Maß­re­ge­lungs­ver­bot beim befris­te­ten Arbeits­ver­trag

Bie­tet ein Arbeit­ge­ber einem befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer kei­nen Fol­ge­ver­trag an, weil der Arbeit­neh­mer ihm zuste­hen­de Rech­te aus­ge­übt hat, liegt dar­in eine von § 612a BGB ver­bo­te­ne Maß­re­ge­lung. Ver­letzt der Arbeit­ge­ber das Maß­re­ge­lungs­ver­bot, kann der Arbeit­neh­mer Anspruch auf Scha­dens­er­satz haben. § 15 Abs. 6 AGG ist jedoch ent­spre­chend anzu­wen­den. Der Arbeit­neh­mer kann des­halb kei­nen Fol­ge­ver­trag ver­lan­gen.

Maß­re­ge­lungs­ver­bot beim befris­te­ten Arbeits­ver­trag

Die feh­len­de Bereit­schaft des Arbeit­ge­bers, ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis zu begrün­den, ist kei­ne unzu­läs­si­ge Benach­tei­li­gung des Arbeit­neh­mers wegen sei­ner Welt­an­schau­ung im Sin­ne von §§ 1, 7 Abs. 1 AGG. Sie führt des­halb nicht zu einem Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 15 Abs. 1 AGG. Die Natu­ral­re­sti­tu­ti­on der Wie­der­ein­stel­lung ist zudem durch § 15 Abs. 6 AGG aus­ge­schlos­sen.

§ 15 Abs. 1 AGG begrün­det einen Anspruch auf Ersatz des durch die ver­bo­te­ne Benach­tei­li­gung ent­stan­de­nen mate­ri­el­len Scha­dens. Für den Umfang des Scha­dens­er­sat­zes gel­ten die §§ 249 ff. BGB, wobei § 15 Abs. 6 AGG in den dort genann­ten Fäl­len eine Natu­ral­re­sti­tu­ti­on nach § 249 Abs. 1 BGB aus­schließt. Nach § 252 BGB umfasst der zu erset­zen­de Scha­den auch den ent­gan­ge­nen Gewinn und damit das ent­gan­ge­ne Arbeits­ent­gelt 1.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall hat der Klä­ger nach den bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­nen Vor­trag gehal­ten, der es recht­fer­tig­te anzu­neh­men, dass er wegen sei­ner poli­ti­schen Über­zeu­gung – sei­ner Nähe zur MLPD – nicht in ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis über­nom­men wur­de. Die Natu­ral­re­sti­tu­ti­on der Wie­der­ein­stel­lung ist fer­ner nach § 15 Abs. 6 AGG aus­ge­schlos­sen.

Die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dem Betriebs­rat sei in der zwei­ten Janu­ar­wo­che des Jah­res 2008 sinn­ge­mäß mit­ge­teilt wor­den, er brau­che (hin­sicht­lich des Klä­gers) doch nur in das Inter­net zu schau­en, trägt einen sol­chen Schluss nicht. Die­sem unstrei­ti­gen Vor­trag kommt indi­zi­ell gerin­ge Bedeu­tung zu, weil die Aus­sa­ge nicht aus­drück­lich mit der poli­ti­schen Hal­tung des Arbeit­neh­mers ver­knüpft ist. Auch das strei­ti­ge Vor­brin­gen des Arbeit­neh­mers, im Werk hät­ten in der ers­ten Janu­ar­wo­che des Jah­res 2008 Gerüch­te die Run­de gemacht, dass er wegen sei­ner Nähe zur MLPD nicht über­nom­men wer­de, hat indi­zi­ell gerin­ge Aus­sa­ge­kraft. Sie sind kei­ner für den beklag­ten Arbeit­ge­ber han­deln­den Per­son zuge­ord­net. Es kann daher auf sich beru­hen, ob die Zuge­hö­rig­keit zu einer Par­tei oder das Ein­tre­ten für deren Zie­le das in § 1 AGG genann­te Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal der Welt­an­schau­ung betrifft 2.

Nach § 15 Abs. 6 AGG begrün­det ein Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot der §§ 1, 7 Abs. 1 AGG auch kei­nen Anspruch auf Begrün­dung eines sog. Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses, hier eines Arbeits­ver­hält­nis­ses, es sei denn, ein sol­cher ergibt sich aus einem ande­ren Rechts­grund. Ein nach § 249 Abs. 1 BGB auf Natu­ral­re­sti­tu­ti­on gerich­te­ter Scha­dens­er­satz­an­spruch schei­det aus 1.

Dage­gen kommt nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu dem Gesche­hen in der Betriebs­ver­samm­lung vom 14.12.2007 eine ver­bo­te­ne Maß­re­ge­lung des Arbeit­neh­mers im Sin­ne des all­ge­mei­nen Maß­re­ge­lungs­ver­bots in § 612a BGB in Betracht. Der Arbeit­neh­mer kann den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch den­noch weder unmit­tel­bar aus § 612a BGB noch aus § 612a in Ver­bin­dung mit § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB oder § 612a in Ver­bin­dung mit § 823 Abs. 2 BGB oder § 612a BGB in Ver­bin­dung mit dem arbeits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz her­lei­ten. Dem steht der ent­spre­chend anzu­wen­den­de § 15 Abs. 6 AGG ent­ge­gen.

§ 612a BGB bestimmt, dass der Arbeit­ge­ber einen Arbeit­neh­mer bei einer Ver­ein­ba­rung oder einer Maß­nah­me nicht benach­tei­li­gen darf, weil der Arbeit­neh­mer in zuläs­si­ger Wei­se sei­ne Rech­te aus­übt. Die Norm erfasst einen Son­der­fall der Sit­ten­wid­rig­keit 3.

Das in § 612a BGB gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot soll den Arbeit­neh­mer in sei­ner Wil­lens­frei­heit bei der Ent­schei­dung dar­über schüt­zen, ob er ein Recht aus­üben will oder nicht. Die­se Ent­schei­dung soll er ohne Furcht vor wirt­schaft­li­chen oder sons­ti­gen Repres­sa­li­en des Arbeit­ge­bers tref­fen kön­nen 4 der Grün­de, BAGE 113, 327)). Indem die Vor­schrift dem Arbeit­ge­ber unter­sagt, bei Ver­ein­ba­run­gen oder Maß­nah­men den Umstand zum Nach­teil des Arbeit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen, dass der Arbeit­neh­mer in zuläs­si­ger Wei­se sei­ne Rech­te aus­ge­übt hat, schränkt sie die Ver­trags- und Gestal­tungs­frei­heit des Arbeit­ge­bers ein 5. Wie aus dem auf Arbeit­neh­mer beschränk­ten Anwen­dungs­be­reich der Bestim­mung deut­lich wird, beruht sie auf dem für Arbeits­ver­hält­nis­se typi­schen Ungleich­ge­wicht, das sich durch Wei­sungs­rech­te des Arbeit­ge­bers und Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit des Arbeit­neh­mers aus­zeich­net 6.

Eine Rechts­aus­übung in die­sem Sinn kann nicht nur in der Gel­tend­ma­chung von Ansprü­chen bestehen, son­dern auch in der Wahr­neh­mung sons­ti­ger Rechts­po­si­tio­nen. Von § 612a BGB wird auch die Aus­übung von Grund­rech­ten erfasst, soweit sie im Ver­hält­nis zum Arbeit­ge­ber rechts­er­heb­lich sind 7 § 612a Rn. 15; HWK/​Thüsing 4. Aufl. § 612a BGB Rn. 12)). Dazu gehö­ren ins­be­son­de­re auch das von Art. 5 Abs. 1 GG geschütz­te Grund­recht auf freie Mei­nungs­äu­ße­rung und die durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 GG gewähr­leis­te­te Betä­ti­gungs­frei­heit 8.

Die ver­bo­te­ne Benach­tei­li­gung kann sowohl in einer ein­sei­ti­gen Maß­nah­me des Arbeit­ge­bers als auch in einer ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen. Eine Maß­nah­me rechts­ge­schäft­li­cher oder tat­säch­li­cher Art kann in einem Unter­las­sen bestehen 9. Ob eine Benach­tei­li­gung des Arbeit­neh­mers vor­liegt, ist durch einen Ver­gleich der Situa­ti­on des Arbeit­neh­mers vor und nach der Maß­nah­me oder Ver­ein­ba­rung zu beur­tei­len. Ein Nach­teil ist stets gege­ben, wenn sich die bis­he­ri­ge Rechts­po­si­ti­on des Arbeit­neh­mers ver­schlech­tert, sei­ne Rech­te also ver­kürzt wer­den. Eine Benach­tei­li­gung im Sin­ne von § 612a BGB kann aber auch dar­in bestehen, dass dem Arbeit­neh­mer Vor­tei­le vor­ent­hal­ten wer­den, die der Arbeit­ge­ber ande­ren Arbeit­neh­mern gewährt, die ent­spre­chen­de Rech­te nicht aus­ge­übt haben 10.

Das Maß­re­ge­lungs­ver­bot ist nur dann ver­letzt, wenn zwi­schen der Benach­tei­li­gung und der Rechts­aus­übung ein unmit­tel­ba­rer Zusam­men­hang besteht. Die zuläs­si­ge Rechts­aus­übung muss der tra­gen­de Grund, dh. das wesent­li­che Motiv für die benach­tei­li­gen­de Maß­nah­me sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechts­aus­übung nur den äuße­ren Anlass für die Maß­nah­me bie­tet 11.

Ob § 612a BGB für die vor­ent­hal­te­ne Leis­tung unmit­tel­bar anspruchs­be­grün­den­de Wir­kung zukommt oder ein Pri­mär­an­spruch ledig­lich in Ver­bin­dung mit dem arbeits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz in Betracht kommt, ist noch nicht abschlie­ßend geklärt 12. Die Fra­ge kann auch im Streit­fall offen­blei­ben. Jeden­falls kann ein Ver­stoß gegen § 612a BGB – in Ver­bin­dung mit § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB oder in Ver­bin­dung mit § 823 Abs. 2 BGB – Sekun­där­an­sprü­che auf Scha­dens­er­satz begrün­den.

Den Arbeit­neh­mer trifft die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass er wegen sei­ner Rechts­aus­übung vom beklag­ten Arbeit­ge­ber benach­tei­ligt wur­de. Er hat einen Sach­ver­halt vor­zu­tra­gen, der auf einen unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang zwi­schen der Maß­nah­me des Arbeit­ge­bers und einer vor­an­ge­gan­ge­nen zuläs­si­gen Aus­übung von Rech­ten hin­deu­tet. Der Arbeit­ge­ber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen zu die­sem Vor­trag erklä­ren. Sind ent­schei­dungs­er­heb­li­che Behaup­tun­gen des Arbeit­neh­mers strei­tig, sind grund­sätz­lich die von ihm ange­bo­te­nen Bewei­se zu erhe­ben 13.

Nach die­sen Grund­sät­zen kommt im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen FAll nach dem unstrei­ti­gen und strei­ti­gen Vor­trag des Arbeit­neh­mers zu dem Gesche­hen in der Betriebs­ver­samm­lung vom 14.12.2007 eine Benach­tei­li­gung des Arbeit­neh­mers wegen Aus­übung sei­ner Grund­rech­te auf freie Mei­nungs­äu­ße­rung aus Art. 5 Abs. 1 GG und auf indi­vi­du­el­le Koali­ti­ons­frei­heit aus Art. 9 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 GG in Betracht. Es spricht eini­ges dafür, dass sich den Arbeit­ge­ber nur des­halb wei­ger­te, mit dem Klä­ger einen unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trag zu schlie­ßen, weil der Klä­ger in der Betriebs­ver­samm­lung in sei­ner Eigen­schaft als Lei­ter des gewerk­schaft­li­chen Ver­trau­ens­kör­pers gegen­über dem Arbeit­ge­ber Kri­tik geäu­ßert und damit sei­ne Grund­rech­te aus­ge­übt hat­te.

Ein star­kes Indiz für die Rich­tig­keit der Behaup­tung des Arbeit­neh­mers, der Arbeit­ge­ber habe den Abschluss eines Fol­ge­ver­trags ent­schei­dend wegen sei­ner kri­ti­schen Äuße­run­gen in der Betriebs­ver­samm­lung abge­lehnt, ist der Umstand, dass der Geschäfts­füh­rer des Arbeit­ge­bers die For­de­rung des Arbeit­neh­mers nach einer Ent­gelt­son­der­zah­lung und sei­ne kri­ti­schen Anmer­kun­gen zum Abbau von 100 Arbeits­plät­zen als „Frech­heit“ bezeich­ne­te. Indi­zi­el­le Bedeu­tung kommt auch dem Umstand zu, dass den Arbeit­ge­ber mit dem Klä­ger – anders als mit den sechs etwa zeit­gleich ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­mern – kei­nen unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trag schloss. Hin­zu kommt das strei­ti­ge Vor­brin­gen des Arbeit­neh­mers, wonach ver­schie­de­ne Ver­ant­wor­tungs­trä­ger des Arbeit­ge­bers noch im Herbst 2007 davon aus­gin­gen, es wer­de zum Abschluss eines unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trags kom­men.

Der Anwen­dung des Maß­re­ge­lungs­ver­bots in § 612a BGB steht nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richs auch nicht der Umstand ent­ge­gen, dass der Arbeit­ge­ber von sei­ner Befug­nis Gebrauch gemacht hat, frei dar­über zu ent­schei­den, ob er nach dem Ende des befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses einen wei­te­ren Arbeits­ver­trag mit dem Arbeit­neh­mer schließt.

Aller­dings han­delt es sich dann, wenn der Arbeit­ge­ber sein Ver­hal­ten an der Rechts­ord­nung ori­en­tiert, um kei­ne nach § 612a BGB unzu­läs­si­ge Benach­tei­li­gung. Das in § 612a BGB zum Aus­druck kom­men­de Unwert­ur­teil ist in die­sem Fall nicht gerecht­fer­tigt, auch wenn sich aus dem Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers Nach­tei­le für den Arbeit­neh­mer erge­ben 14. Schutz­zweck des Maß­re­ge­lungs­ver­bots ist es nicht, den Arbeits­ver­trags­par­tei­en die recht­lich zuläs­si­gen Mög­lich­kei­ten zur Gestal­tung der Arbeits- und Aus­schei­dens­be­din­gun­gen zu neh­men 15 der Grün­de, BAGE 113, 327)).

Der Arbeit­ge­ber ori­en­tiert sein Ver­hal­ten aber nicht an der Rechts­ord­nung, wenn er gera­de des­we­gen den Abschluss eines Fol­ge­ver­trags ablehnt, weil der Arbeit­neh­mer in zuläs­si­ger Wei­se sei­ne Rech­te aus­übt, und der Arbeit­ge­ber den Ver­trag ohne die Rechts­aus­übung geschlos­sen hät­te. Viel­mehr han­delt es sich in einem sol­chen Fall um eine ver­bo­te­ne Maß­re­ge­lung. Der Arbeit­ge­ber übt nicht ledig­lich in zuläs­si­ger Wei­se sei­ne Ver­trags­frei­heit aus. Sein Motiv dafür, dem Arbeit­neh­mer wegen der zuläs­si­gen Aus­übung von Rech­ten den Vor­teil eines unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trags vor­zu­ent­hal­ten, wird von der Rechts­ord­nung miss­bil­ligt. Das gilt glei­cher­ma­ßen für vor­an­ge­hen­de sach­grund­lo­se Befris­tun­gen wie für Befris­tun­gen mit Sach­grund. Dem steht das Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13. August 2008 16 nicht ent­ge­gen. Nach die­ser Ent­schei­dung begrün­det der arbeits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz kei­nen Anspruch eines Arbeit­neh­mers auf Ver­län­ge­rung eines sach­grund­los befris­te­ten Arbeits­ver­trags nach § 14 Abs. 2 TzB­fG. Der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit genießt Vor­rang 17. Dar­an hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­drück­lich fest. Der Arbeit­ge­ber, der in einem befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis mit einem Arbeit­neh­mer steht, ist den­noch ver­pflich­tet, bei der Ent­schei­dung über den Abschluss eines wei­te­ren Arbeits­ver­trags das Maß­re­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB zu beach­ten. Die Ver­trags­frei­heit des Arbeit­ge­bers ist nur in den Gren­zen der Rechts­ord­nung geschützt. Das über den all­ge­mei­nen arbeits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz hin­aus­ge­hen­de Maß­re­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB ist Teil die­ser Rechts­ord­nung. Ver­sagt der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer den Abschluss eines unbe­fris­te­ten Ver­trags aus dem tra­gen­den Beweg­grund einer von § 612a BGB ver­bo­te­nen Benach­tei­li­gung, weil der Arbeit­neh­mer in zuläs­si­ger Wei­se sei­ne Rech­te aus­ge­übt hat, wird die­ses Motiv von der Rechts­ord­nung nicht aner­kannt. Das ohne den benach­tei­li­gen­den Beweg­grund zuläs­si­ge Han­deln des Arbeit­ge­bers ist wegen des Maß­re­ge­lungs­ver­bots in § 612a BGB unter­sagt.

Dem Arbeit­neh­mer kommt jedoch weder unmit­tel­bar aus § 612a BGB noch aus § 612a in Ver­bin­dung mit § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB oder aus § 612a in Ver­bin­dung mit § 823 Abs. 2 BGB oder aus § 612a BGB in Ver­bin­dung mit dem arbeits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch zu. Das folgt aus der gebo­te­nen Ana­lo­gie zu § 15 Abs. 6 AGG, der eine Natu­ral­re­sti­tu­ti­on nach § 249 Abs. 1 BGB durch Wie­der­ein­stel­lung aus­schließt. Der Aus­schluss­grund des § 15 Abs. 6 AGG ist unbe­ab­sich­tigt lücken­haft. Für das Maß­re­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB besteht eine ver­gleich­ba­re Inter­es­sen­la­ge wie für die Benach­tei­li­gungs­ver­bo­te des § 7 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit § 1 AGG 18.

§ 612a BGB ent­hält spä­tes­tens seit Inkraft­tre­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes vom 14. August 2006 19 eine unbe­wuss­te Rege­lungs­lü­cke. Die Vor­schrift blieb zu die­sem Zeit­punkt – am 18. August 2006 – unver­än­dert. Sie besteht noch immer in der Fas­sung, in der sie durch das Arbeits­recht­li­che EG-Anpas­sungs­ge­setz vom 13. August 1980 20 ein­ge­führt wur­de. Abwei­chend vom AGG hat der Gesetz­ge­ber nicht aus­drück­lich gere­gelt, ob sich aus einem Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 612a BGB ein Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses erge­ben kann. Bei einem Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 612a BGB kommt jedoch regel­mä­ßig ein Scha­dens­er­satz­an­spruch ins­be­son­de­re aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 oder aus § 823 Abs. 2 BGB in Betracht. § 612a BGB ist ein Schutz­ge­setz im Sin­ne von § 823 Abs. 2 BGB 21. Das bedeu­tet aller­dings nicht, dass ein Scha­dens­er­satz­an­spruch dar­auf gerich­tet ist, ein Arbeits­ver­hält­nis zu begrün­den. Die gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung, die in § 15 Abs. 6 AGG zum Aus­druck kommt, macht deut­lich, dass der Gesetz­ge­ber die Fra­ge ver­se­hent­lich nicht gere­gelt hat. § 15 Abs. 6 AGG knüpft an den auf­ge­ho­be­nen § 611a Abs. 2 und Abs. 5 BGB an und schließt einen Anspruch auf Begrün­dung eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses aus 22. Das gilt nicht nur für das Ver­bot der geschlechts­be­zo­ge­nen Benach­tei­li­gung im auf­ge­ho­be­nen § 611a BGB, son­dern für alle Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des § 7 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit § 1 AGG, also für Benach­tei­li­gun­gen aus Grün­den der Ras­se oder wegen der eth­ni­schen Her­kunft, des Geschlechts, der Reli­gi­on oder Welt­an­schau­ung, einer Behin­de­rung, des Alters oder der sexu­el­len Iden­ti­tät. Dar­in kommt ersicht­lich eine all­ge­mei­ne gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung zum Aus­druck. Nach ihr soll der Arbeit­ge­ber selbst bei mas­sivs­ten Dis­kri­mi­nie­run­gen – etwa wegen des Geschlechts, der Ras­se oder der Reli­gi­on – nicht ver­pflich­tet wer­den, ein Arbeits­ver­hält­nis ein­zu­ge­hen. Der Anspruch des benach­tei­lig­ten Arbeit­neh­mers ist auf Geld­ersatz beschränkt. Es kann nicht ange­nom­men wer­den, dass der Gesetz­ge­ber bei den typi­scher­wei­se deut­lich weni­ger gewich­ti­gen Ver­stö­ßen gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 612a BGB, etwa bei Gel­tend­ma­chung von Urlaubs­an­sprü­chen oder Über­ar­beits­ver­gü­tung, einen Anspruch des bis­lang befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers auf Abschluss eines Fol­ge­ver­trags begrün­den woll­te. Der Gesetz­ge­ber hat die Rege­lungs­lü­cke erkenn­bar über­se­hen.

Die Rege­lungs­lü­cke ist mit einer ent­spre­chen­den Anwen­dung von § 15 Abs. 6 AGG zu schlie­ßen. Die Inter­es­sen­la­ge von Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber ist bei einer Ver­let­zung des Maß­re­ge­lungs­ver­bots in § 612a BGB ver­gleich­bar mit der­je­ni­gen bei einem Ver­stoß gegen die Benach­tei­li­gungs­ver­bo­te in § 7 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit § 1 AGG.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 6. April 2011 23 hin­dert eine ana­lo­ge Anwen­dung von § 15 Abs. 6 AGG in den Fäl­len des § 612a BGB nicht. Nach die­sem Urteil ist eine Ana­lo­gie zu § 15 Abs. 6 AGG bei einer auf­grund von § 7 Abs. 2 AGG unwirk­sa­men Befris­tungs­ab­re­de nicht gebo­ten. Im Streit­fall geht es dage­gen nicht um die Wirk­sam­keit einer Befris­tungs­ver­ein­ba­rung und den Fort­be­stand eines Arbeits­ver­hält­nis­ses, der sich regel­mä­ßig aus der Unwirk­sam­keit der Befris­tungs­ab­re­de ergibt, son­dern um die Neu­be­grün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses. Erst dadurch wird die grund­recht­lich geschütz­te Aus­wahl­frei­heit des Arbeit­ge­bers berührt. Ihr trägt § 15 Abs. 6 AGG Rech­nung 24.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Sep­tem­ber 2011 – 7 AZR 150/​10

  1. vgl. BAG 19.08.2010 – 8 AZR 530/​09, Rn. 75, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10[][]
  2. eben­falls offen­ge­las­sen von BAG 12.05.2011 – 2 AZR 479/​09, Rn. 38, NZARR 2012, 43, vgl. dort auch die Aus­füh­run­gen in Rn. 28 zu den poli­ti­schen Grund­rech­ten der Frei­heit der Mei­nungs­äu­ße­rung aus Art. 5 Abs. 1 GG und der Frei­heit, sich in einer Par­tei poli­tisch zu betä­ti­gen, aus Art. 21 Abs. 1 GG; vgl. zu der Kon­tro­ver­se um den Welt­an­schau­ungs­be­griff des § 1 AGG zB Annuß BB 2006, 1629, 1631; ErfK/​Schlachter 11. Aufl. § 1 AGG Rn. 8; Wisskirchen/​Bissels NZA 2007, 169, 172 f.; zu dem Grund­recht auf Frei­heit des welt­an­schau­li­chen Bekennt­nis­ses aus Art. 4 Abs. 1 GG noch vor Inkraft­tre­ten des AGG BVerwG 7.07.2004 – 6 C 17.03 – zu 3 c ee der Grün­de, NJW 2005, 85[]
  3. BAG 14.02.2007 – 7 AZR 95/​06, Rn. 21 mwN, BAGE 121, 247; 22.05.2003 – 2 AZR 426/​02 – zu B III 2 a der Grün­de, AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kün­di­gung Nr. 2[]
  4. BAG 14.02.2007 – 7 AZR 95/​06, Rn. 21, BAGE 121, 247; 15.02.2005 – 9 AZR 116/​04 – zu B II 2 b ee ((1[]
  5. vgl. BAG 15.07.2009 – 5 AZR 486/​08, Rn. 23, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr.209 = EzA BGB 2002 § 242 Gleich­be­hand­lung Nr.20; 15.02.2005 – 9 AZR 116/​04 – aaO[]
  6. vgl. BAG 15.02.2005 – 9 AZR 116/​04 – aaO[]
  7. vgl. APS/​Linck 3. Aufl. § 612a BGB Rn. 7; Münch­Komm-BGB/­Mül­ler­G­lö­ge 4. Aufl. § 612a Rn. 7; Staudinger/​Richardi/​Fischinger ((2011[]
  8. vgl. zum Schutz der frei­en Mei­nungs­äu­ße­rung und der gebo­te­nen Kon­kor­danz der wider­strei­ten­den Grund­rech­te bei der Über­nah­me von Aus­zu­bil­den­den in ein Arbeits­ver­hält­nis BVerfG 19.05.1992 – 1 BvR 126/​85 – zu B II 2 der Grün­de, BVerfGE 86, 122; zum Schutz der frei­en Mei­nungs­äu­ße­rung nach Art. 10 EMRK EGMR 21.07.2011 – 28274/​08 – [Hei­nisch] Rn. 62 ff., EzA BGB 2002 § 626 Anzei­ge gegen Arbeit­ge­ber Nr. 1[]
  9. vgl. Münch­Komm-BGB/­Mül­ler­G­lö­ge § 612a Rn. 15; Staudinger/​Richardi/​Fischinger § 612a Rn. 13[]
  10. vgl. für die st. Rspr. BAG 14.02.2007 – 7 AZR 95/​06, Rn. 21 mwN, BAGE 121, 247; sie­he auch 17.03.2010 – 5 AZR 168/​09, Rn. 28, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 22; 18.09.2007 – 3 AZR 639/​06, Rn. 27, BAGE 124, 71; 31.05.2005 – 1 AZR 254/​04 – zu II 2 c bb der Grün­de, BAGE 115, 68[]
  11. vgl. etwa BAG 17.03.2010 – 5 AZR 168/​09, Rn. 28, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 22; 18.09.2007 – 3 AZR 639/​06, Rn. 27, BAGE 124, 71; 14.02.2007 – 7 AZR 95/​06, Rn. 22 mwN, BAGE 121, 247; 6.11.2003 – 2 AZR 690/​02 – zu B II 2 a der Grün­de mwN, BAGE 108, 269[]
  12. offen­ge­las­sen zB von BAG 17.03.2010 – 5 AZR 168/​09, Rn. 27, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 22; 15.02.2005 – 9 AZR 116/​04 – zu B II 2 a der Grün­de mwN zu der Kon­tro­ver­se, BAGE 113, 327; für eine anspruchs­be­grün­den­de Wir­kung in dem Sinn, dass der Arbeit­neh­mer so zu stel­len ist, als wäre die ver­bo­te­ne Maß­re­ge­lung nicht erfolgt, bspw. BAG 15.09.2009 – 9 AZR 685/​08, Rn. 40, AP BGB § 611 Leh­rer, Dozen­ten Nr. 186; 12.06.2002 – 10 AZR 340/​01 – zu II 2 der Grün­de, BAGE 101, 312[]
  13. vgl. BAG 23.04.2009 – 6 AZR 189/​08, Rn. 13, BAGE 130, 347[]
  14. BAG 14.02.2007 – 7 AZR 95/​06, Rn. 22, BAGE 121, 247[]
  15. vgl. in dem ande­ren Zusam­men­hang eines Abfin­dungs­an­spruchs BAG 15.02.2005 – 9 AZR 116/​04 – zu B II 2 b ee ((2[]
  16. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 513/​07, Rn. 23, BAGE 127, 239[]
  17. vgl. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 513/​07, Rn. 22 f., aaO[]
  18. vgl. zu den Vor­aus­set­zun­gen einer Ana­lo­gie bspw. BAG 27.07.2011 – 7 AZR 402/​10, Rn. 30; 9.02.2011 – 7 AZR 221/​10, Rn. 22, EzA TzB­fG § 17 Nr. 11[]
  19. BGBl. I S. 1897[]
  20. BGBl. I S. 1308[]
  21. vgl. nur APS/​Linck § 612a BGB Rn. 25; Münch­Komm-BGB/­Mül­ler­G­lö­ge § 612a Rn. 23; ErfK/​Preis § 612a BGB Rn. 23[]
  22. vgl. BT-Drucks. 16/​1780 S. 38 f.[]
  23. BAG 06.04.2011 – 7 AZR 524/​09, Rn. 34, NZA 2011, 970[]
  24. vgl. BAG 6.04.2011 – 7 AZR 524/​09 – aaO[]