Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge – und der Zugang der Kün­di­gungs­er­klä­rung

Die nach § 17 Abs. 1 KSchG erfor­der­li­che Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge kann erst dann wirk­sam erstat­tet wer­den, wenn der Arbeit­ge­ber im Zeit­punkt ihres Ein­gangs bei der Agen­tur für Arbeit bereits zur Kün­di­gung ent­schlos­sen ist. Kün­di­gun­gen im Mas­sen­ent­las­sungs­ver­fah­ren sind daher – vor­be­halt­lich der Erfül­lung sons­ti­ger Kün­di­gungs­vor­aus­set­zun­gen – wirk­sam, wenn die ord­nungs­ge­mä­ße Anzei­ge bei der zustän­di­gen Agen­tur für Arbeit ein­geht, bevor dem Arbeit­neh­mer das Kün­di­gungs­schrei­ben zuge­gan­gen ist.

Der wirk­sa­men Vor­nah­me der Mas­sen­ent­las­sungs­zei­ge steht nicht ent­ge­gen, dass er im Zeit­punkt ihres Ein­gangs bei der Agen­tur für Arbeit bereits zur Kün­di­gung ent­schlos­sen war und das Kün­di­gungs­schrei­ben unter­zeich­net hat­te. Auf die nicht mög­li­che Fest­stel­lung des genau­en Zeit­punkts der Unter­zeich­nung des Kün­di­gungs­schrei­bens kommt es daher nicht an.

§ 17 Abs. 1 KSchG ver­pflich­tet den Arbeit­ge­ber bei richt­li­ni­en­kon­for­mem Ver­ständ­nis dazu, die Anzei­ge vor der beab­sich­tig­ten Ent­las­sung, das heißt der Kün­di­gungs­er­klä­rung, zu erstat­ten. Die Kün­di­gung kann daher erst wirk­sam erklärt wer­den, wenn die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erfolgt ist ¹. Ande­ren­falls ist die Kün­di­gung nach § 134 BGB nich­tig ².

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ³ hat sei­ner Ent­schei­dung rechts­feh­ler­haft die Annah­me zugrun­de gelegt, dass der Kün­di­gungs­ent­schluss, der sich in der Unter­zeich­nung des Kün­di­gungs­schrei­bens mani­fes­tie­re, wodurch – in der Dik­ti­on des Arbeit­neh­mers – die Kün­di­gungs­er­klä­rung "kon­sti­tu­tiv geschaf­fen" wer­de, vor Ein­gang der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der zustän­di­gen Agen­tur für Arbeit noch nicht tat­säch­lich gefasst wor­den sein darf. Die nach § 17 Abs. 1 KSchG erfor­der­li­che Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge kann im Gegen­teil erst dann wirk­sam erstat­tet wer­den, wenn der Arbeit­ge­ber im Zeit­punkt ihres Ein­gangs bei der Agen­tur für Arbeit bereits zur Kün­di­gung ent­schlos­sen ist ⁴. Eine Kün­di­gung kann dar­um schon unmit­tel­bar nach Ein­gang der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der Agen­tur für Arbeit erklärt wer­den.

Zwar ist die Kün­di­gungs­er­klä­rung des Arbeit­ge­bers die Ent­las­sung iSd. § 17 KSchG ⁵. Dass der Arbeit­ge­ber im Zeit­punkt des Ein­gangs der Anzei­ge bei der Agen­tur für Arbeit den Kün­di­gungs­ent­schluss noch nicht gefasst haben darf, ergibt sich aus dem Wort­laut des § 17 Abs. 1 KSchG jedoch nicht.

Dem ent­spricht die Sys­te­ma­tik des § 17 KSchG. Im Rah­men des Anzei­ge­ver­fah­rens des Absat­zes 1 hat die Anzei­ge zu erfol­gen, bevor der Arbeit­ge­ber "ent­lässt". Ent­las­sen, dh. eine Kün­di­gung erklä­ren, kann der Arbeit­ge­ber aber nur, wenn der Adres­sat der Kün­di­gungs­er­klä­rung zuvor fest­steht. Das kor­re­spon­diert mit der Rege­lung in § 17 Abs. 3 Satz 4 und Satz 5 KSchG. Die dort gefor­der­ten Anga­ben ins­be­son­de­re zu Zahl, Geschlecht, Alter, Staats­an­ge­hö­rig­keit sowie Berufs­grup­pen der zu ent­las­sen­den Arbeit­neh­mer kön­nen sinn­voll nur erfol­gen, wenn die betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer fest­ste­hen, dh. wenn sich der Kün­di­gungs­ent­schluss des Arbeit­ge­bers auf bestimm­te Arbeit­neh­mer kon­kre­ti­siert hat ⁶. Ande­ren­falls lie­fe die Anzei­ge­pflicht auf eine gesetz­lich nicht zuläs­si­ge ⁷ blo­ße Vor­rats­an­zei­ge hin­aus. Dem­ge­gen­über spricht das Gesetz bei dem in Absatz 2 gere­gel­ten Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren davon, dass der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat bereits dann zu kon­sul­tie­ren hat, wenn er "beab­sich­tigt", anzei­ge­pflich­ti­ge Ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men. In die­sem Sta­di­um des Ver­fah­rens gedenkt der Arbeit­ge­ber, eine Mas­sen­ent­las­sung durch­zu­füh­ren, ohne dass sich die­se schon bis ins Detail kon­kre­ti­siert hat ⁸.

Auch der Sinn und Zweck des Anzei­ge- und Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens bestä­ti­gen, dass der Arbeit­ge­ber im Zeit­punkt des Ein­gangs der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der Agen­tur für Arbeit zur Kün­di­gung ent­schlos­sen sein muss.

Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren vor­zu­neh­men, wenn der Arbeit­ge­ber beab­sich­tigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzei­ge­pflich­ti­ge Ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men. Es reicht die erkenn­ba­re Absicht, Arbeits­ver­hält­nis­se in einem anzei­ge­pflich­ti­gen Aus­maß been­den zu wol­len ⁹. Dies ent­spricht der zugrun­de lie­gen­den Richt­li­ni­en­be­stim­mung des Art. 2 der Richt­li­nie 98/​59/​EG (MERL). Hier­nach ent­steht die Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht, wenn der Arbeit­ge­ber erwägt, Mas­sen­ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men, oder einen Plan für Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­stellt ¹⁰. Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren soll dem Betriebs­rat ermög­li­chen, kon­struk­ti­ve Vor­schlä­ge unter­brei­ten zu kön­nen, um die Mas­sen­ent­las­sung zu ver­hin­dern oder jeden­falls zu beschrän­ken ¹¹ bzw. die Fol­gen einer Mas­sen­ent­las­sung durch sozia­le Begleit­maß­nah­men zu mil­dern ¹².

Hin­ge­gen dient das Anzei­ge­ver­fah­ren vor­nehm­lich beschäf­ti­gungs­po­li­ti­schen Zwe­cken. Die Agen­tur für Arbeit soll recht­zei­tig über eine bevor­ste­hen­de Mas­sen­ent­las­sung unter­rich­tet wer­den, um sich auf die Ent­las­sung einer grö­ße­ren Anzahl von Arbeit­neh­mern vor­be­rei­ten und ihre Ver­mitt­lungs­be­mü­hun­gen dar­auf ein­stel­len zu kön­nen ¹³. Sie soll für eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung der Betrof­fe­nen sor­gen ¹⁴. Das setzt vor­aus, dass bereits fest­steht, wie vie­le und wel­che Arbeit­neh­mer kon­kret ent­las­sen wer­den sol­len. Auf den Wil­lens­ent­schluss des Arbeit­ge­bers zur Kün­di­gung kann, soll und will die Agen­tur für Arbeit – anders als der Betriebs­rat im Rah­men des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens – kei­nen Ein­fluss mehr neh­men ¹⁵. Ihr Tätig­wer­den knüpft viel­mehr an einen sol­chen Wil­lens­ent­schluss an. Die­sen unter­schied­li­chen Zwe­cken ent­spricht der unter­schied­li­che Ver­fes­ti­gungs­grad, den die Pla­nun­gen bzw. die "Absicht" des Arbeit­ge­bers in dem Zeit­punkt erreicht haben dür­fen, in dem die ihn im Kon­sul­ta­ti­ons- bzw. Anzei­ge­ver­fah­ren tref­fen­den Pflich­ten ent­ste­hen.

Die­se Unter­schie­de des Kon­sul­ta­ti­ons- und des Anzei­ge­ver­fah­rens sind in den Vor­ga­ben der MERL ange­legt. Anders als in der deut­schen Sprach­fas­sung, die in Art. 2 Abs. 1 davon spricht, dass der Arbeit­ge­ber "beab­sich­tigt", Mas­sen­ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men, und nach deren Art. 3 Abs. 1 alle "beab­sich­tig­ten" Mas­sen­ent­las­sun­gen anzu­zei­gen sind, fin­den sich in der fran­zö­si­schen und eng­li­schen Sprach­fas­sung mit den Wor­ten "envi­sa­ge" bzw. "con­tem­pla­te" im Zusam­men­hang mit dem Kon­sul­ta­ti­ons- (Art. 2 Abs. 1 MERL) sowie "pro­jet de licen­cie­ment collec­tif" bzw. "pro­jec­ted collec­tive red­un­dan­ci­es" im Zusam­men­hang mit dem Anzei­ge­ver­fah­ren (Art. 3 Abs. 1 MERL) unter­schied­li­che Begriff­lich­kei­ten für den Grad der Ver­fes­ti­gung der Kün­di­gungs­ab­sicht. Ers­te­res hat die Bedeu­tung von "erwä­gen, dar­über nach­den­ken", wäh­rend sich Letz­te­res mit "geplan­te Mas­sen­ent­las­sung" über­set­zen lässt.

Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis steht im Ein­klang mit dem Uni­ons­recht. Der Durch­füh­rung eines Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klä­rung der Fra­ge, ob der Arbeit­ge­ber im Zeit­punkt des Ein­gangs der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der zustän­di­gen Behör­de bereits zur Kün­di­gung ent­schlos­sen sein muss, bedarf es nicht. Die­se Rechts­fra­ge ist bereits durch die Ent­schei­dung des EuGH vom 27.01.2005 ¹⁶ geklärt. Ver­nünf­ti­ge Zwei­fel dar­an bestehen nicht ¹⁷.

Der Zweck der Anzei­ge besteht dar­in, es der zustän­di­gen Behör­de zu ermög­li­chen, inner­halb der Frist des Art. 4 Abs. 1 MERL (Ent­las­sungs­sper­re), die grund­sätz­lich 30 Tage beträgt, nach Lösun­gen für die durch die beab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­ge­wor­fe­nen Pro­ble­me zu suchen ¹⁸. Die­ser vom EuGH Art. 3 und Art. 4 der MERL ent­nom­me­ne Zweck des Anzei­ge­ver­fah­rens bedingt es jedoch, wie aus­ge­führt, dass die Kün­di­gung im Zeit­punkt der Erstat­tung der Anzei­ge auf den ein­zel­nen Arbeit­neh­mer "her­un­ter­ge­bro­chen", die Ent­schei­dung, wie vie­le und wel­che Arbeit­neh­mer zu ent­las­sen sind, also bereits gefal­len ist. Nur dann kann die Agen­tur für Arbeit ihrer Auf­ga­be nach­kom­men, Lösun­gen für die kon­kret ent­las­se­nen Arbeit­neh­mer zu suchen und nur dann kann das Anzei­ge­ver­fah­ren sei­nen Zweck erfül­len ¹⁹.

Vor dem Hin­ter­grund die­ses Ver­ständ­nis­ses des EuGH ist es kon­se­quent, dass die­ser in der Rechts­sa­che Junk die zwei­te Vor­la­ge­fra­ge, ob für den Fall, dass unter "Ent­las­sung" die Kün­di­gung zu ver­ste­hen ist, sowohl das Kon­sul­ta­ti­ons- als auch das Anzei­ge­ver­fah­ren vor Aus­spruch der Kün­di­gung abge­schlos­sen sein müs­sen, dahin beant­wor­tet hat, dass die Mas­sen­ent­las­sung nach dem Ende des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens und wäh­rend des Anzei­ge­ver­fah­rens erfol­gen darf, sofern nur die Kün­di­gung erst nach der Anzei­ge der beab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sung erfolgt ²⁰. Nach dem Ver­ständ­nis des EuGH ist die Anzei­ge­pflicht also zu erfül­len, bevor der Arbeit­ge­ber durch die Mit­tei­lung der Kün­di­gung sei­ner Ent­schei­dung, das Arbeits­ver­hält­nis zu been­den, Aus­druck gege­ben hat ²¹, nicht aber, bevor der Arbeit­ge­ber sei­nen Kün­di­gungs­ent­schluss abschlie­ßend gefasst hat. Inter­ne Wil­lens­bil­dungs­pro­zes­se spie­len inso­weit kei­ne Rol­le ²².

Kün­di­gun­gen in Mas­sen­ent­las­sungs­ver­fah­ren sind daher – vor­be­halt­lich der Erfül­lung sons­ti­ger Kün­di­gungs­vor­aus­set­zun­gen – wirk­sam, wenn die ord­nungs­ge­mä­ße Anzei­ge bei der zustän­di­gen Agen­tur für Arbeit ein­geht, bevor dem Arbeit­neh­mer das Kün­di­gungs­schrei­ben zuge­gan­gen ist. Das war hier der Fall.

Der uni­ons­recht­lich deter­mi­nier­te Arbeit­neh­mer­schutz bei Mas­sen­ent­las­sun­gen knüpft an den Zeit­punkt der Ent­las­sung und damit an den Zugang der Kün­di­gungs­er­klä­rung an ²³. Wann eine Kün­di­gung als ein­sei­ti­ge emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung, mit der ein Gestal­tungs­recht aus­ge­übt wird ²⁴, wirk­sam wird, rich­tet sich nach dem jewei­li­gen Recht des Mit­glied­staa­tes ²⁵ und dar­um nach § 130 Abs. 1 BGB. Der danach maß­geb­li­che Zugang liegt vor, wenn die Wil­lens­er­klä­rung der­art in den Macht­be­reich des Emp­fän­gers gerät, dass die­ser nach all­ge­mei­nen Umstän­den von ihr Kennt­nis erlan­gen kann ²⁶. Dem Abstel­len auf den Zugang der Kün­di­gung in die­sem Zusam­men­hang ent­spricht es, dass die­ser zeit­li­cher Bezugs­punkt für die Prü­fung der Recht­mä­ßig­keit und damit Wirk­sam­keit der Kün­di­gung ist ²⁷.

Aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 09.06.2016 ²⁸ folgt ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts nichts ande­res. In die­ser hat­te das Arbeits­ge­richt über den Zeit­punkt der Kün­di­gungs­er­klä­rung Beweis erho­ben. Die Beweis­erhe­bung ergab, dass die Kün­di­gun­gen erst nach der Erstat­tung der Anzei­ge nach § 17 Abs. 1 KSchG unter­schrie­ben und zur Post gege­ben wur­den, die Anzei­ge somit in jedem Fall recht­zei­tig erfolgt war. Zu der Fra­ge, ob für die Recht­zei­tig­keit der Anzei­ge nach § 17 Abs. 1 KSchG auf die Unter­zeich­nung des Kün­di­gungs­schrei­bens, das Ver­las­sen des Kün­di­gungs­schrei­bens aus dem Macht­be­reich des Kün­di­gen­den oder den Zugang der Erklä­rung beim Emp­fän­ger abzu­stel­len ist, kann der Ent­schei­dung jedoch nichts ent­nom­men wer­den. Mit der Ent­schei­dung vom 26.01.2017 ²⁹ hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt dage­gen aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass es aus den vor­ste­hen­den Grün­den auf den Zugang der Erklä­rung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB ankommt.

Ent­ge­gen der Ansicht des Arbeit­neh­mers ver­stößt es nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG in sei­ner Aus­prä­gung als Will­kür­ver­bot, dass § 130 BGB auf den Zugang von Wil­lens­er­klä­run­gen abstellt. In die­ser Aus­prä­gung ver­langt Art. 3 Abs. 1 GG nicht, dass der Gesetz­ge­ber unter meh­re­ren mög­li­chen Lösun­gen die zweck­mä­ßigs­te oder ver­nünf­tigs­te wählt. Ein Ver­stoß gegen das Will­kür­ver­bot liegt viel­mehr erst dann vor, wenn offen­kun­dig ist, dass sich für die ange­grif­fe­ne gesetz­li­che Rege­lung und die durch sie bewirk­te Ungleich­be­hand­lung kein sach­li­cher Grund fin­den lässt ³⁰. Ein sol­cher Fall liegt hier offen­kun­dig nicht vor. Wer­den im Zuge einer Mas­sen­ent­las­sung ein­zel­ne Kün­di­gun­gen den Mit­ar­bei­tern vor Ort über­ge­ben, ande­re wegen krank­heits- oder urlaubs­be­ding­ter Abwe­sen­heit ver­sen­det, führt das Abstel­len auf den Zugang der Kün­di­gungs­er­klä­rung zu kei­ner sach­frem­den Dif­fe­ren­zie­rung glei­cher Sach­ver­hal­te. Die durch die gesetz­li­che Rege­lung bewirk­ten unter­schied­li­chen Zugangs­zeit­punk­te unter Anwe­sen­den und unter Abwe­sen­den beru­hen auf nicht ver­gleich­ba­ren Aus­gangs­la­gen, die unter­schied­lich gere­gelt wer­den dür­fen.

Nach­dem vor­lie­gend die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge am 26.06.2017 bei der zustän­di­gen Agen­tur für Arbeit ein­ge­gan­gen und die Kün­di­gung dem Arbeit­neh­mer erst am 27.06.2017 zuge­gan­gen ist, erfolg­te die Anzei­ge recht­zei­tig.

Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung stellt sich auch nicht im Ergeb­nis als rich­tig dar (§ 561 ZPO).

Die Kün­di­gung ist nicht gemäß § 134 BGB iVm. § 17 Abs. 2 KSchG wegen feh­ler­haf­ter Durch­füh­rung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens nich­tig.

Der in § 17 KSchG gere­gel­te beson­de­re Kün­di­gungs­schutz bei Mas­sen­ent­las­sun­gen unter­fällt in zwei getrennt durch­zu­füh­ren­de Ver­fah­ren mit jeweils eige­nen Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen, näm­lich die in § 17 Abs. 2 KSchG nor­mier­te Pflicht zur Kon­sul­ta­ti­on des Betriebs­rats einer­seits und die in § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG gere­gel­te Anzei­ge­pflicht gegen­über der Agen­tur für Arbeit ande­rer­seits. Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren, das auch vor einer Betriebs­still­le­gung durch­zu­füh­ren ist ³¹, steht selb­stän­dig neben dem Anzei­ge­ver­fah­ren. Bei­de Ver­fah­ren die­nen in unter­schied­li­cher Wei­se der Errei­chung des mit dem Mas­sen­ent­las­sungs­schutz ver­folg­ten Ziels ³². Jedes die­ser bei­den Ver­fah­ren stellt ein eigen­stän­di­ges Wirk­sam­keits­er­for­der­nis für die im Zusam­men­hang mit einer Mas­sen­ent­las­sung erfolg­te Kün­di­gung dar ³³.

Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren soll dem Betriebs­rat Ein­fluss auf die Wil­lens­bil­dung des Arbeit­ge­bers ermög­li­chen ³⁴. Wel­che Infor­ma­tio­nen dazu erfor­der­lich sind, hängt vom kon­kre­ten Ein­zel­fall ab. Hat der Betriebs­rat, etwa durch Ver­hand­lun­gen über den Inter­es­sen­aus­gleich oder auf ande­re Wei­se, schon Kennt­nis­se über die Umstän­de der beab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sung erlangt, genü­gen auch schlag­wort­ar­ti­ge Infor­ma­tio­nen ³⁵. Die danach erfor­der­li­chen Aus­künf­te sind sei­tens des Arbeit­ge­bers zwar nicht unbe­dingt zum Zeit­punkt der Eröff­nung der Kon­sul­ta­tio­nen zu ertei­len, er hat sie aber "im Ver­lauf des Ver­fah­rens" zu ver­voll­stän­di­gen und alle ein­schlä­gi­gen Infor­ma­tio­nen bis zu des­sen Abschluss zu ertei­len ³⁶. Die Unter­rich­tungs­pflicht kann daher fle­xi­bel gehand­habt wer­den, jedoch darf der Arbeit­ge­ber noch kei­ne unum­kehr­ba­ren Maß­nah­men getrof­fen und damit noch kei­ne voll­ende­ten Tat­sa­chen geschaf­fen haben.

Die Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht ist der Sache nach regel­mä­ßig erfüllt, wenn der Arbeit­ge­ber bei einer Betriebs­än­de­rung iSv. § 111 BetrVG, soweit mit ihr ein anzei­ge­pflich­ti­ger Per­so­nal­ab­bau ver­bun­den ist oder sie allein in einem sol­chen besteht, einen Inter­es­sen­aus­gleich abschließt und dann erst kün­digt. Soweit die ihm oblie­gen­den Pflich­ten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 Satz 1 BetrVG über­ein­stim­men, kann der Arbeit­ge­ber sie näm­lich gleich­zei­tig erfül­len. Vor­aus­set­zung ist aber, dass der Betriebs­rat klar erken­nen kann, dass die Hand­lun­gen des Arbeit­ge­bers (auch) der Erfül­lung der Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG die­nen sol­len ³⁷.

Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren gilt nicht bereits des­halb als ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führt, weil der Betriebs­rat im Inter­es­sen­aus­gleich vom 22.06.2017 bestä­tigt hat, dass er nach § 17 Abs. 2 KSchG unter­rich­tet wur­de und die Bera­tung mit Abschluss des Inter­es­sen­aus­gleichs abge­schlos­sen ist. Eine Ver­let­zung der Unter­rich­tungs­pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG kann auch bei Vor­lie­gen eines Inter­es­sen­aus­gleichs grund­sätz­lich nicht durch die blo­ße Erklä­rung des Betriebs­rats, recht­zei­tig und voll­stän­dig unter­rich­tet wor­den zu sein, unbe­acht­lich wer­den ³⁸.

Der Arbeit­ge­ber hat das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren jedoch ord­nungs­ge­mäß ein­ge­lei­tet, durch­ge­führt und abge­schlos­sen.

Spä­tes­tens aus dem anwalt­li­chen Schrei­ben vom 21.06.2017 konn­te der Betriebs­rat ent­neh­men, dass die Ver­hand­lun­gen über den Inter­es­sen­aus­gleich – dass sol­che statt­ge­fun­den haben, ergibt sich bereits aus der E‑Mail-Kor­re­spon­denz der anwalt­li­chen Ver­tre­ter der Betriebs­par­tei­en – nun­mehr gleich­falls der Erfül­lung der Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht nach § 17 Abs. 2 KSchG die­nen soll­ten. Zwar ent­hält das Schrei­ben kei­nen expli­zi­ten Hin­weis dar­auf, dass der Arbeit­ge­ber hier­mit sei­nen Ver­pflich­tun­gen nach § 17 Abs. 2 KSchG nach­kom­men woll­te. Aller­dings stellt es eine Zusam­men­fas­sung der vor­he­ri­gen Erör­te­run­gen der Betriebs­par­tei­en dar. Auch wird in ihm dar­auf ver­wie­sen, dass auf­grund der gro­ßen Anzahl von Ent­las­sun­gen eine Anzei­ge an die Agen­tur für Arbeit durch­ge­führt wer­de und der Betriebs­rat hier­zu bereits sei­ne Stel­lung­nah­me im Inter­es­sen­aus­gleich vor­ge­nom­men habe, so dass die­ses Schrei­ben nur noch als ergän­zen­de Infor­ma­ti­on zu sehen sei. Dies­be­züg­lich sah bereits der im Mai 2017 an den Betriebs­rat über­sand­te Ent­wurf eines Inter­es­sen­aus­gleichs unter § 6 die "Stel­lung­nah­me des Betriebs­ra­tes zu § 17 KSchG" vor. Auch wenn der in Bezug genom­me­ne Inter­es­sen­aus­gleich zu die­sem Zeit­punkt noch nicht abge­schlos­sen war, konn­te der Betriebs­rat aus der For­mu­lie­rung des Schrei­bens vom 21.06.2017 erken­nen, dass der Arbeit­ge­ber bereits von einer erfolg­ten Infor­ma­ti­on nach § 17 Abs. 2 KSchG aus­ging und mit dem Schrei­ben die­se ergän­zen woll­te. Eine sol­che ergän­zen­de Infor­ma­ti­on war auch mög­lich ³⁹. Unum­kehr­ba­re Maß­nah­men waren zu die­sem Zeit­punkt noch nicht getrof­fen. Weder waren zum Zeit­punkt der Unter­rich­tung Kün­di­gun­gen erklärt noch Gerät­schaf­ten an das Mut­ter­un­ter­neh­men zurück­ge­ge­ben wor­den.

Die Unter­rich­tung genüg­te inhalt­lich den Anfor­de­run­gen des § 17 Abs. 2 KSchG. Sowohl im Schrei­ben vom 21.06.2017 als auch im Inter­es­sen­aus­gleich vom 22.06.2017 wird die Betriebs­schlie­ßung zum 30.09.2017 als Grund für die sei­tens des Arbeit­ge­bers avi­sier­ten Kün­di­gun­gen aller Arbeit­neh­mer genannt. Eine sol­che schlag­wort­ar­ti­ge Bezeich­nung war vor­lie­gend aus­rei­chend, da der Betriebs­rat auf­grund der vor­he­ri­gen Erör­te­run­gen und der bei­der­sei­ti­gen Kor­re­spon­denz Kennt­nis von der beab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sung und ihren Umstän­den hat­te. Da allen Arbeit­neh­mern gekün­digt wer­den soll­te, bedurf­te es kei­ner Nen­nung von Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der zu ent­las­sen­den Arbeit­neh­mer. Das Feh­len einer aus­drück­li­chen Unter­rich­tung über die betrof­fe­nen Berufs­grup­pen war vor­lie­gend eben­falls unschäd­lich. Zwar muss der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 KSchG grund­sätz­lich über die Berufs­grup­pen der zu ent­las­sen­den und der in der Regel beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer unter­rich­ten. Erfolgt die Unter­rich­tung nicht, kann dies bei der Ent­las­sung aller Arbeit­neh­mer jedoch kei­ne Fol­gen für die Prü­fung kon­struk­ti­ver Vor­schlä­ge zur Ver­hin­de­rung oder Beschrän­kung der Mas­sen­ent­las­sung durch den Betriebs­rat haben. Wegen der offen­kun­di­gen Betrof­fen­heit aller Berufs­grup­pen konn­te der Betriebs­rat auf­grund sei­nes Kennt­nis­stan­des in der von § 17 Abs. 2 KSchG vor­ge­se­he­nen Wei­se am Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren mit­wir­ken. Der Unter­rich­tungs­feh­ler konn­te sich inso­weit nicht zulas­ten der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer aus­wir­ken ⁴⁰. Auch das Feh­len der Mit­tei­lung der für die Berech­nung etwai­ger Abfin­dun­gen vor­ge­se­he­nen Kri­te­ri­en (§ 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 KSchG) führ­te unab­hän­gig davon, ob vor­lie­gend ein Sozi­al­plan zustan­de gekom­men ist, nicht zur Feh­ler­haf­tig­keit der Unter­rich­tung. Ent­hält die Unter­rich­tung dies­be­züg­lich kei­ne Anga­ben, bringt der Arbeit­ge­ber aus­rei­chend zum Aus­druck, dass es kei­ne Abfin­dun­gen geben soll ⁴¹.

Die Unter­rich­tung erfolg­te unter Ein­hal­tung der gesetz­li­chen Form­vor­schrift. Der Arbeit­ge­ber hat dem Betriebs­rat die Aus­künf­te nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 6 KSchG schrift­lich erteilt. Die Wah­rung der Text­form ent­spre­chend § 126b BGB reicht hier­zu aus ⁴². Ob das Schrei­ben vom 21.06.2017 unter­zeich­net war oder ob der Inter­es­sen­aus­gleich zum Zeit­punkt der Über­las­sung an den Betriebs­rat bereits die Unter­schrift des Arbeit­ge­bers auf­wies, kann daher dahin­ste­hen.

Die Bera­tung genüg­te den Anfor­de­run­gen des § 17 Abs. 2 KSchG. Der Betriebs­rat hat sei­ne Vor­stel­lun­gen vom Inhalt des Inter­es­sen­aus­gleichs und des Sozi­al­plans unter­brei­ten kön­nen. Erbe­te­ne Infor­ma­tio­nen, etwa zur Mög­lich­keit der Grün­dung einer BQG oder eines Betriebs­über­gangs, hat der Arbeit­ge­ber erteilt und sich mit den Vor­schlä­gen des Betriebs­rats ernst­haft aus­ein­an­der­ge­setzt ⁴³ und so gezeigt, dass er mit dem ernst­li­chen Wil­len zu einer Eini­gung in die Bera­tun­gen gegan­gen ist ⁴⁴. Er hat sogar begrün­det, war­um er den Vor­schlag zur Grün­dung einer BQG für nicht prak­ti­ka­bel hielt, obwohl im Unter­schied zu § 92a Abs. 2 Satz 2 BetrVG eine sol­che Begrün­dungs­pflicht weder die MERL noch § 17 Abs. 2 KSchG vor­se­hen. Ent­ge­gen der der Argu­men­ta­ti­on des Arbeit­neh­mers zugrun­de lie­gen­den Annah­me besteht kein Eini­gungs­zwang und erst recht kein Zwang, die Vor­stel­lun­gen des Betriebs­rats zu über­neh­men ⁴⁵.

Der Arbeit­ge­ber hat das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren schließ­lich ord­nungs­ge­mäß abge­schlos­sen, bevor er die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erstat­tet hat. Er konn­te auf­grund der abschlie­ßen­den Stel­lung­nah­me des Betriebs­rats vom 22.06.2017 die Anzei­ge der Mas­sen­ent­las­sun­gen gegen­über der Agen­tur für Arbeit ohne wei­te­re War­te­zeit vor­neh­men. Eine Frist von min­des­tens zwei Wochen zwi­schen der Unter­rich­tung des Betriebs­rats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und den Ent­las­sun­gen war vor­lie­gend nicht ein­zu­hal­ten.

Zwar muss im Hin­blick auf § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG die Unter­rich­tung des Betriebs­rats im Regel­fall min­des­tens zwei Wochen vor der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erfol­gen. Gibt der Betriebs­rat aber vor Ablauf von zwei Wochen nach sei­ner ord­nungs­ge­mä­ßen Unter­rich­tung eine aus­rei­chen­de und abschlie­ßen­de Stel­lung­nah­me ab und erklärt damit das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren aus sei­ner Sicht für abge­schlos­sen, steht der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge das Erfor­der­nis einer recht­zei­ti­gen Unter­rich­tung nicht (mehr) ent­ge­gen ⁴⁶. Die Stel­lung­nah­me muss jedoch erken­nen las­sen, dass der Betriebs­rat sich für aus­rei­chend unter­rich­tet hält, kei­ne (wei­te­ren) Vor­schlä­ge unter­brei­ten kann oder will und die Zwei­wo­chen­frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht aus­schöp­fen will ⁴⁷.

Der Arbeit­ge­ber hat im Nach­gang zu sei­nem Schrei­ben vom 21.06.2017, der Über­ga­be des aus­for­mu­lier­ten Inter­es­sen­aus­gleichs vom 22.06.2017 und der damit erfolg­ten abschlie­ßen­den Unter­rich­tung des Betriebs­rats zunächst die Reak­ti­on des Betriebs­rats abge­war­tet und durf­te nach Unter­zeich­nung des Inter­es­sen­aus­gleichs sowie der dar­in unter § 4 erfolg­ten Bestä­ti­gung über den Abschluss der Unter­rich­tung und Bera­tung davon aus­ge­hen, dass sei­tens des Betriebs­rats kein wei­te­rer Bera­tungs­be­darf besteht. Ange­sichts der Tat­sa­che, dass die Betriebs­par­tei­en zeit­gleich einen Inter­es­sen­aus­gleich über die geplan­te Betriebs­still­le­gung geschlos­sen haben, wel­cher bereits im Vor­feld als Ent­wurf zwi­schen den Rechts­bei­stän­den der Betriebs­par­tei­en abge­stimmt wur­de, und damit alle in die­sem Zusam­men­hang rele­van­ten Fra­gen abschlie­ßend geklärt waren, war für den Arbeit­ge­ber auch nach­voll­zieh­bar, dass der Betriebs­rat kei­nen wei­te­ren Erör­te­rungs- oder Ver­hand­lungs­be­darf mehr gese­hen hat. Dass die­ser bei Aus­hän­di­gung des Inter­es­sen­aus­gleichs "vor voll­ende­te Tat­sa­chen" gestellt und regel­recht über­rum­pelt wur­de, wovon der Arbeit­neh­mer aus­geht, kann daher nicht ange­nom­men wer­den. Der Betriebs­rat hat sich, nach­dem ihm ua. der Inter­es­sen­aus­gleich über­ge­ben wur­de, zur Bera­tung zurück­ge­zo­gen. Dass er nach dem klä­ge­ri­schen Vor­trag bereits nach 15 Minu­ten einen unter­zeich­ne­ten Inter­es­sen­aus­gleich vor­ge­legt hat, in wel­chem die abschlie­ßen­de Stel­lung­nah­me ent­hal­ten war, ist ange­sichts des vor­he­ri­gen Aus­tau­sches der Ent­wür­fe unschäd­lich. Eine Ver­hand­lungs­min­dest­dau­er ist nicht vor­ge­schrie­ben ⁴⁸, zumal die Auf­for­de­rung, der Inter­es­sen­aus­gleich müs­se jetzt unter­schrie­ben wer­den, durch den den Betriebs­rat bera­ten­den Rechts­an­walt und den Gewerk­schafts­se­kre­tär, hin­ge­gen nicht den Arbeit­ge­ber erfolg­te.

Soweit der Arbeit­neh­mer vor­ge­bracht hat, der Inter­es­sen­aus­gleich sei nicht ord­nungs­ge­mäß zustan­de gekom­men, da im Betriebs­rats­gre­mi­um kei­ne Bera­tung statt­ge­fun­den habe, ist das uner­heb­lich. Es gilt hier – wie im Ver­fah­ren nach § 102 BetrVG – die Sphä­ren­theo­rie, nach der sich Män­gel im Zustän­dig­keits- und Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Betriebs­rats grund­sätz­lich nicht zulas­ten des Arbeit­ge­bers aus­wir­ken ⁴⁹.

Die Kün­di­gung ist nicht nach § 138 BGB nich­tig. Die Gegen­rü­ge des Arbeit­neh­mers, die Gesell­schaf­ter der Schuld­ne­rin hät­ten die­se so aus­ge­stal­tet bzw. nicht aus­ge­stal­tet, dass Nach­tei­le in der Geschäfts­tä­tig­keit not­wen­di­ger­wei­se die Gläu­bi­ger der Schuld­ne­rin tref­fen muss­ten, was die Gesell­schaf­ter auch bil­li­gend in Kauf genom­men hät­ten, so dass ein Ver­stoß gegen das Anstands­ge­fühl aller bil­lig und gerecht Den­ken­den vor­lie­ge, ist unbe­grün­det. Ein sol­cher Anspruch kann nur gegen­über den jewei­li­gen Gesell­schaf­tern per­sön­lich erho­ben wer­den ⁵⁰ und daher nicht zur Nich­tig­keit der durch den Arbeit­ge­ber erklär­ten Kün­di­gung füh­ren.

Der Rechts­wirk­sam­keit der Kün­di­gung steht zum jet­zi­gen Zeit­punkt kei­ne nach § 1 Abs. 2 iVm. § 15 Abs. 4 KSchG zu berück­sich­ti­gen­de Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit des Arbeit­neh­mers bei der Kom­man­di­tis­tin der Schuld­ne­rin bzw. deren Toch­ter­ge­sell­schaf­ten ent­ge­gen ⁵¹. Aus­rei­chen­der Sach­vor­trag des Arbeit­neh­mers hier­zu liegt bis­her nicht vor. Es obliegt jedoch dem Arbeit­neh­mer, kon­kret auf­zu­zei­gen, wie er sich eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung vor­stellt. Erst dann hat der Arbeit­ge­ber dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, wes­halb das nicht zu rea­li­sie­ren ist ⁵².

Unab­hän­gig davon liegt ein ein­heit­li­ches Unter­neh­men, bestehend aus der Schuld­ne­rin, deren Kom­man­di­tis­tin sowie ihrer bei­den Toch­ter­ge­sell­schaf­ten, nicht vor. Bei die­sen han­delt es sich um jeweils eigen­stän­di­ge Rechts­trä­ger (§ 13 GmbHG, § 161 iVm. § 124 Abs. 1 HGB), die eigen­stän­di­ge Unter­neh­men iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sind. Nichts ande­res ergä­be sich im Hin­blick auf eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit, sofern man das Vor­brin­gen des Arbeit­neh­mers dahin ver­ste­hen woll­te, dass er sich auf eine bestehen­de Kon­zern­struk­tur beru­fen will. Das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz ist, bis auf hier nicht vor­lie­gen­de Aus­nah­me­fäl­le, nicht kon­zern­be­zo­gen ⁵³. Auf das Vor­lie­gen eines Gemein­schafts­be­triebs hat sich der Arbeit­neh­mer nicht mehr beru­fen, zumal ein sol­cher im Hin­blick auf die Schuld­ne­rin mit Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens am 1.06.2017 geen­det hät­te (§ 728 Abs. 2 Satz 1 BGB) ⁵⁴.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann anhand der bis­her getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen aller­dings nicht abschlie­ßend beur­tei­len, ob die Kün­di­gung im Übri­gen wirk­sam ist. Bei sei­ner neu­er­li­chen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt Fol­gen­des zu berück­sich­ti­gen haben.

Auf der Grund­la­ge des bis­he­ri­gen Sach­vor­trags wird es zu prü­fen haben, ob der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat ord­nungs­ge­mäß gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ange­hört hat.

Die Unwirk­sam­keit der Betriebs­rats­an­hö­rung ist aller­dings nicht aus dem Umstand her­zu­lei­ten, dass der Arbeit­ge­ber weder über die Abtei­lung infor­miert hat, in der der Arbeit­neh­mer zuletzt beschäf­tigt wur­de, noch über des­sen Sta­tus als stell­ver­tre­ten­der Betriebs­rats­vor­sit­zen­der. Zum einen bedarf es hin­sicht­lich betriebs­rats­sei­tig bereits bekann­ter Tat­sa­chen kei­ner Infor­ma­ti­on sei­tens des Arbeit­ge­bers ⁵⁵. Dem Betriebs­rat war jeden­falls die Posi­ti­on des Arbeit­neh­mers als stell­ver­tre­ten­der Vor­sit­zen­der bekannt. Zum ande­ren bedarf es kei­ner Nen­nung einer Abtei­lung, wenn die­se Tat­sa­che in Bezug auf den Kün­di­gungs­an­lass kei­nem denk­ba­ren recht­li­chen Zweck die­nen kann ⁵⁶. Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist es, den Betriebs­rat in die Lage zu ver­set­zen, sach­ge­recht auf den Arbeit­ge­ber ein­zu­wir­ken, dh. die Stich­hal­tig­keit und Gewich­tig­keit der Kün­di­gungs­grün­de zu über­prü­fen und sich über sie eine eige­ne Mei­nung zu bil­den ⁵⁷. Im Streit­fall war dies dem Betriebs­rat auch ohne die Anga­be der Abtei­lung, in der der Arbeit­neh­mer zuletzt beschäf­tigt war, mög­lich, da der beab­sich­tig­ten Kün­di­gung die voll­stän­di­ge Still­le­gung des gesam­ten Betriebs zugrun­de lag.

Des Wei­te­ren kann dahin­ste­hen, ob die vom Arbeit­neh­mer gerüg­ten Ver­fah­rens­feh­ler im Rah­men der Anhö­rung nach § 102 Abs. 1 BetrVG vor­la­gen. Selbst wenn die Betriebs­rats­sit­zung nicht ord­nungs­ge­mäß ein­be­ru­fen oder die Bera­tung über die beab­sich­tig­ten Kün­di­gun­gen nicht auf die Tages­ord­nung gesetzt wor­den wäre, zöge weder das eine noch das ande­re die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung nach sich. Nur wenn dem Arbeit­ge­ber bei der ihm oblie­gen­den Ein­lei­tung des Anhö­rungs­ver­fah­rens ein Feh­ler unter­läuft, liegt dar­in eine Ver­let­zung des § 102 Abs. 1 BetrVG mit der Fol­ge der Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung. Män­gel, die im Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Betriebs­rats ent­ste­hen, füh­ren hin­ge­gen grund­sätz­lich nicht zur Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung wegen feh­ler­haf­ter Anhö­rung ⁵⁸. Dies gilt auch, wenn der Arbeit­ge­ber im Zeit­punkt der Kün­di­gung weiß oder erken­nen kann, dass der Betriebs­rat die Ange­le­gen­heit nicht feh­ler­frei behan­delt hat. Sol­che Feh­ler gehen schon des­halb nicht zulas­ten des Arbeit­ge­bers, weil der Arbeit­ge­ber kei­ne wirk­sa­men recht­li­chen Ein­fluss­mög­lich­kei­ten auf die Beschluss­fas­sung des Betriebs­rats hat ⁵⁹. Etwas ande­res gilt aus­nahms­wei­se nur dann, wenn der Arbeit­ge­ber den Feh­ler bei der Wil­lens­bil­dung des Betriebs­rats durch unsach­ge­mä­ßes Ver­hal­ten selbst ver­an­lasst bzw. beein­flusst hat ⁶⁰. Ein sol­cher Aus­nah­me­fall liegt hier nicht vor.

Auch die Rüge der Nicht­ein­hal­tung der Stel­lung­nah­me­frist des § 102 Abs. 2 BetrVG ist unbe­grün­det. Hat der Betriebs­rat gegen eine ordent­li­che Kün­di­gung Beden­ken, muss er die­se unter Anga­be der Grün­de dem Arbeit­ge­ber spä­tes­tens inner­halb einer Woche schrift­lich mit­tei­len (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Der Betriebs­rat muss die Wochen­frist jedoch nicht voll­stän­dig aus­schöp­fen, son­dern kann bereits vor die­sem Zeit­punkt zur mit­ge­teil­ten Kün­di­gungs­ab­sicht des Arbeit­ge­bers abschlie­ßend Stel­lung neh­men. Das Betei­li­gungs­ver­fah­ren ist mit Ein­gang einer sol­chen Äuße­rung vor­zei­tig been­det und der Arbeit­ge­ber kann die Kün­di­gung umge­hend erklä­ren ⁶¹. Einer Äuße­rung des Betriebs­rats wäh­rend des Anhö­rungs­ver­fah­rens nach § 102 BetrVG kommt indes nur frist­ver­kür­zen­de Wir­kung zu, wenn ihr der Arbeit­ge­ber unzwei­fel­haft ent­neh­men kann, dass es sich um eine abschlie­ßen­de Stel­lung­nah­me han­delt ⁶². Das war hier auf­grund § 4 des Inter­es­sen­aus­gleichs der Fall.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird indes zu prü­fen haben, ob der Arbeit­ge­ber das Anhö­rungs­ver­fah­ren durch Über­ga­be der Anhö­rungs­bö­gen ord­nungs­ge­mäß ein­ge­lei­tet hat. Nach den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt im ange­foch­te­nen Urteil getrof­fe­nen und damit das Bun­des­ar­beits­ge­richt bin­den­den Fest­stel­lun­gen hat der Arbeit­neh­mer den Vor­trag des Arbeit­ge­bers, dem Betriebs­rats­vor­sit­zen­den sei­en am 22.06.2017 gleich­zei­tig mit dem Inter­es­sen­aus­gleich auch die Anhö­rungs­bö­gen für jede Ein­zel­kün­di­gung über­ge­ben wor­den, bestrit­ten. Soweit sich aus dem Urteil des Arbeits­ge­richts ergibt, der Arbeit­neh­mer habe im Rah­men sei­ner Anhö­rung im Kam­mer­ter­min ein­ge­räumt, dass die Anhö­rungs­schrei­ben betref­fend die ein­zel­nen Arbeit­neh­mer bezeich­net als "Anhö­rung des Betriebs­rats gemäß § 102 BetrVG" über­ge­ben wor­den sei­en, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter Berück­sich­ti­gung des Beru­fungs­vor­brin­gens das arbeits­ge­richt­li­che Urteil auf kon­kre­te Anhalts­punk­te für Zwei­fel hin­sicht­lich der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der getrof­fe­nen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen zu prü­fen und etwai­ge Feh­ler zu besei­ti­gen haben. Das Beru­fungs­ver­fah­ren dient inso­weit auch der Kon­trol­le und Kor­rek­tur feh­ler­haf­ter Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen ⁶³.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird fer­ner zu prü­fen haben, ob die recht­zei­tig erfolg­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge im Übri­gen ord­nungs­ge­mäß erfolgt ist, ins­be­son­de­re ob sie den Vor­ga­ben des § 17 Abs. 3 KSchG genügt. Der Arbeit­ge­ber hat weder im Ein­zel­nen zu den nach § 17 Abs. 3 KSchG der Agen­tur für Arbeit mit­zu­tei­len­den Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen noch die erstat­te­te Anzei­ge zu den Akten gereicht, son­dern ledig­lich die Bestä­ti­gung der Agen­tur für Arbeit über deren voll­stän­di­gen Ein­gang. Aus der Bestä­ti­gung lässt sich jedoch weder ent­neh­men, wel­che Daten der Arbeit­ge­ber der Agen­tur für Arbeit über­mit­telt hat, noch führt die­se dazu, dass die Prü­fung, ob vor Aus­spruch der Kün­di­gung vom 26.06.2017 eine wirk­sa­me Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erstat­tet wur­de, der gericht­li­chen Kon­trol­le ent­zo­gen ist ⁶⁴. Dem­entspre­chend wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Arbeit­ge­ber Gele­gen­heit zu geben haben, sei­nen Vor­trag zu ergän­zen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 13. Juni 2019 – 6 AZR 459/​18

1. BAG 9.06.2016 – 6 AZR 405/​15, Rn. 17, BAGE 155, 245; vgl. EuGH 27.01.2005 – C‑188/​03 – [Junk] Rn. 46 ff.; BAG 6.11.2008 – 2 AZR 935/​07, Rn. 25 ff., BAGE 128, 256[↩]
2. vgl. BAG 21.03.2013 – 2 AZR 60/​12, Rn. 42, BAGE 144, 366; 22.11.2012 – 2 AZR 371/​11, Rn. 31, 37, BAGE 144, 47[↩]
3. LAG Baden-Würt­tem­berg 21.08.2018 – 12 Sa 17/​18[↩]
4. eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 25.04.2019 – 21 Sa 1534/​18, zu II 1 e bb (2) der Grün­de; 17.04.2019 – 15 Sa 2026/​18, zu B I 4.2 der Grün­de; 29.03.2019 – 3 Sa 1253/​18, zu B I 5 c der Grün­de; LAG Düs­sel­dorf 29.03.2019 – 6 Sa 657/​18, zu A III 1 b aa ddd (5) der Grün­de[↩]
5. BAG 23.03.2006 – 2 AZR 343/​05, Rn. 17 ff., BAGE 117, 281[↩]
6. vgl. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 25.04.2019 – 21 Sa 1534/​18, zu II 1 e bb (2) (b) der Grün­de[↩]
7. vgl. BAG 9.06.2016 – 6 AZR 638/​15, Rn. 27; 20.01.2016 – 6 AZR 601/​14, Rn. 33, BAGE 154, 53[↩]
8. vgl. Duden Deut­sches Uni­ver­sal­wör­ter­buch 8. Aufl. Stich­wort "beab­sich­ti­gen"[↩]
9. BAG 26.02.2015 – 2 AZR 955/​13, Rn. 18, BAGE 151, 83[↩]
10. EuGH 10.09.2009 – C‑44/​08 – [Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to] Rn. 41[↩]
11. BAG 20.09.2012 – 6 AZR 155/​11, Rn. 60, BAGE 143, 150[↩]
12. EuGH 3.03.2011 – C‑235/​10 bis – C‑239/​10 – [Cla­es ua.] Rn. 56[↩]
13. vgl. EuGH 27.01.2005 – C‑188/​03 – [Junk] Rn. 47; eben­so BAG 20.01.2016 – 6 AZR 601/​14, Rn. 27, BAGE 154, 53[↩]
14. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 276/​16, Rn. 24, BAGE 157, 1[↩]
15. vgl. Hol­ler NZA 2019, 291, 293[↩]
16. EuGH 27.01.2005 – C‑188/​03 – [Junk][↩]
17. EuGH 9.09.2015 – C‑72/​14 und – C‑197/​14 – [van Dijk] Rn. 55 ff.; 9.09.2015 – C‑160/​14 – [Fer­rei­ra da Sil­va e Bri­to ua.] Rn. 38 ff.; grund­le­gend 6.10.1982 – 283/​81 – [C.I.L.F.I.T.] Rn. 21; sie­he auch BVerfG 9.05.2018 – 2 BvR 37/​18, Rn. 24 mwN[↩]
18. EuGH 27.01.2005 – C‑188/​03 – [Junk] Rn. 47, 51[↩]
19. vgl. Weber in Schlachter/​Heinig Euro­päi­sches Arbeits- und Sozi­al­recht [EnzEuR Bd. 7] § 9 Rn. 84; APS/​Moll 5. Aufl. KSchG § 17 Rn. 125a[↩]
20. EuGH 27.01.2005 – C‑188/​03 – [Junk] Rn. 53 f.[↩]
21. EuGH 27.01.2005 – C‑188/​03 – [Junk] Rn. 36[↩]
22. Köh­ler EWiR 2019, 283, 284[↩]
23. BAG 26.01.2017 – 6 AZR 442/​16, Rn. 23, BAGE 158, 104 unter Ver­weis auf EuGH 27.01.2005 – C‑188/​03 – [Junk] Rn. 39; in die­sem Sin­ne schon BAG 18.10.2012 – 6 AZR 41/​11, Rn. 33; eben­so: LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17.04.2019 – 15 Sa 2026/​18, zu B I 4.2 der Grün­de; 29.03.2019 – 3 Sa 1253/​18, zu B I 5 c der Grün­de; LAG Düs­sel­dorf 29.03.2019 – 10 Sa 306/​18, zu I 1 f cc der Grün­de; ErfK/​Kiel 19. Aufl. KSchG § 17 Rn. 11; aA: LAG Ber­lin-Bran­den­burg 25.04.2019 – 21 Sa 1534/​18, zu II 1 e bb (1) der Grün­de; LAG Düs­sel­dorf 29.03.2019 – 6 Sa 657/​18, zu A III 1 b aa ddd (5) der Grün­de: Abga­be der Kün­di­gungs­er­klä­rung mit Ver­las­sen des Macht­be­reichs des Arbeit­ge­bers; Wolff/​Köhler BB 2017, 1078, 1079[↩]
24. vgl. BAG 14.09.2016 – 4 AZR 534/​14, Rn. 37; 17.02.2016 – 2 AZR 613/​14, Rn. 26; 17.12 2015 – 6 AZR 709/​14, Rn. 31, BAGE 154, 40[↩]
25. EuGH 21.12 2016 – C‑201/​15 – [AGET Ira­klis] Rn. 29 ff., Rn. 33[↩]
26. zum Zugang unter Anwe­sen­den LAG Rhein­land-Pfalz 5.02.2019 – 8 Sa 251/​18, zu II 2 der Grün­de[↩]
27. vgl. BAG 17.02.2016 – 2 AZR 613/​14, Rn. 26; 18.10.2012 – 6 AZR 41/​11, Rn. 66[↩]
28. BAG 09.06.2016 – 6 AZR 405/​15, Rn. 18, BAGE 155, 245[↩]
29. BAG 26.01.2017 – 6 AZR 442/​16, Rn. 23, BAGE 158, 104[↩]
30. BVerfG 13.06.2006 – 1 BvR 1160/​03, Rn. 89, BVerfGE 116, 135[↩]
31. vgl. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 276/​16, Rn. 22, BAGE 157, 1[↩]
32. BAG 9.06.2016 – 6 AZR 405/​15, Rn.20, BAGE 155, 245; 21.03.2013 – 2 AZR 60/​12, Rn. 28, BAGE 144, 366; 13.12 2012 – 6 AZR 752/​11, Rn. 62[↩]
33. BAG 9.06.2016 – 6 AZR 405/​15 – aaO; 20.01.2016 – 6 AZR 601/​14, Rn. 15, BAGE 154, 53[↩]
34. vgl. BAG 26.01.2017 – 6 AZR 442/​16, Rn. 25, BAGE 158, 104; sie­he auch oben Rn. 27[↩]
35. Hüt­zen ZIn­sO 2012, 1801, 1805; NK-GA/Bo­em­ke § 17 KSchG Rn. 97[↩]
36. EuGH 10.09.2009 – C‑44/​08 – [Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to] Rn. 52, 53; BAG 26.02.2015 – 2 AZR 955/​13, Rn. 29, BAGE 151, 83[↩]
37. vgl. BAG 9.06.2016 – 6 AZR 405/​15, Rn. 21, BAGE 155, 245; 26.02.2015 – 2 AZR 955/​13, Rn. 17, BAGE 151, 83; 20.09.2012 – 6 AZR 155/​11, Rn. 47, BAGE 143, 150; 18.01.2012 – 6 AZR 407/​10, Rn. 34, BAGE 140, 261[↩]
38. BAG 9.06.2016 – 6 AZR 405/​15, Rn. 32, BAGE 155, 245[↩]
39. vgl. EuGH 10.09.2009 – C‑44/​08 – [Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to] Rn. 52, 53; BAG 26.02.2015 – 2 AZR 955/​13, Rn. 29, BAGE 151, 83[↩]
40. vgl. BAG 9.06.2016 – 6 AZR 405/​15, Rn. 30, BAGE 155, 245; 18.01.2012 – 6 AZR 407/​10, Rn. 36, BAGE 140, 261[↩]
41. EuArbR/​Spelge 2. Aufl. RL 98/​59/​EG Art. 2 Rn. 23; aA ErfK/​Kiel 19. Aufl. KSchG § 17 Rn. 22[↩]
42. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 276/​16, Rn. 42, BAGE 157, 1; noch offen­ge­las­sen von: BAG 9.06.2016 – 6 AZR 405/​15, Rn. 27, BAGE 155, 245; 20.09.2012 – 6 AZR 155/​11, Rn. 55 ff., BAGE 143, 150[↩]
43. vgl. BAG 26.02.2015 – 2 AZR 955/​13, Rn. 26, BAGE 151, 83[↩]
44. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 276/​16, Rn. 50, BAGE 157, 1[↩]
45. vgl. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 276/​16 – aaO[↩]
46. BAG 13.12 2012 – 6 AZR 5/​12, Rn. 53[↩]
47. BAG 9.06.2016 – 6 AZR 405/​15, Rn. 36, BAGE 155, 245; 13.12 2012 – 6 AZR 752/​11, Rn. 53[↩]
48. vgl. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 276/​16, Rn. 50, BAGE 157, 1[↩]
49. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 276/​16, Rn. 60, BAGE 157, 1[↩]
50. Roth/​Altmeppen/​Altmeppen GmbHG 9. Aufl. § 13 Rn. 145[↩]
51. zur Prü­fung einer Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit auch im Fal­le des § 15 Abs. 4 KSchG vgl. BAG 27.07.2017 – 2 AZR 476/​16, Rn. 25[↩]
52. vgl. BAG 27.07.2017 – 2 AZR 476/​16, Rn. 29, 50; 20.06.2013 – 2 AZR 583/​12, Rn. 22[↩]
53. vgl. hier­zu sowie zu mög­li­chen Aus­nah­me­fäl­len: BAG 18.10.2012 – 6 AZR 41/​11, Rn. 56 f.; 23.04.2008 – 2 AZR 1110/​06, Rn. 22; 23.03.2006 – 2 AZR 162/​05, Rn.20 f.; 23.11.2004 – 2 AZR 24/​04, zu B III 2 b aa und bb der Grün­de[↩]
54. vgl. LAG Köln 28.06.2018 – 7 Sa 794/​17, zu II 2 a der Grün­de; KR/​Rachor 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 228; EuArbR/​Spelge 2. Aufl. RL 98/​59/​EG Art. 1 Rn. 63; zu einer mög­li­chen Fort­füh­rung bzw. Wie­der­be­grün­dung durch den Insol­venz­ver­wal­ter vgl. BAG 24.02.2005 – 2 AZR 214/​04, zu B I der Grün­de[↩]
55. vgl. BAG 15.12 1994 – 2 AZR 327/​94, zu B I 3 a (2) der Grün­de[↩]
56. vgl. KR/​Rinck 12. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 77[↩]
57. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 736/​13, Rn. 22[↩]
58. BAG 24.06.2004 – 2 AZR 461/​03, zu B II 2 b aa der Grün­de[↩]
59. BAG 24.06.2004 – 2 AZR 461/​03, zu B II 1 b der Grün­de[↩]
60. BAG 24.06.2004 – 2 AZR 461/​03, zu B II 2 b cc der Grün­de[↩]
61. vgl. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 736/​13, Rn. 13[↩]
62. BAG 25.05.2016 – 2 AZR 345/​15, Rn. 24, BAGE 155, 181[↩]
63. vgl. BAG 12.09.2013 – 6 AZR 121/​12, Rn. 13[↩]
64. vgl. BAG 21.03.2013 – 2 AZR 60/​12, Rn. 39, BAGE 144, 366[↩]