Leih­ar­beit­neh­mer – und die Schwel­len­wer­te des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes

Bei der Ermitt­lung der Zahl der beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer nach § 38 Abs. 1 BetrVG sind Leih­ar­beit­neh­mer nach den Grund­sät­zen der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13.03.2013 1 mit zu berück­sich­ti­gen.

Leih­ar­beit­neh­mer – und die Schwel­len­wer­te des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die so genann­te Zwei-Kom­po­nen­ten-Leh­re bei dritt­be­zo­ge­nem Per­so­nal­ein­satz ein­ge­schränkt. Maß­geb­lich kommt es dar­auf an, wel­che Funk­ti­on dem Arbeit­neh­mer­be­griff in § 38 Abs. 1 BetrVG zukommt, ins­be­son­de­re wel­chen Sinn und Zweck die Vor­schrift des § 38 Abs. 1 BetrVG ver­folgt. § 38 Abs. 1 BetrVG regelt inso­weit in pau­scha­lie­ren­der Form die Min­dest­zahl von Frei­stel­lun­gen, um eine mög­lichst wirk­sa­me Betriebs­rats­ar­beit zu sichern. Inso­weit ist die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13.03.2003 zu der Aus­le­gung des Arbeit­neh­mer­be­grif­fes in § 9 BetrVG ihrem Sinn nach für die Aus­le­gung des Arbeit­neh­mer­be­grif­fes in § 38 Abs. 1 BetrVG her­an­zu­zie­hen.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat es in sei­ner Ent­schei­dung vom 22.10.2003 2 noch abge­lehnt, bei der Berück­sich­ti­gung der für die Zahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der maß­geb­li­chen Beleg­schafts­stär­ke im Zusam­men­hang mit § 38 Abs. 1 BetrVG die im Betrieb beschäf­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer über­haupt mit­zu­zäh­len. Die­se Ent­schei­dung lässt sich jedoch im Hin­blick auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13.03.2013 1 in die­ser Wei­se nicht auf­recht­erhal­ten und das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg weicht vor­lie­gend von ihr daher auch ab.

Die Argu­men­ta­ti­on der Arbeit­ge­be­rin, die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Grö­ße des Betriebs­ra­tes nach § 9 S. 1 BetrVG las­se sich für die Ermitt­lung der Beschäf­tig­ten­zahl nach § 38 Abs. 1 BetrVG nicht her­an­zie­hen, teilt das Arbeit­ge­be­rin­ge­richt nicht. Zunächst hat das Arbeits­ge­richt zutref­fend unter ent­spre­chen­der Zitie­rung der genann­ten Ent­schei­dung vom 13.03.2013 her­aus­ge­ar­bei­tet, dass die dort ange­führ­ten Argu­men­te bezüg­lich der zusätz­li­chen Belas­tung des Betriebs­ra­tes in sei­ner täg­li­chen Arbeit durch die Beschäf­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern im Betrieb in Bezug auf § 9 und § 38 BetrVG iden­tisch ist.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin eine feh­len­de Über­trag­bar­keit dar­auf stützt, dass § 38 BetrVG den unbe­stimm­ten Rechts­be­griff "in der Regel" ver­wen­de, was mit der Defi­ni­ti­on der Leih­ar­beit als einer "vor­über­ge­hen­den" Über­las­sung an den Ent­lei­her im Sin­ne von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht ver­ein­bar sei, so berück­sich­tigt die­ses Argu­ment bereits nicht, dass auch bei einer jeweils indi­vi­du­ell betrach­tet nur vor­über­ge­hen­den Über­las­sung eines Leih­ar­beit­neh­mers an den Ent­lei­her gleich­wohl die Stär­ke der Beleg­schaft dadurch gekenn­zeich­net sein kann, dass dort stän­dig Leih­ar­beit­neh­mer beschäf­tigt sind, selbst dann, wenn unter den Leih­ar­beit­neh­mern eine erheb­li­che Fluk­tua­ti­on herrscht. Die Situa­ti­on ist kei­ne ande­re als in einem Betrieb, der "eige­ne" Arbeit­neh­mer beschäf­tigt, unter denen eine erheb­li­che Fluk­tua­ti­on herrscht. Der Begriff "in der Regel", der in § 38 Abs. 1 BetrVG ver­wen­det wird dient der Ermitt­lung einer für den Betrieb typi­schen Beschäf­tig­ten­zahl und sagt nichts dar­über aus, ob die­se Beschäf­tig­ten in die­sem Betrieb bei indi­vi­du­el­ler Betrach­tung über eine län­ge­re Zeit tätig sein müs­sen. Im Übri­gen ver­kennt die Arbeit­ge­be­rin hier, dass auch § 9 S. 1 BetrVG auf die "in der Regel" beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer abstellt. Es besteht hier gera­de kein Unter­schied zwi­schen § 9 und § 38 Abs. 1 BetrVG.

Zwar spielt in § 38 Abs. 1 BetrVG die Wahl­be­rech­ti­gung der ein­zel­nen Arbeit­neh­mer kei­ne Rol­le. Das ist aber auch im Zusam­men­hang der Betriebs­rats­grö­ße nach § 9 S. 1 BetrVG bei einer Beleg­schafts­stär­ke von mehr als 100 Arbeit­neh­mern eben­falls nicht rele­vant. Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 13.03.2013 den Umstand, dass die im Betrieb beschäf­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer bei der Ermitt­lung der Beschäf­tig­ten­zahl für die Bestim­mung der Grö­ße des Betriebs­ra­tes mit her­an­zu­zie­hen sind dar­auf abge­stellt, dass § 9 S. 1 BetrVG in Betrie­ben bis 100 Arbeit­neh­mer auf die Zahl der wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mer abstellt und es sys­tem­wid­rig sei, einer­seits den Leih­ar­beit­neh­mern das Wahl­recht zuzu­bil­li­gen, sie ande­rer­seits dann aber nicht bei der Betriebs­rats­grö­ße zu berück­sich­ti­gen. Die­ses Argu­ment ent­fällt in der Tat im Zusam­men­hang mit § 38 Abs. 1 BetrVG, weil es hier auf die Wahl­be­rech­ti­gung nicht ankommt.

Zutref­fend ist auch der Ansatz der Arbeit­ge­be­rin, dass § 38 Abs. 1 BetrVG nicht im Zusam­men­hang mit § 9 S. 1 BetrVG zu sehen sei, son­dern maß­geb­lich bezo­gen ist auf die vom Betriebs­rat zu erle­di­gen­den Auf­ga­ben. Er stellt eine unwi­der­leg­ba­re Ver­mu­tung dafür auf, dass bei der bestimm­ten Betriebs­grö­ße eine bestimm­te Anzahl von voll­stän­di­gen Frei­stel­lung von Betriebs­rats­mit­glie­dern von der beruf­li­chen Tätig­keit zur sach­ge­rech­ten Erle­di­gung der Betriebs­rats­auf­ga­ben erfor­der­lich ist. Er kon­kre­ti­siert inso­weit § 37 Abs. 2 BetrVG. Die Schluss­fol­ge­rung der Arbeit­ge­be­rin, die sie hier­aus zieht, dass Bezugs­punkt der Staf­fe­lung in § 38 Abs. 1 nicht eine star­re Anzahl wahl­be­rech­tig­ter Arbeit­neh­mer sein kön­nen, ist nur inso­weit rich­tig, als es nicht auf die Wahl­be­rech­ti­gung der Arbeit­neh­mer ankommt. Ansons­ten ergibt sich aus der Lek­tü­re des § 38 Abs. 1 BetrVG zwang­los, dass es auch hier auf eine "star­re" Anzahl von Arbeit­neh­mern ankommt. Der Unter­schied zu § 9 besteht ledig­lich dar­in, dass die­se nicht wahl­be­rech­tigt sein müs­sen. § 38 Abs. 1 ent­hält eben genau­so wie § 9 S. 1 BetrVG eine an die Zahl der Arbeit­neh­mer geknüpf­te Pau­scha­lie­rung. Eben­so wie es für die Grö­ße des Betriebs­ra­tes nicht dar­auf ankommt, wie viel Arbeit die dort vor­han­de­nen Arbeit­neh­mer dem Betriebs­rat tat­säch­lich machen, so kommt es genau­so wenig im Rah­men der Frei­stel­lung nach § 38 Abs. 1 dar­auf an, wie viel Arbeit im Ein­zel­fall dem Betriebs­rat durch die vor­han­de­ne Anzahl an Arbeit­neh­mern ent­steht. Es han­delt sich eben gera­de um eine unwi­der­leg­li­che Ver­mu­tung und damit auch um eine Pau­scha­lie­rung der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der. Dar­aus ergibt sich aber nicht, dass die Leih­ar­beit­neh­mer nicht mit zu berück­sich­ti­gen sei­en. Auch die­ses Argu­ment ist für die Aus­le­gung des § 38 Abs. 1 nicht wei­ter­füh­rend. Ledig­lich die Fra­ge von Schwan­kun­gen der Beleg­schafts­stär­ke ist in § 9 BetrVG iVm. § 13 und § 38 Abs. 1 BetrVG unter­schied­lich gere­gelt. Das dau­er­haf­te Unter­schrei­ten des Schwel­len­wer­tes kann jeder­zeit zum Weg­fall der Frei­stel­lung füh­ren, was zwar belegt, dass die Frei­stel­lun­gen nach § 38 Abs. 1 BetrVG am kon­kre­ten Bedarf anknüp­fen, der aber wie­der­um durch die Staf­fe­lung pau­schal ermit­telt wird.

Eben­so wenig hilft der Hin­weis dar­auf, dass nach § 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG die Mög­lich­keit der Ver­ein­ba­rung von ande­ren Frei­stel­lungs­re­ge­lun­gen besteht. Auch dann, wenn durch Betriebs­ver­ein­ba­rung oder Tarif­ver­trag ander­wei­ti­ge Frei­stel­lungs­re­ge­lun­gen getrof­fen wer­den, han­delt es sich dabei wei­ter­hin um eine pau­scha­le Rege­lung, die los­ge­löst von dem tat­säch­li­chen Arbeits­be­darf im ein­zel­nen Betrieb die Zahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der bestimmt 3. Es ist zutref­fend, dass die­se Mög­lich­keit im Rah­men des § 9 S. 1 BetrVG nicht besteht, jeden­falls nicht direkt. Die indi­rek­te Beein­flus­sungs­mög­lich­kei­ten der Betriebs­rats­grö­ße bestehen jedoch nach den §§ 3 und 4 BetrVG. Das spielt jedoch kei­ne Rol­le, weil der blo­ße Umstand, dass die Zahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der durch Betriebs­ver­ein­ba­rung oder Tarif­ver­trag abwei­chend gere­gelt wer­den kann wie­der­um kei­ne Aus­sa­ge dar­über zulässt, ob Leih­ar­beit­neh­mer im Rah­men der Zahl­staf­fe­lung nun mit­zäh­len oder nicht.

Es ist unbe­strit­ten, dass es zwi­schen § 9 S. 1 BetrVG und § 38 Abs. 1 BetrVG durch­aus Unter­schie­de gibt. Die Unter­schie­de begrün­den jedoch nicht, dass im Rah­men des § 38 Abs. 1 Leih­ar­beit­neh­mer mit­zu­zäh­len sind oder nicht mit­zu­zäh­len sind. Das erschließt sich in ers­ter Linie über den Zweck des Geset­zes, den das Arbeits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung zutref­fend her­aus­ge­ar­bei­tet hat. Die Angrif­fe der Arbeit­ge­be­rin gegen die­sen Teil der arbeits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung gehen eben­falls fehl. Die Arbeit­ge­be­rin kann sich zwar auf die Aus­füh­run­gen im Beschluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.10.2003 beru­fen. Nach den nun­mehr vor­lie­gen­den Aus­füh­run­gen im Beschluss vom 13.03.2013 geht das Gericht jedoch davon aus, dass die­se Aus­füh­run­gen über­holt sind. Es mag sein, dass die letz­ten Ände­run­gen im AÜG nicht zu einem erhöh­ten Arbeits­auf­wand des Betriebs­rats füh­ren, denn das Gesetz ist in Bezug auf die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­stel­lung des Leih­ar­beit­neh­mers unver­än­dert geblie­ben. Was jedoch zu einem erhöh­ten Arbeits­auf­wand des Betriebs­rats führt ist der Umstand, dass in vie­len Unter­neh­men in erheb­lich zuneh­men­der Zahl Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wer­den. Auch der Betrieb der Arbeit­ge­be­rin zeigt, dass die Zahl der Leih­ar­beit­neh­mer am Anteil der Gesamt­be­leg­schaft einen erheb­li­chen Umfang aus­macht.

So ist die Zahl der Zeit­ar­beit­neh­mer in den letz­ten zehn Jah­ren bun­des­weit um das Zwei­ein­halb­fa­che gestie­gen 4. Ins­be­son­de­re sind die Zeit­ar­beits­ver­hält­nis­se auch durch eine hohe Fluk­tua­ti­on geprägt; die Hälf­te der Zeit­ar­beits­ver­hält­nis­se dau­er­te nicht län­ger als drei Mona­te 5. Die Dar­stel­lung der Tätig­kei­ten des Betriebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb in Bezug auf die Leih­ar­beit­neh­mer wird von der Arbeit­ge­ber­in­füh­re­rin aller­dings ver­kürzt dar­ge­stellt. Sie blen­det den Bereich der Mit­be­stim­mung nach § 87 BetrVG, der auch in einem erheb­li­chen Teil vom Betriebs­rat des Ent­lei­her­be­trie­bes wahr­ge­nom­men wer­den muss, voll­stän­dig aus. Zudem ver­kennt sie auch, dass allei­ne durch die Fluk­tua­ti­on von Leih­ar­beit­neh­mern für den Betriebs­rat ein erhöh­ter Arbeits­auf­wand ent­steht. Wegen des tat­säch­li­chen Arbeits­auf­wan­des, der dem Betriebs­rat des Ent­lei­her­be­trie­bes durch den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ent­ste­hen kann, hat das Arbeits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung schon zutref­fend auf die Dar­stel­lung in der Ent­schei­dung vom Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 13.03.2013 hin­ge­wie­sen.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin dif­fe­ren­zie­ren­de Lösun­gen ver­langt, ist dem bei­zu­pflich­ten. Jedoch ergibt die Betrach­tung des Schwel­len­wer­tes § 38 Abs. 1 BetrVG, dass im Rah­men die­ser dif­fe­ren­zie­ren­den Lösun­gen unter Berück­sich­ti­gung des jewei­li­gen Norm­zwecks auch hier die im Betrieb regel­mä­ßig beschäf­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer bei der Ermitt­lung der Zahl der frei zustel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der zu berück­sich­ti­gen sind.

Der Vor­wurf, eines Ver­sto­ßes gegen die Richt­li­nie 2008/​04/​EWG ist für das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg eben­falls nicht nach­voll­zieh­bar. Art. 7 Abs. 2 und 3 räumt den Mit­glied­staa­ten ein Wahl­recht hin­sicht­lich der Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Errich­tung von Arbeit­neh­mer­ver­tre­tun­gen ein. Wie­so ein Ver­stoß gegen die­se Richt­li­nie vor­lie­gen soll, wenn das Arbeits­ge­richt nun­mehr ent­schie­den hat, dass für die Fra­ge der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der die Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb zu berück­sich­ti­gen sind, wo doch die Richt­li­nie die­se Opti­on aus­drück­lich ein­räumt bleibt im Dun­keln. Der Ein­wand meint mög­li­cher­wei­se, dass es Sache des Gesetz­ge­bers sei, die Zuord­nung der Leih­ar­beit­neh­mer ein­deu­tig zu regeln. Das betrifft aber nicht die Ver­ein­bar­keit mit Euro­pa­recht, son­dern die Fra­ge, ob § 38 Abs. 1 BetrVG (eben­so wie § 9 S. 1 BetrVG) aus­le­gungs­fä­hig ist oder nicht. Die Vor­schrif­ten sind aber aus­le­gungs­fä­hig, weil bereits der Wort­laut nicht ein­deu­tig ist. Auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist in sei­ner Ent­schei­dung zu § 9 S. 1 BetrVG von einer Aus­le­gungs­fä­hig­keit aus­ge­gan­gen und hat die­se aus­führ­lich vor­ge­nom­men. Die­ses Gegen­ar­gu­ment hat daher nichts mit der Fra­ge der Euro­pa­rechts­wid­rig­keit zu tun, son­dern allen­falls mit der Fra­ge, ob es den deut­schen Gerich­ten ver­bo­ten ist, die Fra­ge der Leih­ar­beit­neh­mer und ihrer betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Berück­sich­ti­gung durch Aus­le­gung des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes zu ermit­teln. Dass dem nicht so ist, wur­de oben dar­ge­legt.

Ent­schei­dend bleibt daher, dass durch die Beschäf­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern für den Betriebs­rat im Ent­lei­her­be­trieb mehr Arbeits­auf­wand ent­steht. Da § 38 Abs. 1 BetrVG dem Betriebs­rat zur Bewäl­ti­gung des durch die Zahl der Beschäf­tig­ten ent­ste­hen­den Arbeits­auf­wan­des pau­scha­le Frei­stel­lun­gen zubil­ligt, ent­spricht es Sinn und Zweck die­ser Vor­schrift, bei der Ermitt­lung der Zahl der beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer auch die Zahl der regel­mä­ßig beschäf­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen 6.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Beschluss vom 27. Febru­ar 2015 – 9 TaBV 8/​14

  1. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/​11[][]
  2. BAG 22.10.2003 – 7 ABR 3/​03[]
  3. GK BetrVG/​Weber § 38 Rn. 36[]
  4. Arbeits­markt­be­richt­erstat­tung durch die Bun­des­agen­tur für Arbeit, Febru­ar 2014[]
  5. ebd; S.19[]
  6. so auch Richardi/​Thüsing, BetrVG § 38 Rn. 9; DFL/​Maschmann § 38 Rn 2; Fit­ting, § 38 BetrVG, Rn 9, DKK/​Wedde, BetrVG § 38 Rn. 9; ErfK/​Koch § 38 BetrVG, Rn 1[]