Massenentlassung bei Ryanair-Töchtern – und das deutsche Kündigungsschutzrecht

Ein Luftverkehrsbetrieb iSv. § 24 Abs. 2 KSchG wird aus der Gesamtheit der an inländischen Flughäfen stationierten Luftfahrzeugen eines Luftverkehrsunternehmens gebildet.

Der Ausgangssachverhalt

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall wendet sich der klagende Arbeitnehmer gegen ordentliche Kündigungen von zwei Fluggesellschaften, die diese unter Berufung auf betriebsbedingte Gründe ausgesprochen haben. Er arbeitete seit November 2018 bei einem Luftverkehrsunternehmen im Ryanair-Konzern mit Sitz in Österreich. Dort war er zuletzt als Flugkapitän tätig und an der Basis Düsseldorf stationiert, wo sein Arbeitstag begann und endete. Die Einsatzplanung der österreichischen Fluggesellschaft wurde von einem externen Dienstleister in Polen vorgenommen, verschiedene Funktionsträger der österreichischen Fluggesellschaft hatten ihren Arbeitsort in Österreich, wo auch alle wesentlichen Personalentscheidungen getroffen wurden. Die österreichische Fluggesellschaft betrieb mindestens 24 in Österreich registrierte Flugzeuge, die von vier Basen in Wien, Düsseldorf, Palma und Stuttgart aus eingesetzt wurden. In Düsseldorf waren sieben wechselnde Flugzeuge stationiert, und die österreichische Fluggesellschaft hatte dort ua. Crew- und Schulungsräume angemietet. Der Flugkapitän stimmte am 7.07.2020 einem sog. Eckpunktepapier zu, das neue arbeitsvertragliche Regelungen und insbesondere eine Vereinbarung deutschen Arbeitsrechts enthielt. Außerhalb der deutschen Basen beschäftigte die österreichische Fluggesellschaft keine Mitarbeiter, mit denen die Anwendung deutschen Arbeitsrechts vereinbart war. Ab Juli 2020 führte die österreichische Fluggesellschaft jedenfalls auch Flüge für Ryanair DAC (Ryanair) von den Stationierungsorten Düsseldorf, Palma, Stuttgart und Wien durch, indem sie die ihr zur Verfügung stehenden Flugzeuge nebst Personal, Wartung und Versicherung vermietete („Wet-Lease“). Ryanair übernahm dazu ganz überwiegend die bisher von der österreichischen Fluggesellschaft gehaltenen uhrzeitbezogenen Start- und Landerechte („Slots“).

Am 28.07.2020 gab die maltesische Fluggesellschaft bekannt, dass sie im Spätherbst 2020 eine Basis in Düsseldorf eröffnen werde. Bei der maltesischen Fluggesellschaft handelt es sich um ein neu gegründetes, auf Malta registriertes Luftverkehrsunternehmen, das auch zum Ryanair-Konzern gehört, und bei dem ebenfalls keine Entscheidungen in personeller oder sozialer Hinsicht oder über die Planung der Flugeinsätze in Deutschland getroffen werden. Alleiniger Geschäftsinhalt der maltesischen Fluggesellschaft sollte die Erbringung von Wet-Lease-Leistungen für Ryanair sein. Mit E-Mail vom selben Tag teilte die österreichische Fluggesellschaft dem Flugpersonal der Basis Düsseldorf mit, dass sie ihren Betrieb im Laufe des Jahres einstellen werde, aber den Besatzungsmitgliedern, die das Eckpunktepapier individuell akzeptiert hätten, eine Stelle bei der maltesischen Fluggesellschaft zu denselben vertraglichen Bedingungen angeboten werde. Am 20.08.2020 erhielt der Flugkapitän ein solches Angebot der maltesischen Fluggesellschaft, das er – wie ein Großteil der Beschäftigten der Basis Düsseldorf – am Folgetag mit Wirkung zum 15.09.2020 annahm. Zwischenzeitlich scheiterten Verhandlungen von Ryanair mit dem Flughafen Düsseldorf über die Senkung von Flughafenentgelten.

Am 9.09.2020 zeigte die österreichische Fluggesellschaft und am Folgetag die maltesische Fluggesellschaft bei der Agentur für Arbeit Düsseldorf eine beabsichtigte Massenentlassung von 163 beziehungsweise 126 Beschäftigten an. Listen zu diesen Massenentlassungsanzeigen mit Angaben zu Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie weiterer berufsbezogener Angaben wurden der Agentur für Arbeit vor Zugang der Kündigung des Flugkapitäns nicht übermittelt. Mit Schreiben vom 10.09.2020 kündigte die österreichische Fluggesellschaft die Arbeitsverhältnisse der in Deutschland beschäftigten Mitarbeiter ordentlich. Mit Schreiben vom selben Tag sprach auch die maltesische Fluggesellschaft Kündigungen gegenüber den Beschäftigten der Basis Düsseldorf aus, die auf die E-Mail vom 20.08.2020 zustimmend geantwortet hatten. Beide Kündigungsschreiben gingen dem Flugkapitän am 12.09.2020 zu.

Mit Schreiben vom 15.09.2020 kündigte die österreichische Fluggesellschaft wegen der Schließung der Station das Mietverhältnis mit dem Flughafen Düsseldorf zum 31.10.2020. Am 28.09.2020 wurde der letzte kommerzielle Flug der österreichischen Fluggesellschaft vom Flughafen Stuttgart, am 19.10.2020 vom Flughafen Düsseldorf durchgeführt. In der Folgezeit betrieb die österreichische Fluggesellschaft weder in Düsseldorf noch an einem anderen deutschen Flughafen eine Station. Sie gab im Dezember 2020 ihr Luftverkehrsbetreiberzeugnis („Air Operator’s Certificate“, AOC) zurück, das Voraussetzung der Erteilung einer Betriebsgenehmigung zur Erbringung von Flugdienstleistungen ist.

Zwischenzeitlich hatte eine Vielzahl von Mitarbeitern der österreichischen Fluggesellschaft an den Stationen Wien und Palma ein Arbeitsverhältnis mit der maltesischen Fluggesellschaft begründet. Diese nahm mit Beginn des Winterflugplans 2020 von den Stationen Wien – mit drei bis vier Flugzeugen – und Palma – mit ein bis zwei Flugzeugen – eingeschränkt den Flugbetrieb auf und nutzte dafür ehemals auf die österreichische Fluggesellschaft registrierte Flugzeuge und – außerhalb Deutschlands – deren Slots. Alle von der österreichischen Fluggesellschaft vormals genutzten Flugzeuge standen auch der maltesischen Fluggesellschaft zur Verfügung. Ausweislich eines Presseberichts wurden rund 95 % der von Ryanair gehaltenen und von der österreichischen Fluggesellschaft im Rahmen des Wet-Lease genutzten Slots bei dem Flughafen Düsseldorf von der Fluggesellschaft Eurowings GmbH übernommen. Die maltesische Fluggesellschaft erbringt ihre Flugdienstleistungen als Wet-Lease für Ryanair. Sie führt keine kommerziellen Flüge unter ihrem eigenen Flugcode durch. Zuvor bei der österreichischen Fluggesellschaft in Deutschland stationierte Beschäftigte setzt die maltesische Fluggesellschaft nicht ein, betreibt keine Stationen in Deutschland und beschäftigt keine Mitarbeiter mit Arbeitsort Deutschland. Soweit die maltesische Fluggesellschaft Ziele in Deutschland anfliegt, erfolgt dies mit an ausländischen Stationen stationiertem Personal. Die betreffenden Strecken und Ziele in Deutschland wurden schon zuvor von anderen Stationen in Europa aus (an-)geflogen und nicht mit der Schließung der Standorte Düsseldorf und Stuttgart dorthin verlegt.

Der Flugkapitän hat sich rechtzeitig gegen die Kündigungen der österreichischen und der maltesischen Fluggesellschaft gewandt. Diese seien unbestimmt und sozial ungerechtfertigt. Der von der österreichischen Fluggesellschaft behaupteten Stilllegung stehe ein Betriebsübergang auf die maltesische Fluggesellschaft entgegen. Im Übrigen hätten beide Fluggesellschaften einen gemeinsamen Betrieb geführt. Der Geschäftsführer O der maltesischen Fluggesellschaft sei nicht zur Unterzeichnung von deren Kündigungsschreiben alleinvertretungsberechtigt gewesen. Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf sein Arbeitsverhältnis mit der maltesischen Fluggesellschaft ergebe sich aus ihrem Angebot zur Weiterbeschäftigung zu den gleichen Bedingungen und Konditionen wie mit der österreichischen Fluggesellschaft. Die jeweils von den beiden Fluggesellschaften abgegebenen Massenentlassungsanzeigen seien nicht ordnungsgemäß.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht Düsseldorf haben die Kündigungsschutzklage abgewiesen¹. Das Bundesarbeitsgericht hat auch die Revision des Flugkapitäns als unbegründet zurückgewiesen:

Zuständigkeit deutscher Gerichte

Die deutschen Gerichte sind international zuständig.

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist als eine von Amts wegen zu beachtende Sachurteilsvoraussetzung auch in der Revisionsinstanz zu prüfen. Sie bestimmt sich für das vorliegende, am 2.10.2020 anhängig gemachte Verfahren nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (Brüssel-Ia-VO), die nach ihrem Art. 66 Abs. 1 für die seit dem 10.01.2015 eingeleiteten Verfahren gilt. Bei einem Arbeitsrechtsstreit handelt es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit iSv. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Brüssel-Ia-VO. Der dafür erforderliche Auslandsbezug ergibt sich aus dem Sitz der beklagten Fluggesellschaften in Österreich beziehungsweise auf Malta².

Als Arbeitgeber mit Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats können die Fluggesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat (vgl. Art.20 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 Buchst. b (i) Brüssel Ia-VO). Das Arbeitsverhältnis des fliegenden Personals einer Fluggesellschaft weist eine enge Verknüpfung mit dem Ort auf, von dem aus dieses Personal den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber erfüllt. Dabei handelt es sich um den Ort, von dem aus das Personal seine Verkehrsdienste erbringt, an den es danach zurückkehrt, an dem es Anweisungen dazu erhält und seine Arbeit organisiert und an dem sich die Arbeitsmittel befinden³. Dieser Ort ist nach den revisionsrechtlich bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in Bezug auf das Arbeitsverhältnis mit der österreichischen Fluggesellschaft Düsseldorf. Gleiches gilt für die maltesische Fluggesellschaft, da der Flugkapitän von dort aus seine Arbeit verrichten sollte⁴.

Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts

Auf die Arbeitsverhältnisse des Flugkapitäns mit beiden Fluggesellschaften findet deutsches Recht Anwendung.

Das anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach Art. 3, 8 und 9 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO). Die Arbeitsverträge der Parteien wurden nach dem 16.12.2009 (vgl. Art. 28 Rom I-VO) geschlossen. Es besteht eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO). Die Fluggesellschaften haben ihren Sitz in Österreich beziehungsweise auf Malta, der Flugkapitän wohnt in Deutschland und war in Düsseldorf stationiert. Dem jeweils anwendbaren Vertragsstatut unterliegt auch der privatrechtliche Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz⁵.

Die österreichische Fluggesellschaft und der Flugkapitän haben in ihrer ursprünglichen arbeitsvertraglichen Vereinbarung zwar österreichisches Recht gewählt. Das Landesarbeitsgericht hat aber angenommen, dass sie ab 1.07.2020 wirksam die Geltung deutschen Rechts vereinbart haben und dieser Rechtswahl nicht die Bestimmungen aus Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO entgegenstehen. Dies lässt für das Bundesarbeitsgericht weder einen revisiblen Rechtsfehler erkennen noch wird ein solcher vom Flugkapitän aufgezeigt. Diese Rechtswahl gilt auch für das mit der maltesischen Fluggesellschaft begründete Arbeitsverhältnis.

Wirksamkeit der Kündigung(en)

Die Kündigung der österreichischen Fluggesellschaft vom 10.09.2020 ist wirksam und hat ihr Arbeitsverhältnis mit dem Flugkapitän zum Ablauf des 31.12.2020 beendet.

Die Kündigungserklärung ist entgegen der Ansicht des Flugkapitäns nicht mangels Bestimmtheit unwirksam.

Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Deshalb muss sich aus der Kündigungserklärung oder den Umständen ergeben, ob eine fristgemäße oder eine fristlose Kündigung gewollt ist. Im Fall einer ordentlichen Kündigung genügt regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Eine Kündigung ist allerdings nicht auslegungsfähig und damit nicht hinreichend bestimmt, wenn in der Erklärung mehrere Termine für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses genannt werden und für den Erklärungsempfänger nicht zweifelsfrei bestimmbar ist, welcher Termin gelten soll⁶.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, wonach die Kündigung der österreichischen Fluggesellschaft hinreichend bestimmt zum 31.12.2020 ausgesprochen wurde, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Durch die im Kündigungsschreiben vom 10.09.2020 verwendete Formulierung „Gemäß Ihrem Arbeitsvertrag beträgt die Kündigungsfrist 3 Monate, sodass Ihr Arbeitsverhältnis daher nach unserer Berechnung am 31.12.2020 endet.“ wird für den Erklärungsempfänger nicht nur eindeutig klargestellt, dass es sich um eine ordentliche Kündigung handelt, sondern auch zu welchem konkreten Datum die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Kündigenden gewollt ist.

Anders als vom Flugkapitän angenommen ist der vorangestellte Satz, wonach die Kündigung unter Beachtung der für das Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist ordentlich fristgemäß zum nächstmöglichen Zeitpunkt, frühestens aber zum 31.10.2020 ausgesprochen werde, ohne rechtliche Bedeutung. Die österreichische Fluggesellschaft hat sich in dem nachfolgenden Satz auf einen konkreten Kündigungsendtermin festgelegt. Die allgemein gehaltene Formulierung „frühestens aber zum 31.10.2020“ stellt dabei das nachfolgend genannte Enddatum für sein Arbeitsverhältnis („31.12.2020“) nicht infrage. Die vom Flugkapitän erörterten Fragen zur zutreffenden Berechnung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist sind für die Beurteilung der Bestimmtheit einer Kündigungserklärung irrelevant.

Soweit im Kündigungsschreiben der 6.11.2020 als spätestes Datum für die Rückgabe von Unterlagen und Arbeitsmitteln genannt wird, hat dies offensichtlich keinen Bezug zu dem von der österreichischen Fluggesellschaft gewollten Beendigungsdatum für das Arbeitsverhältnis, sondern betrifft nur dessen Abwicklung.

Die Kündigung der österreichischen Fluggesellschaft ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und deshalb sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die österreichische Fluggesellschaft hat ihren Flugbetrieb in Deutschland stillgelegt.

Der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist eröffnet, wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat. Die österreichische Fluggesellschaft hat einen Luftverkehrsbetrieb iSv. § 24 Abs. 2 KSchG im Inland unterhalten, in dem mehr als zehn Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt wurden. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat allerdings rechtsfehlerhaft den Begriff des Luftverkehrsbetriebs im Inland zu eng gefasst allein auf den Standort der österreichischen Fluggesellschaft in Düsseldorf bezogen. Ihre in Stuttgart stationierten Flugzeuge hat es nicht in den Blick genommen. Erst die Gesamtheit dieser Luftfahrzeuge bildet den Luftverkehrsbetrieb der österreichischen Fluggesellschaft im Inland. Der vom Landesarbeitsgericht bemühten „verfassungskonformen Auslegung“ von § 24 Abs. 2 KSchG bedarf es indes nicht.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts findet der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes nur auf in Deutschland gelegene Betriebe Anwendung⁷, deren Beschäftigtenzahl den erforderlichen Wert erreicht⁸. Diese auf Betriebe iSd. § 23 KSchG bezogene Rechtsprechung⁹ gilt im Grundsatz auch für Luftverkehrsbetriebe iSd. § 24 Abs. 2 KSchG, wobei diese Norm einen gegenüber Land- und Bodenbetrieben eigenständigen Betriebsbegriff enthält¹⁰.

Nach § 24 Abs. 2 KSchG gelten als Betriebe iSd. Kündigungsschutzgesetzes jeweils die Gesamtheit der Seeschiffe oder der Binnenschiffe eines Schifffahrtsbetriebs oder Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebs. Der letztgenannte Begriff beruht auf einem offenkundigen Redaktionsversehen des Gesetzgebers und meint „Luftverkehrsunternehmen“, da sonst die von § 24 Abs. 2 KSchG ersichtlich gewollte Fiktionswirkung leerliefe¹¹.

Mit der in § 24 Abs. 2 KSchG enthaltenen Fiktion hat der Gesetzgeber gerade auch Lebenssachverhalte erfasst, bei denen typischerweise Auslandsberührungen zu erwarten sind. Diese hat der Gesetzgeber einer eigenständigen Regelung zugeführt und damit diese Sachverhalte unabhängig von den tatsächlichen Gegebenheiten mit einem Anknüpfungspunkt in der Bundesrepublik Deutschland versehen¹², ohne dass es auf das Vorhandensein betrieblicher Organisationsstrukturen im Inland ankäme.

Allerdings kann auch bei Luftverkehrsbetrieben trotz der gesetzlichen Fiktion, die nur den Betriebsbegriff als solchen betrifft, nicht auf jeden Bezug zum Inland verzichtet werden, weil sonst die Kohärenzen und Korrespondenzen des Kündigungsschutzrechts zerrissen würden¹³, wie sie sich beispielsweise aus dem Zusammenhang mit dem Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsgesetz (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2, § 1 Abs. 4 und § 1 Abs. 5, §§ 3, 4 Satz 3 KSchG) und deren Anwendungsbereich ergeben¹⁴. Deshalb erfordert § 24 Abs. 2 KSchG als Anknüpfungspunkt für den betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eine Belegenheit der dort genannten Luftfahrzeuge im Inland. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist deren Stationierung an inländischen Flughäfen. Die Gesamtheit der dort stationierten Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsunternehmens bildet demnach den für § 24 Abs. 2 KSchG und das ganze Kündigungsschutzrecht maßgeblichen Betrieb, ohne dass es – wegen der Fiktionswirkung der Norm – auf eine im Inland ansässige Leitung oder eine weitergehende Organisationsstruktur ankäme.

Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts ist damit für den Betriebsbegriff des § 24 Abs. 2 KSchG nicht allein auf den „Standort Düsseldorf“ abzustellen, sondern auf alle von der österreichischen Fluggesellschaft in Deutschland stationierten Flugzeuge, mithin auch auf diejenigen am Flughafen in Stuttgart. Vorliegend kann es offenbleiben, ob für die erforderliche Beschäftigtenzahl des § 23 Abs. 1 KSchG nur solche Arbeitnehmer des inländischen Luftverkehrsbetriebs zu berücksichtigen sind, die ihre Heimatbasis im Inland haben und deutschem Vertragsstatut unterliegen. Nach den für das Bundesarbeitsgericht bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf war dies bei über hundert Arbeitnehmern der österreichischen Fluggesellschaft der Fall.

Für die Erfüllung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG spielt es keine Rolle, dass der Flugkapitän mit der österreichischen Fluggesellschaft in seinem Arbeitsvertrag vom September 2018 ursprünglich die Geltung österreichischen Rechts vereinbart hatte und erst aufgrund einzelvertraglicher Regelung ab 1.07.2020 – also gut zwei Monate vor Zugang der Kündigung – „deutsches Arbeitsrecht“ Anwendung fand. Selbst für die Anrechnung von Beschäftigungszeiten aus einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis ist es grundsätzlich unerheblich, ob dieses einem anderen Arbeitsvertragsstatut unterlag¹⁵.

Die Kündigung der österreichischen Fluggesellschaft ist nicht sozial ungerechtfertigt. Dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein¹⁶.

Die österreichische Fluggesellschaft hat ihren Luftverkehrsbetrieb in Deutschland – auch unter Berücksichtigung der am Flughafen Stuttgart stationierten Flugzeuge – vollständig stillgelegt, wobei die Stilllegung zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hatte.

Entgegen der Auffassung des Flugkapitäns liegt eine Stilllegung des Betriebs iSv. § 24 Abs. 2 KSchG nicht erst dann vor, wenn die österreichische Fluggesellschaft nicht nur ihre auf inländischen Flughäfen, sondern auch ihre im Ausland stationierten Luftfahrzeuge stillgelegt hat. Der Betriebsbegriff iSd. § 24 Abs. 2 KSchG beschränkt sich vielmehr auf die Gesamtheit der in Deutschland stationierten Luftfahrzeuge. Nach den vom Flugkapitän nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf hat die österreichische Fluggesellschaft diesen Flugbetrieb bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2020 stillgelegt und bei Zugang der Kündigungserklärung mit der Umsetzung ihrer Stilllegungsentscheidung begonnen. Sie hat nach Vorliegen notwendiger behördlicher Zustimmungen allen in Deutschland beschäftigten Mitarbeitern gekündigt, zuvor eine Massenentlassungsanzeige hinsichtlich der Basis Düsseldorf erstattet, den letzten kommerziellen Flug von Stuttgart am 28.09.2020 und von Düsseldorf am 19.10.2020 durchgeführt und das AOC im Dezember 2020 zurückgegeben. Eine von ihr betriebene Flugbasis in Deutschland existierte nach dem 31.12.2020 nicht mehr. Der darauf bezogene Vortrag des Flugkapitäns ist nicht geeignet, die tatrichterliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts in Frage zu stellen. Soweit er einwendet, vor und nach Zugang der streitbefangenen Kündigungen seien von Trainern der österreichischen Fluggesellschaft in den Monaten August und September 2020 weiterhin Piloten geschult worden, spricht dies nicht gegen die vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf festgestellte Stilllegung zum Jahresende 2020. Denn auch nach dem Vortrag des Flugkapitäns ist nicht ersichtlich, dass die österreichische Fluggesellschaft nach Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2020 Schulungen durchgeführt oder einen Flugbetrieb mit in Deutschland stationierten Flugzeugen wieder aufgenommen hat.

Der Flugkapitän nimmt zu Unrecht an, es habe ein gemeinsamer Betrieb der österreichischen Fluggesellschaft und der maltesischen Fluggesellschaft bestanden.

Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, sodass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht¹⁷.

Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen am 12.09.2020 hatte die maltesische Fluggesellschaft zwar mit dem Flugkapitän und anderen Piloten Arbeitsverträge ab dem 15.09.2020 geschlossen. Sie hatte aber noch keine Betriebstätigkeit aufgenommen, sodass es an einem unternehmensübergreifenden Einsatz von Betriebsmitteln und Personal gefehlt hat, der Voraussetzung für das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs ist¹⁷. Der vom Flugkapitän verwendete Begriff einer „fließenden Übernahme der Geschäftstätigkeit“ ist ohne eigene rechtliche Bedeutung.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat ohne revisiblen Fehler festgestellt, dass kein einer Betriebsstilllegung entgegenstehender¹⁸ Betriebs(teil)übergang von der österreichischen Fluggesellschaft auf die maltesische Fluggesellschaft vorliegt.

§ 613a BGB setzt voraus, dass ein „Betrieb“ oder ein „Betriebsteil“ auf einen neuen Inhaber übergeht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist darunter der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit zu verstehen¹⁹. Dabei ist entscheidend, dass die wirtschaftliche Einheit ihre schon vor der Übernahme bestandene Identität „bewahrt“. Nur wenn eine wirtschaftliche Einheit bereits vor dem Übergang vorhanden ist, kann sich die Frage der Wahrung ihrer Identität und damit die Frage eines Betriebs(teil)übergangs überhaupt stellen²⁰. Im Luftverkehrssektor ist der Übergang von Material als ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung des Vorliegens eines Betriebsübergangs iSv. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG anzusehen. Für einen Betriebsübergang spricht auch der Eintritt in bestehende Charterflugverträge mit Reiseveranstaltern, der zum Ausdruck bringt, dass die Kundschaft übernommen wurde, sowie die ununterbrochene Fortsetzung des Flugbetriebs auf den bisherigen Routen mit zumindest einem Teil des Personals²¹. Der Betriebsbegriff des § 24 Abs. 2 KSchG ist bei der Beurteilung unbeachtlich, ob ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt²².

Hiervon ausgehend hat kein Betriebs(teil)übergang von der österreichischen Fluggesellschaft auf die maltesische Fluggesellschaft stattgefunden.

Die maltesische Fluggesellschaft hat nicht sämtliche Standorte der österreichischen Fluggesellschaft (Düsseldorf, Stuttgart, Wien und Palma) übernommen. Letztere hat ihren Luftverkehrsbetrieb in Deutschland eingestellt und ihre beiden Basen in Düsseldorf und Stuttgart geschlossen. Die maltesische Fluggesellschaft hat ihre ursprünglichen Pläne hinsichtlich der Eröffnung einer Basis am Flughafen Düsseldorf revidiert und operierte zu keinem Zeitpunkt von einem deutschen Flughafen aus. Außerdem hat sie ihren Flugbetrieb mit Beginn des Winterflugplans 2020 mit nur wenigen der ehemals von der österreichischen Fluggesellschaft genutzten Flugzeuge aufgenommen und damit nur einen unwesentlichen Teil der für einen Luftverkehrsbetrieb maßgeblichen Betriebsmittel genutzt.

Die Übernahme einzelner Flugzeuge durch die maltesische Fluggesellschaft stellt keinen Betriebsteilübergang dar. Bei den Flugzeugen handelt es sich nicht um Betriebsteile, sondern um Betriebsmittel. Für die Annahme eines Betriebsteils fehlt es an einer auf Dauer angelegten, eigenständigen Arbeitsorganisation²³. Eine auf ein bestimmtes Flugzeug bezogene Organisation mit einer fest zugeordneten Besatzung lässt sich weder den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch dem Vorbringen der Parteien entnehmen. Ein Betriebsteilübergang ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil die maltesische Fluggesellschaft außerhalb von Deutschland die vormals von der österreichischen Fluggesellschaft bedienten Slots nutzte. Bei diesen handelt es sich lediglich um eine Erlaubnis, die den Flugbetrieb an reglementierten Flughäfen unter Berücksichtigung von deren Kapazitäten ermöglicht. Mangels eigener Organisation kann auch hier nicht von Betriebsteilen ausgegangen werden²⁴.

Es liegt insbesondere kein Betriebsteilübergang der Basis Düsseldorf von der österreichischen Fluggesellschaft auf die maltesische Fluggesellschaft vor. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlte es bezüglich des fliegenden Personals an einer hinreichend eigenständigen, auf die Station bezogenen Leitung²⁵. Selbst wenn man von einem Betriebsteil „Basis Düsseldorf“ ausginge, ist dieser nicht als wirtschaftliche Einheit identitätswahrend auf die maltesische Fluggesellschaft übergegangen. Diese hat ihren ursprünglichen Plan, am Flughafen Düsseldorf eine Basis zu eröffnen, vielmehr aufgegeben und zu keiner Zeit von Düsseldorf aus Flugleistungen erbracht.

Selbst wenn es sich bei den Stationen der österreichischen Fluggesellschaft in Wien und Palma um auf die maltesische Fluggesellschaft übergegangene Betriebsteile iSd. § 613a Abs. 1 BGB handeln sollte, stünde ein solcher Betriebsteilübergang der Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Flugkapitäns nicht entgegen. Dieser war nicht in einen etwaig auf die maltesische Fluggesellschaft übergegangenen, aus den Basen Wien und Palma bestehenden Betriebsteil eingegliedert. Er erbrachte seine Tätigkeit ausschließlich von der Basis Düsseldorf aus. Geht nur ein Betriebsteil über und wird der verbleibende „Restbetrieb“ stillgelegt, kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem übergehenden Betriebsteil zugeordnet war. Ist dies nicht der Fall, kann die Stilllegung des „Restbetriebs“ einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn der Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugeordnet war²⁶. Auch wenn im ursprünglichen Arbeitsvertrag des Flugkapitäns als Stationierungsort Wien angegeben war, ändert dies nichts an der vorstehenden Bewertung, da allein die tatsächliche Zuordnung des Flugkapitäns zum Standort Düsseldorf maßgeblich ist.

Ein Teilbetriebsübergang auf die maltesische Fluggesellschaft liegt schließlich nicht deshalb vor, weil diese – wie die österreichische Fluggesellschaft – Flüge im sog. Wet-Lease für Ryanair durchgeführt hat. Das Wet-Lease stellte bei der österreichischen Fluggesellschaft bereits keinen Betriebsteil im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit, sondern nur eine besondere Dienstleistung dar, bei der keine eigene Leitung oder Zuordnung von fliegendem Personal zum Wet-Lease bestanden hat²⁷. Nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erbrachte die österreichische Fluggesellschaft Flüge im Wet-Lease für Ryanair und führte daneben weiterhin einige eigenwirtschaftliche Flüge durch. Zu einer verfestigten Zuordnung des fliegenden Personals zum Wet-Lease einerseits und dem eigenwirtschaftlichen Flugbetrieb der österreichischen Fluggesellschaft andererseits hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf keine Feststellungen getroffen²⁸. Unabhängig davon fehlte es an einer auf die im Wet-Lease beschäftigten Arbeitnehmer bezogenen, gesonderten Leitung, die für eine funktionelle Autonomie eines Betriebsteils erforderlich gewesen wäre²⁹. Die Einsatzplanung wurde für den gesamten Flugbetrieb der österreichischen Fluggesellschaft von einem externen Dienstleister von Warschau aus vorgenommen. Die für den Flugbetrieb vorgeschriebenen „nominated persons“ saßen in Schwechat/Österreich. Es gab damit nur einen einheitlichen, zentral gesteuerten Flugbetrieb der österreichischen Fluggesellschaft, innerhalb dessen das für Ryanair betriebene Wet-Lease ein Geschäftsmodell war.

Dementsprechend scheidet auch eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB aus.

Es bestand keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Flugkapitän auf einem anderen freien Arbeitsplatz.

Für das Fehlen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich den Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes, genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeiten sei eine Weiterbeschäftigung zu den gleichen Bedingungen nicht möglich. Macht der Arbeitnehmer geltend, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm darzulegen, wie er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Erst daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine solche Beschäftigung nicht möglich war³⁰.

Vorliegend hat der Flugkapitän keine konkrete freie Stelle bei der österreichischen Fluggesellschaft benannt, auf die er hätte versetzt werden können, was das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Er geht selbst davon aus, dass die österreichische Fluggesellschaft ihren Flugverkehr eingestellt hat. Soweit er sich auf „eine Weiterbeschäftigung im Ausland“ bezieht, sind damit etwaige freie Stellen bei der maltesischen Fluggesellschaft gemeint. Diese sind aber für die Kündigung der österreichischen Fluggesellschaft ohne Bedeutung. Die Voraussetzungen einer nur ausnahmsweise möglichen konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht³¹ sind vorliegend nicht gegeben. Es kann daher offenbleiben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen überhaupt eine Pflicht zum Angebot einer Beschäftigung im Ausland bestand³². Wegen der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist nicht entscheidungserheblich, ob der Flugkapitän von der österreichischen Fluggesellschaft auf eine im Ausland gelegene Basis hätte versetzt werden können.

Die Kündigung der österreichischen Fluggesellschaft ist nicht wegen einer unzureichenden Sozialauswahl iSv. § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Flugkapitän die soziale Auswahl „pauschal gerügt“. Soweit diese danach zu prüfen wäre, erweist sie sich nicht als fehlerhaft. Insoweit trifft den Flugkapitän die (abgestufte) Darlegungs- und Beweislast (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG). Er hat aber keinerlei Arbeitnehmer benannt, die mit ihm vergleichbar und sozial weniger schutzwürdig gewesen wären. Das ist auch fernliegend, da die österreichische Fluggesellschaft allen Beschäftigten ihres inländischen Luftverkehrsbetriebs iSv. § 24 Abs. 2 KSchG gekündigt hat. Ihre Beschäftigten in Wien und Palma waren schon deshalb nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, weil nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf keiner von ihnen deutschem Vertragsstatut unterlag³³.

Die Kündigung der österreichischen Fluggesellschaft ist nicht wegen einer formal oder inhaltlich fehlerhaften Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 1 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig. Dabei kann offenbleiben, ob Verstöße im Anzeigeverfahren nach § 17 Abs. 3 KSchG überhaupt zur Nichtigkeit einer Kündigung führen können.

Es kann zugunsten des Flugkapitäns unterstellt werden, dass es sich bei der Station der österreichischen Fluggesellschaft am Flughafen Düsseldorf um einen Betrieb iSd. Richtlinie 98/59/EG (Massenentlassungsrichtlinie, MERL) und damit des § 17 KSchG handelt³⁴.

Die österreichische Fluggesellschaft hat die – aufgrund der Anzahl der Kündigungen – erforderliche Massenentlassungsanzeige vor deren Zugang am 12.09.2020³⁵ bei der dafür nach Art. 3 Abs. 1 MERL zuständigen Behörde, der Bundesagentur für Arbeit, erstattet, nämlich bei deren Dienststelle, der Agentur für Arbeit Düsseldorf.

Es kann zugunsten des Flugkapitäns unterstellt werden, dass die Massenentlassungsanzeige der österreichischen Fluggesellschaft ausschließlich per Telefax bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist. Selbst dann wäre das „Schriftlichkeitserfordernis“ des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG und des Art. 3 Abs. 1 MERL erfüllt.

Das Tatbestandsmerkmal „schriftlich“ in § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG erfährt keine Konkretisierung durch §§ 126 ff. BGB. Diese Bestimmungen gelten unmittelbar nur für Willenserklärungen (vgl. zu § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 KSchG: BAG 22.09.2016 – 2 AZR 276/16, Rn. 46, BAGE 157, 1). Entsprechende Anwendung finden sie allein auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen des Privatrechts. Bei der Massenentlassungsanzeige handelt es sich – ungeachtet des Umstands, dass ohne sie erklärte Kündigungen gemäß § 134 BGB nichtig sein könnten – um eine verfahrensrechtliche (Tatsachen-)Erklärung gegenüber einer Behörde. § 17 KSchG enthält auch keine Regelung, nach der die §§ 126 ff. BGB entsprechende Anwendung finden. Mithin ist der allgemeine Sprachgebrauch für die Wortlautauslegung maßgeblich³⁶. Danach kann unter dem Begriff „schriftlich“ jede Verstetigung einer Gedankenerklärung durch Schriftzeichen verstanden werden. Dazu gehören auch Texte, die elektronisch erfasst, übermittelt und gespeichert werden. Ob die Verstetigung in einer Urkunde oder in einem anderen Medium erfolgt, ist mit Blick auf den Wortlaut unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass die dauerhafte Lesbarkeit des Texts gewährleistet ist³⁷.

Dafür, dass auch ein eigenhändig unterzeichnetes Massenentlassungsanzeigeformular, das per Telefax an die Agentur für Arbeit versandt wird, dem Schriftlichkeitsgebot des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG genügt, sprechen maßgeblich dessen Sinn und Zweck. Die Schriftlichkeit soll (nur) gewährleisten, dass aus dem Schriftstück der Inhalt der Anzeige, die erstattet werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlässig und dauerhaft entnommen werden können. Außerdem soll feststehen, dass es sich bei der Eingabe nicht bloß um einen Entwurf handelt³⁸. Diese Zwecke werden mit der Einreichung des im Original eigenhändig unterzeichneten Anzeigeformulars als Telefax erfüllt. Es wird der Agentur für Arbeit ermöglicht, die gesetzlich vorgesehenen Angaben auf Vollständigkeit, inhaltlichen Abschluss und Urheberschaft zu prüfen. Zudem ist die Massenentlassungsanzeige damit dauerhaft bei ihr verfügbar.

Das durch die Übermittlung per Telefax mangels einer im Original der Agentur für Arbeit zugehenden Unterschrift geringfügig höhere Fälschungsrisiko kann schon deshalb vernachlässigt werden, weil kein Beteiligter oder Dritter ein ernsthaftes Interesse an einer Fälschung der Anzeige hat. Der Beweisfunktion des Zugangs einer Originalunterschrift kommt keine maßgebliche Bedeutung zu, weil im Zweifel der Arbeitgeber beweisen muss, dass die Anzeige mit einem bestimmten Inhalt der Bundesagentur für Arbeit zugegangen ist. Schließlich spielt die Schutz- und Warnfunktion keine Rolle. Der Arbeitgeber muss nicht vor einer „überhasteten“ Massenentlassungsanzeige bewahrt werden³⁹. Einerseits zwingt die Anzeige ihn nicht zum Ausspruch von Kündigungen⁴⁰. Andererseits kann er Mängel im Anzeigeninhalt noch bis zum Zugang der betreffenden Kündigungen beheben oder, falls diese bereits zugegangen sind, eine neue Massenentlassungsanzeige erstatten und abermals kündigen.

3 Abs. 1 MERL gibt keine strengeren Formanforderungen vor. Dies kann das Bundesarbeitsgericht ohne eine darauf gerichtete Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV entscheiden, weil dieser die Frage – wenn auch zu anderen Bestimmungen als Art. 3 MERL⁴¹ – bereits beantwortet hat. In seiner Rechtsprechung ist geklärt, dass der Bedeutungsgehalt des Begriffs „schriftlich“ in Rechtsakten der Union – wie im nationalen Recht – in Bezug auf die Zwecke der betreffenden Vorschrift zu bestimmen ist⁴² und die Übersendung eines Schriftstücks per Fernschreiben oder Telefax ausreicht, wenn es vorrangig – wie hier – um eine verkörperte Dokumentation für den Empfänger geht⁴³. „Schriftlich“ im unionsrechtlichen Sinn ist dabei jede Gesamtheit grafischer Zeichen, die eine Bedeutung aufweist, gleich, ob handgeschrieben, auf Papier ausgedruckt oder in elektronischer Form registriert⁴⁴. Dem genügt eine per Telefax übersandte Massenentlassungsanzeige.

Entgegen der Auffassung des Flugkapitäns führte eine fehlende Alleinvertretungsberechtigung des Geschäftsführers O der österreichischen Fluggesellschaft bei den gegenüber der Agentur für Arbeit abgegebenen Erklärungen nicht zur Unwirksamkeit ihrer Massenentlassungsanzeige.

Der Flugkapitän verkennt, dass die Zurückweisung eines für die österreichische Fluggesellschaft bei der Erstattung der Massenentlassungsanzeige handelnden Vertreters, dessen sie sich bei der Massenentlassungsanzeige bedienen darf⁴⁵, nur durch die Agentur für Arbeit erfolgen kann. Eine Vollmacht ist erst auf Verlangen der Behörde vorzulegen, aus deren Fehlen sich dann die mangelnde Befugnis des Handelnden ergeben kann⁴⁶. Aus dem Umkehrschluss zu § 13 Abs. 7 Satz 2 SGB X folgt, dass Verfahrenshandlungen bis zur Zurückweisung des Bevollmächtigten wirksam bleiben⁴⁷. Auf die vom Flugkapitän thematisierte Frage, dass eine „Genehmigung“ der – angeblich vollmachtlos – erstatteten Massenentlassungsanzeige durch die österreichische Fluggesellschaft nicht gegenüber der Agentur für Arbeit erfolgt sei, kommt es nicht an, da diese nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf weder einen Vertreter zurückgewiesen noch ihn dazu aufgefordert hat, seine Vollmacht nachzuweisen.

Hinzu kommt, dass weder der Normzweck des § 17 KSchG noch der MERL eine Nichtigkeit von Kündigungen gemäß § 134 BGB bei Erstattung der Massenentlassungsanzeige durch einen „Unbefugten“ ohne Vertretungsberechtigung dann gebieten, wenn die Zwecke der Anzeige erreicht werden und sie der Sphäre des Arbeitgebers zugerechnet werden kann. Nach Art. 4 Abs. 2 MERL besteht der Zweck der Anzeige darin, es der zuständigen Behörde zu ermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen⁴⁸. Dieser auch für § 17 KSchG maßgebliche Zweck der Anzeige wird nicht durch das Handeln einer nicht vertretungsberechtigten Person infrage gestellt, solange sie die Behörde ernst nehmen musste, weil sie nicht von einem offenbar Unberechtigten erstattet wurde⁴⁹. Ferner wird der Arbeitgeber – sollte er eine Massenentlassungsanzeige nicht gewollt haben – durch die erfolgte Anzeige nicht gezwungen, tatsächlich Kündigungen auszusprechen.

Der Flugkapitän rügt zu Unrecht, das Landesarbeitsgericht Düsseldorf habe eine Unwirksamkeit der Kündigung deshalb annehmen müssen, weil die sog. „Muss-Angaben“ des § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG hinsichtlich der Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer in der Massenentlassungsanzeige fehlerhaft mitgeteilt werden. Der in Düsseldorf eingesetzte „Base Captain“ falle weder unter die mitgeteilte Berufsgruppe 514 (Servicekräfte im Personenverkehr) noch unter die Berufsgruppe 523 (Fahrzeugführung im Flugverkehr). Entweder sei dieser bei der Zahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nicht berücksichtigt oder jedenfalls als Berufsgruppe mit zahlreichen administrativen Aufgaben nicht gesondert aufgeführt.

Die österreichische Fluggesellschaft war bereits nicht gehalten, den „Base Captain“ in der Massenentlassungsanzeige als eigene Berufsgruppe aufzuführen. Es handelt sich – wovon auch der Flugkapitän ausgeht – um eine bloße Zusatzfunktion zu der eigentlichen Aufgabe als Luftfahrzeugführer, welche vom Umfang bei Weitem überwog und für Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit maßgeblich ist.

Unabhängig davon wäre es im vorliegenden Fall unbeachtlich, wenn bei der Nennung der in der Regel Beschäftigten ein Arbeitnehmer unberücksichtigt geblieben oder bei einem Arbeitnehmer eine falsche Berufsgruppe angegeben worden ist. Bei 163 benannten Beschäftigten handelt es sich um eine marginale Abweichung, die keinen Einfluss auf die Tätigkeit der Agentur für Arbeit hat⁵⁰.

Soweit die österreichische Fluggesellschaft vor Zugang der Kündigung der Agentur für Arbeit keine Angaben zu den sog. „Soll-Angaben“ des § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG gemacht hat, führt das nicht zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und zur Nichtigkeit der im Rahmen der betreffenden Massenentlassung erklärten Kündigung⁵¹.

Die Kündigung der maltesischen Fluggesellschaft ist ebenfalls wirksam und hat ihr Arbeitsverhältnis mit dem Flugkapitän zum Ablauf des 31.12.2020 beendet.

Die Kündigung der maltesischen Fluggesellschaft ist entgegen der Ansicht des Flugkapitäns nicht mangels Bestimmtheit unwirksam. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Bestimmtheit der ähnlich formulierten Kündigung der österreichischen Fluggesellschaft Bezug genommen.

Soweit der Flugkapitän bestreitet, der Geschäftsführer O sei zum Ausspruch der Kündigung der maltesischen Fluggesellschaft nicht alleinvertretungsberechtigt gewesen, ist eine Rüge des Flugkapitäns nach § 174 Satz 1 BGB nicht erfolgt. Die Kündigung ist spätestens mit dem Klageabweisungsantrag der Prozessbevollmächtigten konkludent und rückwirkend (§ 184 Abs. 1 BGB) genehmigt worden⁵².

Die Kündigung der maltesischen Fluggesellschaft bedurfte keiner sozialen Rechtfertigung.

Das folgt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht daraus, dass die maltesische Fluggesellschaft nicht mehr als zehn Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG „beschäftigt“ habe, weil sie zwar mehr als zehn Arbeitnehmer eingestellt habe, diese aber nie für sie „tätig“ geworden seien. Der Arbeitgeber kann das Eingreifen des Kündigungsschutzgesetzes nicht dadurch verhindern, dass er seine Arbeitnehmer tatsächlich nicht beschäftigt. Auch ruhende Arbeitsverhältnisse zählen bei der Bestimmung der Beschäftigtenzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG regelmäßig mit⁵³. Das Landesarbeitsgericht beruft sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 03.06.2004⁵⁴. Diese betrifft die davon zu unterscheidende Frage, in welchem Betrieb oder Unternehmen ein Arbeitnehmer „beschäftigt“ war (und dann dort „zählt“). Das hat aber keine Bedeutung für eine Fallkonstellation, in welcher der Flugkapitän mit zwei Unternehmen getrennte Arbeitsverträge geschlossen hat und das die Kündigung aussprechende Unternehmen nur einen Betrieb unterhält.

Die soziale Rechtfertigung der Kündigung der maltesischen Fluggesellschaft ist aber deshalb nicht zu prüfen, weil der Flugkapitän noch nicht die Wartezeit von sechs Monaten des § 1 Abs. 1 KSchG absolviert hat. Der Flugkapitän hat mit der maltesischen Fluggesellschaft auch keine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung über die Anrechnung von Beschäftigungszeiten bei der österreichischen Fluggesellschaft getroffen.

Der Flugkapitän hat mit der maltesischen Fluggesellschaft einen Arbeitsvertrag beruhend auf ihrem Vertragsangebot vom 20.08.2020 beginnend ab 15.09.2020 geschlossen, der im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 10.09.2020 am 12.09.2020 noch nicht in Vollzug gesetzt war.

Ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB von der österreichischen Fluggesellschaft auf die maltesische Fluggesellschaft hat nicht stattgefunden, weshalb keine Anrechnung von Beschäftigungszeiten des Flugkapitäns bei der österreichischen Fluggesellschaft gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht kommt.

Die Parteien haben einzelvertraglich keine Anrechnung der Beschäftigungszeiten bei der österreichischen Fluggesellschaft oder eine von der Beschäftigungszeit unabhängige Geltung des Kündigungsschutzgesetzes vereinbart⁵⁵. Das vom Flugkapitän angenommene Vertragsangebot der maltesischen Fluggesellschaft lautet in der Übersetzung des Flugkapitäns: „Lauda Europe Ltd bietet Ihnen die gleichen Bedingungen und Konditionen wie in Ihrem bestehenden Vertrag mit der Laudamotion GmbH…“.

Der Flugkapitän und die maltesische Fluggesellschaft haben damit keine ausdrückliche Vereinbarung über die Anrechnung von Beschäftigungszeiten bei der österreichischen Fluggesellschaft getroffen. Ihre vertragliche Abrede geht ausschließlich dahin, dass der Flugkapitän zu denselben „Vertragsbedingungen“ wie bei der österreichischen Fluggesellschaft beschäftigt werden soll. Damit ist eine Anrechnung von Beschäftigungszeiten oder ein Verzicht auf die gesetzliche Wartezeit nicht verbunden. Die „gesetzlichen“ Regeln sollten nicht abbedungen werden.

Der Flugkapitän und die maltesische Fluggesellschaft haben auch nicht konkludent die Anrechnung von Beschäftigungszeiten bei der österreichischen Fluggesellschaft oder einen Verzicht auf die Wartezeit vereinbart. Eine solche konkludente Vereinbarung ist zwar möglich, doch bedarf es hierfür besonderer Anhaltspunkte⁵⁶, woran es vorliegend fehlt.

Solche Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die österreichische Fluggesellschaft dem Flugkapitän mitgeteilt hat, sie stelle ihren Flugbetrieb ein, ihm werde aber von der maltesischen Fluggesellschaft eine Stelle zu den Vertragsbedingungen des Eckpunktepapiers angeboten. Es kann dahinstehen, ob aus einer Mitteilung der österreichischen Fluggesellschaft überhaupt etwas für eine konkludente Vereinbarung mit der maltesischen Fluggesellschaft abgeleitet werden kann. Jedenfalls bezog sich die Mitteilung der österreichischen Fluggesellschaft nur auf die „Vertragsbedingungen“. Dabei hat der Flugkapitän mit den beiden Fluggesellschaften auch keinen dreiseitigen Vertrag geschlossen, in dem er beispielsweise auf seine kündigungsschutzrechtliche Stellung gegenüber der österreichischen Fluggesellschaft verzichtet hätte, um ein entsprechendes Arbeitsverhältnis mit der maltesischen Fluggesellschaft unverändert fortzusetzen. Vielmehr blieb es dem Flugkapitän unbenommen, gegen eine spätere Kündigung der österreichischen Fluggesellschaft mit einer Kündigungsschutzklage vorzugehen, wie der vorliegende Fall zeigt. Für die Annahme, dass der Flugkapitän seine kündigungsschutzrechtliche Position „verdoppeln“ können sollte, bestand für einen objektiven Erklärungsempfänger keine Veranlassung.

Ein konkludenter Verzicht auf die Erfüllung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die maltesische Fluggesellschaft das Arbeitsverhältnis des Flugkapitäns mit einer Frist von „drei Monaten“ gekündigt hat. Dabei kann dahinstehen, inwieweit aus den Umständen der Kündigung überhaupt etwas zur Frage folgt, ob die Parteien im Rahmen einer konkludenten vertraglichen Vereinbarung eine Regelung zur Erfüllung der Wartezeit getroffen haben. Nach der Regelung in dem Eckpunktepapier, das die maltesische Fluggesellschaft ersichtlich anwenden wollte, beträgt die vertragliche Kündigungsfrist – nach der Probezeit von sechs Monaten – drei Monate zum Fünfzehnten oder Monatsletzten. Der von der maltesischen Fluggesellschaft zum 31.12.2020 ausgesprochenen Kündigung ist nur zu entnehmen, dass eine für den Flugkapitän unschädliche falsche Berechnung der Kündigungsfrist vorliegt, die außerdem die Erfüllung einer vertraglichen Probezeit offenbar voraussetzt. Es gibt aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien die Erfüllung der gesetzlichen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG konkludent vereinbart hätten oder die maltesische Fluggesellschaft auf sie verzichten wollte.

Die Kündigung der maltesischen Fluggesellschaft erweist sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB oder einer fehlerhaften Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 KSchG als unwirksam beziehungsweise nichtig. Insoweit nimmt das Bundesarbeitsgericht auf die Ausführungen zur Kündigung der österreichischen Fluggesellschaft Bezug. Weitere Unwirksamkeitsgründe hat der Flugkapitän nicht gerügt.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. Juni 2023 – 2 AZR 150/22

1. LAG Düsseldorf, 21.01.2022 – 7 Sa 323/21[↩]
2. vgl. BAG 26.04.2022 – 9 AZR 228/21, Rn. 12; 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 14 ff.[↩]
3. vgl. EuGH 2.04.2020 – C-370/17 ua. – [CRPNPAC] Rn. 57[↩]
4. vgl. EuGH 25.02.2021 – C-804/19 – [Markt24] Rn. 41[↩]
5. vgl. BAG 7.05.2020 – 2 AZR 692/19, Rn. 21[↩]
6. vgl. BAG 20.01.2016 – 6 AZR 782/14, Rn. 15; 10.04.2014 – 2 AZR 647/13, Rn. 18[↩]
7. vgl. BAG 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, Rn. 32 mwN, BAGE 146, 37[↩]
8. vgl. BAG 8.10.2009 – 2 AZR 654/08, Rn. 13[↩]
9. vgl. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 21 ff., BAGE 125, 274[↩]
10. vgl. BAG 13.02.2020 – 6 AZR 146/19, Rn. 57, BAGE 169, 362[↩]
11. vgl. zum entsprechenden Begriff „Schifffahrtsbetrieb“ in § 22 KSchG 1951: BAG 28.12.1956 – 2 AZR 207/56, zu 1 der Gründe, BAGE 3, 197[↩]
12. vgl. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 25, BAGE 125, 274[↩]
13. vgl. BAG 26.03.2009 – 2 AZR 883/07, Rn. 17[↩]
14. vgl. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 24, BAGE 125, 274[↩]
15. vgl. BAG 7.07.2011 – 2 AZR 476/10, Rn. 21[↩]
16. vgl. BAG 28.02.2023 – 2 AZR 227/22, Rn. 10[↩]
17. vgl. BAG 20.05.2021 – 2 AZR 560/20, Rn. 13[↩][↩]
18. vgl. BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 91, BAGE 170, 244[↩]
19. EuGH 27.02.2020 – C-298/18 – [Grafe und Pohle] Rn. 22; 13.06.2019 – C-664/17 – [Ellinika Nafpigeia] Rn. 36; vgl. auch BAG 15.12.2022 – 2 AZR 99/22, Rn. 21; 22.07.2021 – 2 AZR 6/21, Rn. 14[↩]
20. BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 60, BAGE 170, 244[↩]
21. vgl. EuGH 9.09.2015 – C-160/14 – [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 29 ff.[↩]
22. vgl. BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 63, aaO[↩]
23. vgl. BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 67, BAGE 170, 244[↩]
24. vgl. BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 69, aaO[↩]
25. vgl. BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 71, BAGE 170, 244[↩]
26. vgl. BAG 11.05.2023 – 6 AZR 267/22, Rn. 25; 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 91, BAGE 170, 244[↩]
27. vgl. BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 76 ff., BAGE 170, 244[↩]
28. vgl. dazu auch BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 81, aaO[↩]
29. vgl. BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 78, aaO[↩]
30. BAG 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, Rn. 24, BAGE 146, 37[↩]
31. vgl. BAG 24.09.2015 – 2 AZR 562/14, Rn. 44, BAGE 152, 345[↩]
32. vgl. BAG 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, Rn. 28 ff., BAGE 146, 37[↩]
33. vgl. BAG 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, Rn. 40, BAGE 146, 37[↩]
34. vgl. BAG 13.02.2020 – 6 AZR 146/19, Rn. 35 ff., BAGE 169, 362[↩]
35. vgl. dazu BAG 13.06.2019 – 6 AZR 459/18, Rn. 24 ff., BAGE 167, 102[↩]
36. zu § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG: BVerwG 15.12.2016 – 5 P 9.15, Rn. 16, BVerwGE 157, 117[↩]
37. zu § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG: BVerwG 15.12.2016 – 5 P 9.15, Rn. 17, aaO[↩]
38. vgl. LSSW/Wertheimer 11. Aufl. § 17 Rn. 60[↩]
39. zu § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 KSchG: BAG 22.09.2016 – 2 AZR 276/16, Rn. 46, BAGE 157, 1[↩]
40. BAG 19.05.2022 – 2 AZR 467/21, Rn. 18[↩]
41. zu dieser Möglichkeit vgl. EuGH 6.10.2021 – C-561/19 – [Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi] Rn. 36[↩]
42. EuGH 29.04.1982 – C-66/81 – [Pommerehnke] Rn.19 ff.[↩]
43. EuGH 24.01.2002 – C-170/00 – [Finnland/Kommission] Rn. 29 und 34[↩]
44. vgl. zur „Schriftlichkeit“ von Schadensanzeigen bei Reisegepäckverlust: EuGH 12.04.2018 – C-258/16 – [Finnair] Rn. 35[↩]
45. vgl. BAG 14.08.1986 – 2 AZR 616/85, zu B I 6 der Gründe[↩]
46. vgl. BSG 28.09.2018 – B 9 V 22/18 B, Rn. 9[↩]
47. vgl. BAG 21.05.2019 – 2 AZR 582/18, Rn. 25[↩]
48. vgl. EuGH 27.01.2005 – C-188/03 – [Junk] Rn. 47; BAG 22.04.2010 – 6 AZR 948/08, Rn.20, BAGE 134, 176[↩]
49. vgl. zur Anzeigenerstattung durch den Betriebsrat: BSG 14.08.1980 – 7 RAr 68/79[↩]
50. vgl. BAG 11.05.2023 – 6 AZR 267/22, Rn. 42; 8.11.2022 – 6 AZR 15/22, Rn. 77[↩]
51. vgl. dazu ausführlich BAG 19.05.2022 – 2 AZR 467/21, Rn. 13 ff.[↩]
52. vgl. BAG 25.04.2013 – 6 AZR 49/12, Rn. 128; 13.12.2012 – 6 AZR 608/11, Rn. 65[↩]
53. vgl. BAG 31.01.1991 – 2 AZR 356/90, zu II 2 b der Gründe[↩]
54. BAG 03.06.2004 – 2 AZR 386/03, zu B II 3 der Gründe[↩]
55. vgl. hierzu BAG 20.02.2014 – 2 AZR 859/11, Rn. 44, BAGE 147, 251[↩]
56. vgl. BAG 20.02.2014 – 2 AZR 859/11, Rn. 44 und 46, BAGE 147, 251[↩]