentation der Arbeitgeberin, die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Größe des Betriebsrates nach § 9 S. 1 BetrVG lasse sich für die Ermittlung der Beschäftigtenzahl nach § 38 Abs. 1 BetrVG nicht heranziehen, teilt das Arbeitgeberingericht nicht. Zunächst hat das Arbeitsgericht zutreffend unter entsprechender Zitierung der genannten Entscheidung vom 13.03.2013 herausgearbeitet, dass die dort angeführten Argumente bezüglich der zusätzlichen Belastung des Betriebsrates in seiner täglichen Arbeit durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Betrieb in Bezug auf § 9 und § 38 BetrVG identisch ist.
Soweit die Arbeitgeberin eine fehlende Übertragbarkeit darauf stützt, dass § 38 BetrVG den unbestimmten Rechtsbegriff „in der Regel“ verwende, was mit der Definition der Leiharbeit als einer „vorübergehenden“ Überlassung an den Entleiher im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht vereinbar sei, so berücksichtigt dieses Argument bereits nicht, dass auch bei einer jeweils individuell betrachtet nur vorübergehenden Überlassung eines Leiharbeitnehmers an den Entleiher gleichwohl die Stärke der Belegschaft dadurch gekennzeichnet sein kann, dass dort ständig Leiharbeitnehmer beschäftigt sind, selbst dann, wenn unter den Leiharbeitnehmern eine erhebliche Fluktuation herrscht. Die Situation ist keine andere als in einem Betrieb, der „eigene“ Arbeitnehmer beschäftigt, unter denen eine erhebliche Fluktuation herrscht. Der Begriff „in der Regel“, der in § 38 Abs. 1 BetrVG verwendet wird dient der Ermittlung einer für den Betrieb typischen Beschäftigtenzahl und sagt nichts darüber aus, ob diese Beschäftigten in diesem Betrieb bei individueller Betrachtung über eine längere Zeit tätig sein müssen. Im Übrigen verkennt die Arbeitgeberin hier, dass auch § 9 S. 1 BetrVG auf die „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer abstellt. Es besteht hier gerade kein Unterschied zwischen § 9 und § 38 Abs. 1 BetrVG.
Zwar spielt in § 38 Abs. 1 BetrVG die Wahlberechtigung der einzelnen Arbeitnehmer keine Rolle. Das ist aber auch im Zusammenhang der Betriebsratsgröße nach § 9 S. 1 BetrVG bei einer Belegschaftsstärke von mehr als 100 Arbeitnehmern ebenfalls nicht relevant. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 13.03.2013 den Umstand, dass die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl für die Bestimmung der Größe des Betriebsrates mit heranzuziehen sind darauf abgestellt, dass § 9 S. 1 BetrVG in Betrieben bis 100 Arbeitnehmer auf die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer abstellt und es systemwidrig sei, einerseits den Leiharbeitnehmern das Wahlrecht zuzubilligen, sie andererseits dann aber nicht bei der Betriebsratsgröße zu berücksichtigen. Dieses Argument entfällt in der Tat im Zusammenhang mit § 38 Abs. 1 BetrVG, weil es hier auf die Wahlberechtigung nicht ankommt.
Zutreffend ist auch der Ansatz der Arbeitgeberin, dass § 38 Abs. 1 BetrVG nicht im Zusammenhang mit § 9 S. 1 BetrVG zu sehen sei, sondern maßgeblich bezogen ist auf die vom Betriebsrat zu erledigenden Aufgaben. Er stellt eine unwiderlegbare Vermutung dafür auf, dass bei der bestimmten Betriebsgröße eine bestimmte Anzahl von vollständigen Freistellung von Betriebsratsmitgliedern von der beruflichen Tätigkeit zur sachgerechten Erledigung der Betriebsratsaufgaben erforderlich ist. Er konkretisiert insoweit § 37 Abs. 2 BetrVG. Die Schlussfolgerung der Arbeitgeberin, die sie hieraus zieht, dass Bezugspunkt der Staffelung in § 38 Abs. 1 nicht eine starre Anzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer sein können, ist nur insoweit richtig, als es nicht auf die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer ankommt. Ansonsten ergibt sich aus der Lektüre des § 38 Abs. 1 BetrVG zwanglos, dass es auch hier auf eine „starre“ Anzahl von Arbeitnehmern ankommt. Der Unterschied zu § 9 besteht lediglich darin, dass diese nicht wahlberechtigt sein müssen. § 38 Abs. 1 enthält eben genauso wie § 9 S. 1 BetrVG eine an die Zahl der Arbeitnehmer geknüpfte Pauschalierung. Ebenso wie es für die Größe des Betriebsrates nicht darauf ankommt, wie viel Arbeit die dort vorhandenen Arbeitnehmer dem Betriebsrat tatsächlich machen, so kommt es genauso wenig im Rahmen der Freistellung nach § 38 Abs. 1 darauf an, wie viel Arbeit im Einzelfall dem Betriebsrat durch die vorhandene Anzahl an Arbeitnehmern entsteht. Es handelt sich eben gerade um eine unwiderlegliche Vermutung und damit auch um eine Pauschalierung der freizustellenden Betriebsratsmitglieder. Daraus ergibt sich aber nicht, dass die Leiharbeitnehmer nicht mit zu berücksichtigen seien. Auch dieses Argument ist für die Auslegung des § 38 Abs. 1 nicht weiterführend. Lediglich die Frage von Schwankungen der Belegschaftsstärke ist in § 9 BetrVG iVm. § 13 und § 38 Abs. 1 BetrVG unterschiedlich geregelt. Das dauerhafte Unterschreiten des Schwellenwertes kann jederzeit zum Wegfall der Freistellung führen, was zwar belegt, dass die Freistellungen nach § 38 Abs. 1 BetrVG am konkreten Bedarf anknüpfen, der aber wiederum durch die Staffelung pauschal ermittelt wird.
Ebenso wenig hilft der Hinweis darauf, dass nach § 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG die Möglichkeit der Vereinbarung von anderen Freistellungsregelungen besteht. Auch dann, wenn durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag anderweitige Freistellungsregelungen getroffen werden, handelt es sich dabei weiterhin um eine pauschale Regelung, die losgelöst von dem tatsächlichen Arbeitsbedarf im einzelnen Betrieb die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder bestimmt3. Es ist zutreffend, dass diese Möglichkeit im Rahmen des § 9 S. 1 BetrVG nicht besteht, jedenfalls nicht direkt. Die indirekte Beeinflussungsmöglichkeiten der Betriebsratsgröße bestehen jedoch nach den §§ 3 und 4 BetrVG. Das spielt jedoch keine Rolle, weil der bloße Umstand, dass die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag abweichend geregelt werden kann wiederum keine Aussage darüber zulässt, ob Leiharbeitnehmer im Rahmen der Zahlstaffelung nun mitzählen oder nicht.
Es ist unbestritten, dass es zwischen § 9 S. 1 BetrVG und § 38 Abs. 1 BetrVG durchaus Unterschiede gibt. Die Unterschiede begründen jedoch nicht, dass im Rahmen des § 38 Abs. 1 Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind oder nicht mitzuzählen sind. Das erschließt sich in erster Linie über den Zweck des Gesetzes, den das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung zutreffend herausgearbeitet hat. Die Angriffe der Arbeitgeberin gegen diesen Teil der arbeitsgerichtlichen Entscheidung gehen ebenfalls fehl. Die Arbeitgeberin kann sich zwar auf die Ausführungen im Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 22.10.2003 berufen. Nach den nunmehr vorliegenden Ausführungen im Beschluss vom 13.03.2013 geht das Gericht jedoch davon aus, dass diese Ausführungen überholt sind. Es mag sein, dass die letzten Änderungen im AÜG nicht zu einem erhöhten Arbeitsaufwand des Betriebsrats führen, denn das Gesetz ist in Bezug auf die betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellung des Leiharbeitnehmers unverändert geblieben. Was jedoch zu einem erhöhten Arbeitsaufwand des Betriebsrats führt ist der Umstand, dass in vielen Unternehmen in erheblich zunehmender Zahl Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Auch der Betrieb der Arbeitgeberin zeigt, dass die Zahl der Leiharbeitnehmer am Anteil der Gesamtbelegschaft einen erheblichen Umfang ausmacht.
So ist die Zahl der Zeitarbeitnehmer in den letzten zehn Jahren bundesweit um das Zweieinhalbfache gestiegen4. Insbesondere sind die Zeitarbeitsverhältnisse auch durch eine hohe Fluktuation geprägt; die Hälfte der Zeitarbeitsverhältnisse dauerte nicht länger als drei Monate5. Die Darstellung der Tätigkeiten des Betriebsrats im Entleiherbetrieb in Bezug auf die Leiharbeitnehmer wird von der Arbeitgeberinführerin allerdings verkürzt dargestellt. Sie blendet den Bereich der Mitbestimmung nach § 87 BetrVG, der auch in einem erheblichen Teil vom Betriebsrat des Entleiherbetriebes wahrgenommen werden muss, vollständig aus. Zudem verkennt sie auch, dass alleine durch die Fluktuation von Leiharbeitnehmern für den Betriebsrat ein erhöhter Arbeitsaufwand entsteht. Wegen des tatsächlichen Arbeitsaufwandes, der dem Betriebsrat des Entleiherbetriebes durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern entstehen kann, hat das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung schon zutreffend auf die Darstellung in der Entscheidung vom Bundesarbeitsgericht vom 13.03.2013 hingewiesen.
Soweit die Arbeitgeberin differenzierende Lösungen verlangt, ist dem beizupflichten. Jedoch ergibt die Betrachtung des Schwellenwertes § 38 Abs. 1 BetrVG, dass im Rahmen dieser differenzierenden Lösungen unter Berücksichtigung des jeweiligen Normzwecks auch hier die im Betrieb regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Zahl der frei zustellenden Betriebsratsmitglieder zu berücksichtigen sind.
Der Vorwurf, eines Verstoßes gegen die Richtlinie 2008/04/EWG ist für das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg ebenfalls nicht nachvollziehbar. Art. 7 Abs. 2 und 3 räumt den Mitgliedstaaten ein Wahlrecht hinsichtlich der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Errichtung von Arbeitnehmervertretungen ein. Wieso ein Verstoß gegen diese Richtlinie vorliegen soll, wenn das Arbeitsgericht nunmehr entschieden hat, dass für die Frage der freizustellenden Betriebsratsmitglieder die Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen sind, wo doch die Richtlinie diese Option ausdrücklich einräumt bleibt im Dunkeln. Der Einwand meint möglicherweise, dass es Sache des Gesetzgebers sei, die Zuordnung der Leiharbeitnehmer eindeutig zu regeln. Das betrifft aber nicht die Vereinbarkeit mit Europarecht, sondern die Frage, ob § 38 Abs. 1 BetrVG (ebenso wie § 9 S. 1 BetrVG) auslegungsfähig ist oder nicht. Die Vorschriften sind aber auslegungsfähig, weil bereits der Wortlaut nicht eindeutig ist. Auch das Bundesarbeitsgericht ist in seiner Entscheidung zu § 9 S. 1 BetrVG von einer Auslegungsfähigkeit ausgegangen und hat diese ausführlich vorgenommen. Dieses Gegenargument hat daher nichts mit der Frage der Europarechtswidrigkeit zu tun, sondern allenfalls mit der Frage, ob es den deutschen Gerichten verboten ist, die Frage der Leiharbeitnehmer und ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Berücksichtigung durch Auslegung des Betriebsverfassungsgesetzes zu ermitteln. Dass dem nicht so ist, wurde oben dargelegt.
Entscheidend bleibt daher, dass durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern für den Betriebsrat im Entleiherbetrieb mehr Arbeitsaufwand entsteht. Da § 38 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat zur Bewältigung des durch die Zahl der Beschäftigten entstehenden Arbeitsaufwandes pauschale Freistellungen zubilligt, entspricht es Sinn und Zweck dieser Vorschrift, bei der Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer auch die Zahl der regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen6.
Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Beschluss vom 27. Februar 2015 – 9 TaBV 8/14
- BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11[↩][↩]
- BAG 22.10.2003 – 7 ABR 3/03[↩]
- GK BetrVG/Weber § 38 Rn. 36[↩]
- Arbeitsmarktberichterstattung durch die Bundesagentur für Arbeit, Februar 2014[↩]
- ebd; S.19[↩]
- so auch Richardi/Thüsing, BetrVG § 38 Rn. 9; DFL/Maschmann § 38 Rn 2; Fitting, § 38 BetrVG, Rn 9, DKK/Wedde, BetrVG § 38 Rn. 9; ErfK/Koch § 38 BetrVG, Rn 1[↩]
