Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch – Leis­tung zur Abwen­dung der Voll­stre­ckung

Wird ein Arbeit­ge­ber in einem Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren dazu ver­ur­teilt, den Arbeit­neh­mer bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens wei­ter zu beschäf­ti­gen und ver­ein­ba­ren die Par­tei­en sodann ver­trag eine Frei­stel­lung unter Fort­zah­lung der Ver­gü­tung, so liegt in den hier­auf erfol­gen­den Gehalts­zah­lun­gen kei­ne Leis­tung zur Abwen­dung der Voll­stre­ckung (§ 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch – Leis­tung zur Abwen­dung der Voll­stre­ckung

Nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist, wenn ein für vor­läu­fig voll­streck­bar erklär­tes Urteil auf­ge­ho­ben oder abge­än­dert wird, der Arbeit­ge­ber zum Ersatz des­je­ni­gen Scha­dens ver­pflich­tet, wel­cher dem Arbeit­neh­mer durch die Voll­stre­ckung des Urteils oder durch eine zur Abwen­dung der Voll­stre­ckung gemach­te Leis­tung ent­stan­den ist. Die Rege­lung beruht auf dem all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken, dass die Voll­stre­ckung aus einem noch nicht rechts­kräf­ti­gen Urteil auf Gefahr des Gläu­bi­gers erfolgt. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO umfasst alle Schä­den, die dem Arbeit­neh­mer durch die vor­zei­ti­ge Leis­tung ent­stan­den sind und die im Ein­zel­fall den Wert des Kla­ge­ge­gen­stan­des über­stei­gen kön­nen. Die­se weit rei­chen­den, ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­gen Haf­tungs­fol­gen des § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO hän­gen von stren­gen Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen ab [1].

Eine Leis­tung zur Abwen­dung der Voll­stre­ckung ist nur anzu­neh­men, wenn sich der Schuld­ner einem gegen ihn aus­ge­üb­ten Voll­stre­ckungs­druck beugt [2]. Der voll­stre­ckungs­ab­wen­den­de Zweck der Leis­tung kann sich im Hin­blick auf die Erfül­lung eines titu­lier­ten Anspruchs aus den Umstän­den erge­ben [3]. Vor­aus­set­zung ist, dass die Voll­stre­ckung kon­kret droht [4], der Schuld­ner also damit rech­nen muss, dass die Voll­stre­ckung dem­nächst beginnt [5]. Bei einem Fest­stel­lungs­ur­teil ist eine Lage, die den Schuld­ner ver­an­las­sen müss­te, „zur Abwen­dung der (Zwangs)Vollstreckung“ im Sin­ne des § 717 Abs. 2 ZPO zu leis­ten, man­gels eines dar­in ent­hal­te­nen Leis­tungs­be­fehls nicht gege­ben und eine in die­sem Zusam­men­hang erfolg­te Zah­lung nicht „zur Abwen­dung der (Zwangs)Vollstreckung“ erfolgt [6]. Ob auf­grund eines unmit­tel­ba­ren Voll­stre­ckungs­drucks geleis­tet wor­den ist, beur­teilt sich aus der objek­ti­vier­ten Sicht des Schuld­ners [7].

Zah­lun­gen, die zur Abwen­dung eines erst­in­stanz­lich aus­ge­ur­teil­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs getä­tigt wer­den, erfolg­ten nicht zur Abwen­dung dro­hen­der Zwangs­voll­stre­ckung. Sie sind – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts [8], das eine auf Ver­hal­tens­an­nah­men gestütz­te Pro­gno­se hat aus­rei­chen las­sen – aus der objek­ti­vier­ten Sicht der Arbeit­ge­be­rin als Schuld­ne­rin nicht geeig­net, die Zwangs­voll­stre­ckung wegen des Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs abzu­wen­den. Ein auf eine Zah­lung gerich­te­ter Voll­stre­ckungs­druck herrsch­te ohne einen ent­spre­chen­den Titel nicht. Es han­delt sich nicht um „die … (der Arbeit­ge­be­rin) auf­er­leg­te Leis­tung“ [9]. Der Arbeit­neh­mer hät­te trotz die­ser Leis­tun­gen sei­ne tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung im Voll­stre­ckungs­weg durch­set­zen kön­nen, wenn er dies gewollt hät­te [10].

Soweit es dem Voll­stre­ckungs­gläu­bi­ger unbe­nom­men ist, die Art der Erfül­lung eines Voll­stre­ckungs­ti­tels zu bestim­men, führt dies zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung. Eine sol­che, den Par­tei­en selbst­ver­ständ­lich frei­ste­hen­de Ver­ein­ba­rung nach Titel­erwerb – dass etwas ande­res geleis­tet wer­den soll als titu­liert – ent­spricht nicht den Vor­ga­ben des § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Im Übri­gen wäre die Arbeit­ge­be­rin nicht schutz­los, falls ihr eine Beschäf­ti­gung in der Art, wie es sich aus dem Titel ergibt (die allein Zwangs­voll­stre­ckungs­maß­nah­men hem­men kann [11]) unmög­lich wäre. Falls schwer­wie­gen­de Grün­de einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung ent­ge­gen­stan­den, hät­te im Erkennt­nis­ver­fah­ren bis zum Erlass des Titels dar­ge­legt wer­den kön­nen, dass die Beschäf­ti­gung unmög­lich sei. Zudem kann im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren gemäß § 719 und § 707 ZPO iVm. § 62 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 ArbGG vor­ge­gan­gen und gel­tend gemacht wer­den, die Zwangs­voll­stre­ckung füh­re zu einem nicht zu erset­zen­den Nach­teil [12].

Zudem sind die Ver­gü­tungs­zah­lun­gen der Arbeit­ge­be­rin für den frag­li­chen Zeit­raum nicht ohne recht­li­chen Grund iSd. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, son­dern im Hin­blick auf eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en zur Frei­stel­lung unter Fort­zah­lung der Ver­gü­tung erfolgt.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts [13] ist zwi­schen den Par­tei­en eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung sui gene­ris der Frei­stel­lung unter Fort­zah­lung der Ver­gü­tung geschlos­sen wor­den.

Die Aus­le­gung nicht­ty­pi­scher Erklä­run­gen ist regel­mä­ßig den Tat­sa­chen­ge­rich­ten vor­be­hal­ten. Revi­si­ons­recht­lich nach­prüf­bar ist ledig­lich, ob gesetz­li­che Aus­le­gungs­re­geln iSd. §§ 133, 157 BGB, Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt sind oder wesent­li­cher Tat­sa­chen­stoff, der für die Aus­le­gung von Bedeu­tung sein kann, außer Betracht gelas­sen wor­den ist. Für die revi­si­ons­recht­li­che Über­prü­fung kommt es daher nur dar­auf an, ob die vom Beru­fungs­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung einer nicht­ty­pi­schen Erklä­rung recht­lich mög­lich ist, nicht aber, ob sie tat­säch­lich rich­tig ist [14].

Die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en zur Frei­stel­lung unter Fort­zah­lung der Ver­gü­tung ergibt sich aus dem Ange­bot des Arbeit­neh­mer im Schrei­ben vom 07.07.2010 („Soweit Sie eine Frei­stel­lung vor­neh­men wol­len, bit­te ich um Bestä­ti­gung, daß die Zah­lung der Ver­gü­tung … hier­von nicht berührt wür­de“), wel­ches die Arbeit­ge­be­rin (jeden­falls) mit dem Schrei­ben vom 26.07.2010 durch die dar­in abge­ge­be­ne, inhalt­lich im Wesent­li­chen über­ein­stim­men­de Erklä­rung „die Spar­kas­se wird … Ihren Man­dan­ten bis auf Wei­te­res von der Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung unter Fort­zah­lung der Ver­gü­tung frei­stel­len“ ange­nom­men hat. Die­se Erklä­rung der Frei­stel­lung unter Fort­zah­lung der Ver­gü­tung hat die Arbeit­ge­be­rin mit Schrei­ben vom 20.08.2010 bekräf­tigt. Eine Anfech­tung ist nicht erfolgt.

Im Übri­gen geht die Arbeit­ge­be­rin selbst von einer Frei­stel­lung im Rah­men einer „Pro­zess­be­schäf­ti­gung“ aus. Auch wenn sie die­se offen­bar durch den Zusatz „gesetz­li­ches Schuld­ver­hält­nis“ auf § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezo­gen ansieht und von einem „Pro­zess­ar­beits­ver­hält­nis“ abzu­gren­zen sucht, han­delt es sich jedoch bereits nach der von der Arbeit­ge­be­rin benutz­ten Begriff­lich­keit um Frei­stel­lung bezo­gen auf „Beschäf­ti­gung“, mit der eine Ver­gü­tungs­zah­lung ver­bun­den ist. Auch dies unter­streicht, dass nicht „ohne Rechts­grund“ gezahlt wor­den ist.

Der Zusatz „jedoch … aus­schließ­lich zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung“ führt zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung. Dar­in kommt kein man­geln­der Rechts­fol­ge­wil­len zum Aus­druck, des­sen Feh­len den Ver­trags­schluss hin­dern wür­de.

Die von der Arbeit­ge­be­rin ange­zo­ge­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts [15] betrifft einen völ­lig ande­ren Titel (Zah­lungs­ti­tel statt Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ti­tel) und besagt nichts ande­res.

Die Arbeit­ge­be­rin kann auch nicht ver­lan­gen, dass der Arbeit­neh­mer ihr abge­rech­ne­te und gezahl­te Brut­to­ver­gü­tun­gen bezüg­lich des Zeit­raums vom 09. bis 31.12 2010 zurück­zahlt.

Ansprü­che nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestehen bereits aus den unter I. genann­ten Grün­den nicht.

Auch ein Anspruch aus unge­recht­fer­tig­ter Berei­che­rung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) schei­det aus. In revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt von einer nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB grund­sätz­lich bestehen­den Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung über­zahl­ter Ver­gü­tung aus­ge­gan­gen, die jedoch nach § 814 BGB aus­ge­schlos­sen ist.

Es kann dahin­ste­hen, ob und inwie­weit sich die Arbeit­ge­be­rin selbst auf eine Rück­zah­lungs­pflicht des Arbeit­neh­mer aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB beru­fen hat, bei­spiels­wei­se mit ihren Aus­füh­run­gen zu einer „tech­ni­schen Unmög­lich­keit“ der Umstel­lung der Gehalts­ab­rech­nung für Dezem­ber 2010 auf den Kün­di­gungs­ter­min. Jeden­falls hat das Gericht Ansprü­che nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf der Grund­la­ge der von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen von sich aus zu prü­fen („iura novit curia“).

Nach § 814 Alt. 1 BGB kann das zum Zweck der Erfül­lung einer Ver­bind­lich­keit Geleis­te­te nicht zurück­ge­for­dert wer­den, wenn der Leis­ten­de gewusst hat, dass er zur Leis­tung nicht ver­pflich­tet war. Erfor­der­lich ist die posi­ti­ve Kennt­nis der Rechts­la­ge im Zeit­punkt der Leis­tung. Nicht aus­rei­chend ist die Kennt­nis der Tat­sa­chen, aus denen sich das Feh­len einer recht­li­chen Ver­pflich­tung ergibt. Ein Berei­che­rungs­an­spruch ist nach § 814 BGB nur aus­ge­schlos­sen, wenn der Berei­che­rungs­gläu­bi­ger posi­ti­ve Kennt­nis von der Nicht­schuld hat, aus den ihm mög­li­cher­wei­se bekann­ten Umstän­den mit­hin im Rah­men einer Par­al­lel­wer­tung in der Lai­en­sphä­re auch die rich­ti­gen Schlüs­se gezo­gen hat [16].

Inso­weit bejaht das Bun­des­ar­beits­ge­richt vor­lie­gend nach den Umstän­den des Ein­zel­falls den Anspruchs­aus­schluss nach § 814 BGB. Ver­geb­lich macht die Arbeit­ge­be­rin im Revi­si­ons­ver­fah­ren gel­tend, im Zeit­punkt der Leis­tung kei­ne posi­ti­ve Kennt­nis von der „Rechts­feh­ler­haf­tig­keit und damit Rechts­wid­rig­keit des erst­in­stanz­li­chen Urteils des Arbeits­ge­richts Gera“ gehabt zu haben. Die­se Rüge steht im Zusam­men­hang mit § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der hier jedoch nicht ein­greift. Zudem hat die Arbeit­ge­be­rin selbst mehr­fach im Revi­si­ons­ver­fah­ren an ande­rer Stel­le – wie auch in den Vor­in­stan­zen – vor­ge­tra­gen, sie sei „im Zeit­punkt der Leis­tung“ von einem ande­ren „Zäsur­zeit­punkt“ aus­ge­gan­gen: Ange­sichts der vier frist­lo­sen Kün­di­gun­gen vom 08.12 2010 habe sie wei­te­re Zah­lun­gen an den Arbeit­neh­mer ein­ge­stellt. Die­ser Vor­trag ent­spricht dem Aus­gangs­punkt der Begrün­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts zur Kla­ge­for­de­rung für den Zeit­raum vom 09. bis 31.12 2010.

Wäre in den außer­or­dent­li­chen Kün­di­gun­gen vom 08.12 2010 kei­ne Zäsur zu sehen, führ­te dies zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis, weil dann wegen fort­be­stehen­der ver­trag­li­cher Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung auch für den Zeit­raum vom 09. bis 31.12 2010 „mit“ recht­li­chem Grund geleis­tet wor­den wäre.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. März 2014 – 8 AZR 269/​13; 8 AZR 560/​13

  1. vgl. BGH 5.05.2011 – IX ZR 176/​10, Rn. 10, 18 f., BGHZ 189, 320[]
  2. st. Rspr., ua. vgl. BGH 16.12 2010 – Xa ZR 66/​10, Rn.19 mwN; 3.07.1997 – IX ZR 122/​96BGHZ 136, 199; BAG 25.09.2003 – 8 AZR 427/​02, zu II 1 a aa der Grün­de mwN; PG/​Kroppenberg ZPO 5. Aufl. § 717 Rn. 11; Zöller/​Herget ZPO 30. Aufl. § 717 Rn. 7[]
  3. BAG 25.09.2003 – 8 AZR 427/​02 – aaO[]
  4. BGH 16.12 2010 – Xa ZR 66/​10 – aaO[]
  5. BAG 18.09.2012 – 9 AZR 1/​11, Rn. 39; 18.12 2008 – 8 AZR 105/​08, Rn. 25 mwN[]
  6. vgl. BAG 4.04.1989 – 8 AZR 427/​87, zu II 3 b der Grün­de, BAGE 61, 243[]
  7. ua. BGH 24.05.2012 – IX ZR 96/​11, Rn. 2; 15.05.2003 – IX ZR 194/​02, zu II 3 der Grün­de[]
  8. Sächs. LAG, Urteil vom 11.01.2013 – 3 Sa 380/​12[]
  9. vgl. auch BAG 19.03.2003 – 10 AZR 597/​01, zu II 1 b aa (1) der Grün­de, dort „ihm auf­er­leg­te Leis­tung“[]
  10. vgl. auch BAG 17.01.1991 – 8 AZR 483/​89, BAGE 67, 88[]
  11. dazu ua. BAG 15.04.2009 – 3 AZB 93/​08 – insb. Rn. 21, BAGE 130, 195[]
  12. ua. BAG 15.04.2009 – 3 AZB 93/​08, Rn. 25 f., aaO[]
  13. Sächs. LAG, a.a.O.[]
  14. vgl. ua. BAG 12.11.2013 – 1 AZR 475/​12, Rn. 15; 16.04.2013 – 9 AZR 731/​11, Rn. 18; 22.10.2009 – 8 AZR 889/​08, Rn. 57 mwN; 22.06.2005 – 7 AZR 363/​04, zu II 2 a bb der Grün­de[]
  15. BAG 19.03.2003 – 10 AZR 597/​01[]
  16. ua. BGH 25.01.2008 – V ZR 118/​07, Rn. 13; BAG 13.10.2010 – 5 AZR 648/​09, Rn. 14 mwN, BAGE 136, 54[]