Massenentlassung – und die "in der Regel" beschäftigten Arbeitnehmer

Die für die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG maßgebliche Betriebsgröße ist nicht stichtagsbezogen zu ermitteln. Maßgeblich ist vielmehr diejenige Personalstärke, die bei regelmäßigem Geschäftsgang für den Betrieb kennzeichnend ist.

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Maßgeblich ist danach die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer, die für den gewöhnlichen Ablauf des betreffenden Betriebs kennzeichnend ist. Hierzu bedarf es eines Rückblicks auf den bisherigen Personalbestand und gegebenenfalls – sofern keine Betriebsstilllegung erfolgt – einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung. Zeiten eines außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsgangs sind nicht zu berücksichtigen. 

Dies kann das Bundesarbeitsgericht nach eigenem Bekunden abschließend entscheiden; ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV ist für das Bundesarbeitsgericht daher insoweit nicht geboten.

§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG setzt Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der MERL in das deutsche Recht um. Auch diese Bestimmung der MERL stellt – mit abweichenden Bezugsgrößen – für die Betriebsgröße darauf ab, wie viele Arbeitnehmer der Betrieb „in der Regel“ hat.

Es ist bereits offenkundig im Sinn eines „acte clair“¹, dass es für die Ermittlung der für die Betriebsgröße maßgeblichen Beschäftigtenzahl entgegen der Ansicht der Revision nicht auf die Anzahl der an einem Stichtag – zB am Tag der Entlassung bzw. der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – (noch) vorhandenen Beschäftigten ankommen kann. Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der MERL stellt insoweit in der deutschen Sprachfassung auf die „in der Regel“ Beschäftigten ab. Damit sind zweifelsfrei die normaler- bzw. üblicherweise Beschäftigten entscheidend². Dasselbe Verständnis folgt unzweifelhaft aus den jeweiligen Sprachfassungen der französischen, englischen, spanischen, italienischen und niederländischen Übersetzung von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der MERL, die die Anforderung an die Betriebsgröße mit den Begriffen „habituellement“, „normally“, „habitualmente“, „abitualmente“ und „gewoonlijk“ und damit ebenfalls mit „normalerweise“, „gewohnheitsmäßig“ umschreiben.

Ungeachtet dessen ist der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 11.11.2015³ mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, dass das Tatbestandsmerkmal „in der Regel“ in Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der MERL nicht auf einen Stichtag, sondern auf die personelle Betriebsstärke bei gewöhnlichem Geschäftsgang abstellt. Insoweit liegt jedenfalls ein acte éclairé vor.

Der Unionsgerichtshof geht in dieser Entscheidung von der Grundannahme aus, dass mit der Formulierung „in der Regel“ die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer, die für den gewöhnlichen Ablauf des betreffenden Betriebs kennzeichnend sind, gemeint sind. Dies ergibt sich vor dem Hintergrund des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts aus seiner Antwort auf die Vorlagefrage, ob befristet beschäftigte Arbeitnehmer bei der Ermittlung des Schwellenwertes für die Betriebsstärke mitzuzählen seien. Danach versteht der Unionsgerichtshof die Wendung „mit in der Regel mehr als … Arbeitnehmern“ als Gesamtbeschäftigtenzahl im Betrachtungszeitraum und damit gerade nicht als Stichtagsregelung. Bei den von ihm bei der Ermittlung der „in der Regel“ Beschäftigten konkret berücksichtigten (befristet eingestellten) Arbeitnehmern handelte es sich ua. um Arbeitnehmer, deren Vertragsverhältnisse bereits etwa zwei Monate vor dem im Ausgangsverfahren maßgeblichen Entlassungszeitraum ausgelaufen waren⁴. Wären nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der MERL für die Feststellung der Beschäftigtenzahl nur Arbeitnehmer heranzuziehen, die zum jeweiligen Entlassungszeitpunkt tätig sind, wäre diese Bestimmung also als Stichtagsregelung zu verstehen, hätte der Unionsgerichtshof diese Personen nicht einbeziehen können. Darüber hinaus hat er auch befristet beschäftigte Arbeitnehmer, die nicht bloß zur Abdeckung vorübergehender Spitzenbelastungen, sondern „jedes Jahr“ für bestimmte, regelmäßig für eine begrenzte Zeit anfallende Tätigkeiten eingestellt werden, bei der Ermittlung der Betriebsgröße berücksichtigt. Wenn die für diese Aufgaben eingestellten Arbeitnehmer bei der Bestimmung der „in der Regel“ im Betrieb Beschäftigten nach der Entscheidung des Unionsgerichtshof zu berücksichtigen sind, folgt daraus, dass er die Betrachtung der personellen Betriebsstärke über einen Zeitraum und nicht bloß auf einen (zufälligen) Stichtag, zB den Tag der jeweiligen Entlassung, erstreckt⁵.

Auch das Vorabentscheidungsersuchen des zweiten Xenats des Bundesarbeitsgerichts vom 16.11.2017⁶) steht einer abschließenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nicht entgegen. Das dem Ersuchen zugrunde liegende Ausgangsverfahren wurde durch Rücknahme der Revision erledigt. Die vom Zweiten Xenat vertretene Auffassung, dass es eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV bedürfe, weil die Rechtsfrage, wie die Zahl der „in der Regel“ in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer im Sinn der MERL zu ermitteln ist, durch den Unionsgerichtshof nicht hinreichend geklärt sei, entfaltet keine Bindungswirkung.

Damit steht die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „in der Regel“ in § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG durch das Bundesarbeitsgericht im Einklang mit dem Unionsrecht. Das Bundesarbeitsgericht hält daher an dieser Auslegung fest.

Für die Ermittlung der personellen Betriebsstärke ist die Regelanzahl der Beschäftigten maßgeblich. Hierbei handelt es sich nicht um die durchschnittliche Beschäftigtenzahl in einem bestimmten Zeitraum, sondern um die normale Beschäftigtenzahl des Betriebs, mithin diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen, also bei seinem regelmäßigen Gang, kennzeichnend ist. Erforderlich dafür ist ein Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung, wobei Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls nicht zu berücksichtigen sind. Im Fall einer Betriebsstilllegung ist eine Vorausschau nicht möglich. Insoweit kommt nur ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Betracht. Im Stilllegungsfall ist auch bei einem sukzessiven Vorgehen des Arbeitgebers mit mehreren Entlassungswellen der Zeitpunkt maßgeblich, in dem zuletzt noch eine normale Betriebstätigkeit entfaltet wurde. Die durch die Entlassungen jeweils reduzierten Belegschaftsstärken können aufgrund der vorherigen Stilllegungsentscheidung nicht mehr kennzeichnend für die regelmäßige Beschäftigtenzahl sein. Sie sind nur noch Stufen der Auflösung des Betriebs. Etwas anderes gilt jedoch, wenn mehreren aufeinanderfolgenden Personalreduzierungsmaßnahmen kein einheitlicher Stilllegungsentschluss zugrunde liegt, sondern der endgültigen Stilllegung eine oder mehrere Betriebseinschränkungen voraus gingen. Wird der Betrieb zunächst mit entsprechend verminderter Belegschaftsstärke fortgeführt, wird diese zu der normalen, den Betrieb kennzeichnenden. Dafür ist kein bestimmter Mindestzeitraum erforderlich⁷.

Ebenso verhält es sich in der Insolvenz. Wird der Betrieb nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zeitnah stillgelegt, bestimmt sich die Betriebsgröße nach den betrieblichen Umständen, die vor der Eröffnung charakteristisch waren. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Insolvenzverwalter – anders als im vorliegenden Rechtsstreit – während eines (langwierigen) Insolvenzverfahrens unternehmerische Entscheidungen trifft, die Auswirkungen auf den gewöhnlichen Geschäftslauf und die hiermit im Zusammenhang stehende personelle Betriebsstärke haben.

Der Schwellenwert gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG von in der Regel mehr als 20 beschäftigten Arbeitnehmern bei der Schuldnerin war im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung überschritten. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen.

Der Arbeitnehmer ist darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG. Er muss also sowohl die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer als auch die Zahl der entlassenen Arbeitnehmer im Streitfall beweisen⁸. Dabei genügt er regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er die äußeren Umstände vorträgt, die den Schluss zulassen, dass der maßgebliche Schwellenwert iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG erreicht wird. Dann obliegt es dem Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO, konkrete Umstände darzulegen, aus denen folgt, dass der entsprechende Schwellenwert nicht erreicht ist⁹.

Auch die Kurzarbeit leistenden Arbeitnehmer sind bei der Ermittlung der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Die Anordnung von Kurzarbeit bedeutet im Allgemeinen, dass von einem nur vorübergehenden Arbeitsmangel und nicht von einem dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf auszugehen ist. Ein bloß vorübergehender Arbeitsmangel ist aber kein Indiz für den Wegfall eines Arbeitsplatzes¹⁰. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Arbeitgeberin nicht dargelegt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für die kurzarbeitenden Mitarbeiter bereits zu einem Zeitpunkt weggefallen war, der nicht mit der beabsichtigten Betriebsstilllegung im Zusammenhang stand und sich deshalb reduzierend auf die Betriebsstärke bei gewöhnlichem Geschäftsablauf ausgewirkt hätte.

Der Arbeitgeberin muss desweiteren innerhalb eines Zeitraums von 30 Kalendertagen¹¹ mehr als fünf Arbeitnehmer entlassen. Als Entlassung gilt der Zugang der Kündigungserklärung¹². 

Im vorliegenden, beim Bundesarbeitsgericht anhängigen Fall lagen hiernach alle Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG vor. Gleichwohl hat das Bundesarbeitsgericht das Verfahren nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Bundesarbeitsgericht erfolgten Anhörung der Parteien bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über das in einem anderen Verfahrenen ergangenen Vorabentscheidungsersuchen des Bundesarbeitsgerichts vom 27.01.2022¹³) analog § 148 ZPO ausgesetzt. Vor dem Hintergrund des in dieser Rechtssache am 30.03.2023 verkündeten Schlussantrags des Generalanwalts Pikamäe ((EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 30.03.2023 – C-134/22)) ist derzeit unklar, ob eine in Verkennung der personellen Betriebsstärke unterlassene Massenentlassungsanzeige – wie vom Bundesarbeitsgericht seit 2012 in ständiger Rechtsprechung angenommen¹⁴, zur Unwirksamkeit der Kündigung führt.

Ein Rechtsstreit kann in entsprechender Anwendung von § 148 Abs. 1 ZPO ausgesetzt werden, wenn entscheidungserheblich ist, wie Unionsrecht auszulegen ist, und ein mit jedenfalls einer weitgehend gleichen Rechtsfrage anhängiges Vorabentscheidungsersuchen vor dem Gerichtshof dies aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung und Prozessökonomie rechtfertigt. Aus dem in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerten Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit folgt, dass insoweit der Entscheidung des Gerichtshofs präjudizielle Bedeutung für weitere Rechtsstreitigkeiten zukommt¹⁵.

Das Bundesarbeitsgericht hat den Unionsgerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren¹⁶ – danach gefragt, welchen Zweck die in Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL festgelegte Verpflichtung hat, der Arbeitsverwaltung eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat im Konsultationsverfahren zu übermitteln. Erst auf der Grundlage des vom Gerichtshof ermittelten Zwecks dieser Bestimmung kann das Bundesarbeitsgericht die Sanktion für einen Verstoß gegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG, durch den die unionsrechtliche Verpflichtung umgesetzt worden ist, festlegen. Die Ausführungen des Generalanwalts Pikamäe in seinem Schlussantrag in der Rechtssache C-134/22 – geben Anlass zu der weitergehenden Frage, ob das vom Bundesarbeitsgericht entwickelte Sanktionssystem überhaupt im Einklang mit der Systematik des von der MERL vermittelten Massenentlassungsschutzes steht oder gegebenenfalls inkohärent und unverhältnismäßig ist. Damit ist die Beantwortung der vom Bundesarbeitsgericht in jenem Verfahren gestellten Vorlagefrage nach dem Zweck des Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL durch den Gerichtshof im Hinblick auf die Rechtsfolgenbetrachtung auch für die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im vorliegenden Verfahren vorgreiflich. Erst auf der Grundlage der ausstehenden Entscheidung des Gerichtshofs kann das Bundesarbeitsgericht darum die Sanktionen bei Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus § 17 KSchG bestimmen.

Eines weiteren Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV bedurfte es dagegen nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts derzeit nicht. Es würde nicht zu einer Beschleunigung des Verfahrens führen.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 11. Mai 2023 – 6 AZR 157/22 (A)

1. vgl. zu „acte clair“ zB EuGH 6.10.2021 – C-561/19 – [Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi] Rn. 39 mwN; sh. zB auch BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 17 mwN[↩]
2. sh. Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „Regel“, „in der Regel/in aller Regel“[↩]
3. EuGH 11.11.2015 – C-422/14 – [Pujante Rivera][↩]
4. EuGH 11.11.2015 – C-422/14 – [Pujante Rivera] Rn. 13, 36[↩]
5. so im Ergebnis auch Holler ZESAR 2018, 74 f.; Klocke JR 2018, 353, 354 f.[↩]
6. BAG 16.11.2017 – 2 AZR 90/17 (A[↩]
7. vgl. BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 130, BAGE 170, 244; 9.06.2016 – 6 AZR 638/15, Rn. 14 mwN; 24.02.2005 – 2 AZR 207/04, zu B II 1 b der Gründe mwN; 13.04.2000 – 2 AZR 215/99, zu B III 1 b der Gründe; 8.06.1989 – 2 AZR 624/88, zu III 3 der Gründe mwN; 31.07.1986 – 2 AZR 594/85, zu B II 3 der Gründe mwN[↩]
8. vgl. BAG 13.12.2012 – 6 AZR 5/12, Rn. 42; 18.01.2012 – 6 AZR 407/10, Rn. 31, BAGE 140, 261; 24.02.2005 – 2 AZR 207/04, zu B II 2 b aa der Gründe; 22.03.2001 – 8 AZR 565/00, zu B II 10 a der Gründe mwN[↩]
9. BAG 24.02.2005 – 2 AZR 207/04, zu B II 2 b cc (2) der Gründe[↩]
10. BAG 29.08.2013 – 2 AZR 721/12, Rn. 26; 23.02.2012 – 2 AZR 548/10, Rn. 21[↩]
11. zur Berechnung des 30-Tageszeitraums des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG sh. BAG 19.05.2022 – 2 AZR 467/21, Rn. 11[↩]
12. BAG 19.05.2022 – 2 AZR 467/21, Rn. 9; 27.01.2022 – 6 AZR 155/21 (A), Rn. 27[↩]
13. BAG 27.01.2022- 6 AZR 155/21 (A[↩]
14. ausführlich hierzu BAG 27.01.2022 – 6 AZR 155/21 (A), Rn.19 ff. mwN; sh. auch BAG 19.05.2022 – 2 AZR 467/21, Rn. 13; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, Rn. 189 f., BAGE 170, 98; 13.02.2020 – 6 AZR 146/19, Rn. 99 ff. mwN, BAGE 169, 362; 20.02.2014 – 2 AZR 346/12, Rn. 46 ff. mwN, BAGE 147, 237; 21.03.2013 – 2 AZR 60/12, Rn. 42 ff. mwN, BAGE 144, 366; 13.12.2012 – 6 AZR 772/11, Rn. 47, 61; 22.11.2012 – 2 AZR 371/11, Rn. 31 ff., BAGE 144, 47[↩]
15. vgl. zB BAG 7.09.2021 – 9 AZR 3/21 (A), Rn. 42 f. mwN[↩]
16. BAG – 6 AZR 155/21 (A) [↩]