Min­dest­be­set­zung mit Pfle­ge­per­so­nal – und die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats

Die Vor­ga­be einer Min­dest­be­set­zung mit Pfle­ge­per­so­nal ist eine Maß­nah­me, mit der einer Gesund­heits­ge­fähr­dung der eige­nen Beschäf­tig­ten durch Über­las­tung begeg­net wer­den kann.

Min­dest­be­set­zung mit Pfle­ge­per­so­nal – und die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats

Der Betriebs­rat hat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i.V.m. §§ 3, 5 Arb­SchG ein erzwing­ba­res Mit­be­stim­mungs­recht zur Her­bei­füh­rung von betrieb­li­chen Schutz­maß­nah­men des Arbeit­ge­bers, mit denen Gesund­heits­schä­den bei kon­kre­ten Gefähr­dun­gen, die im Rah­men einer Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung fest­ge­stellt wor­den sind, ver­hü­tet wer­den sol­len.

Der damit ver­bun­de­ne Ein­griff in die unter­neh­me­ri­sche Frei­heit (Art. 12 GG) hat gege­be­nen­falls zu Guns­ten der Grund­rech­te der Arbeit­neh­mer aus Art. 2 Abs. 2 GG und aus Art. 31 der EU-Grund­rech­te-Char­ta, wonach jeder Arbeit­neh­mer das Recht auf gesun­de, siche­re und wür­di­ge Arbeits­be­din­gun­gen sowie auf eige­ne kör­per­li­che Unver­sehrt­heit hat, zurück­zu­tre­ten.

In einemm sol­chen Fall besteht ein Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i.V.m. §§ 3, 5 Arb­SchG.

§ 3 Abs. 1 Satz 1 Arb­SchG ist eine Vor­schrift über den Gesund­heits­schutz. Sie legt für den Arbeit­ge­ber in Form einer Gene­ral­klau­sel die umfas­sen­de und prä­ven­ti­ve Hand­lungs­pflicht fest, die erfor­der­li­chen Maß­nah­men des Arbeits­schut­zes unter Berück­sich­ti­gung der Umstän­de zu tref­fen, die Sicher­heit und Gesund­heit der Beschäf­tig­ten bei der Arbeit beein­flus­sen1. Aller­dings geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei sehr weit gefass­ten Gene­ral­klau­seln des Gesund­heits­schut­zes aus geset­zes­sys­te­ma­ti­schen Grün­den davon aus, das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG kön­ne nicht so umfas­send sein, dass ande­ren auf den Gesund­heits­schutz bezo­ge­nen Vor­schrif­ten (§ 88 Nr. 1 und § 91 BetrVG) der Anwen­dungs­be­reich ent­zo­gen wür­de. Dies wäre der Fall, wenn bei sol­chen Gene­ral­klau­seln ein erzwing­ba­res Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ein­schrän­kungs­los bejaht wür­de. Dann ver­blie­be mög­li­cher­wei­se für frei­wil­li­ge Betriebs­ver­ein­ba­run­gen nach § 88 Nr. 1 BetrVG und für Ver­lan­gen des Betriebs­rats nach § 91 BetrVG kein nen­nens­wer­ter Raum mehr2. Ent­spre­chend ist bereits in den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum ehe­ma­li­gen § 120a GewO3 und zu § 2 Abs. 1 VBG 14 erkannt wor­den, dass die für die Mit­be­stim­mung vor­aus­ge­setz­te aus­fül­lungs­be­dürf­ti­ge Rah­men­vor­schrift selbst das Mit­be­stim­mungs­recht inso­weit "ein­schrän­ke", als sie eine "kon­kre­te Gesund­heits­ge­fahr" ver­lan­ge5. § 3 Abs. 1 Satz 1 Arb­SchG setzt jedoch kei­ne kon­kre­te Gesund­heits­ge­fahr, wohl aber das Vor­lie­gen kon­kre­ter Gefähr­dun­gen iSv. § 5 Abs. 1 Arb­SchG vor­aus6. Für die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Arb­SchG, die erfor­der­li­chen Maß­nah­men des Arbeits­schut­zes unter Berück­sich­ti­gung der Umstän­de zu tref­fen, wel­che die Sicher­heit und Gesund­heit der Beschäf­tig­ten beein­flus­sen, ist eine Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung iSd. § 5 Abs. 1 Arb­SchG uner­läss­lich. Ange­mes­se­ne und geeig­ne­te Schutz­maß­nah­men las­sen sich erst ergrei­fen – und des Wei­te­ren auf ihre Wirk­sam­keit über­prü­fen – wenn das Gefähr­dungs­po­ten­ti­al von Arbeit für die Beschäf­tig­ten bekannt ist. Die Grund­pflicht des § 3 Abs. 1 Satz 1 Arb­SchG kon­tu­riert sich daher anhand einer kon­kre­ten Gefähr­dung. Rechts­sys­te­ma­tisch besteht ein Zusam­men­hang mit der Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung nach § 5 Arb­SchG, der sich einer­seits aus der Ver­wen­dung des dem Begriff der "Maß­nah­men des Arbeits­schut­zes" bei­gefüg­ten Attri­buts "erfor­der­li­che" in § 3 Abs. 1 Satz 1 Arb­SchG ergibt, und ande­rer­seits aus § 5 Abs. 1 Arb­SchG. Danach ist das Ziel der Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung die Ermitt­lung, "wel­che Maß­nah­men des Arbeits­schut­zes erfor­der­lich sind". Aus die­sem Zusam­men­hang mit § 5 Arb­SchG folgt der spe­zi­fi­sche mate­ri­ell-recht­li­che Gehalt des § 3 Abs. 1 Satz 1 Arb­SchG7. Dies ver­deut­licht auch § 3 Abs. 2 Arb­SchG. Nach des­sen Nr. 1 ist für eine "geeig­ne­te" Orga­ni­sa­ti­on zu sor­gen und es sind die "erfor­der­li­chen" Mit­tel bereit­zu­stel­len sowie nach Nr. 2 Vor­keh­run­gen zu tref­fen, dass Maß­nah­men "erfor­der­li­chen­falls" bei allen Tätig­kei­ten und ein­ge­bun­den in die betrieb­li­chen Füh­rungs­struk­tu­ren beach­tet wer­den und die Beschäf­tig­ten ihren Mit­wir­kungs­pflich­ten nach­kom­men kön­nen8.

Vor­lie­gend ist durch das Gut­ach­ten der Sach­ver­stän­di­gen Dr. H. aus Sep­tem­ber 2013 fest­ge­stellt wor­den, dass die Arbeits­be­las­tung auf den Sta­tio­nen der Antrag­stel­le­rin zu hoch ist und daher eine Gefähr­dung für die Mit­ar­bei­ter besteht. So errei­che nach Auf­fas­sung des Sach­ver­stän­di­gen die phy­si­sche und psy­chi­sche Belas­tung der Pfle­ge­kräf­te eine kri­ti­sche Gren­ze, die bei Kri­sen­si­tua­tio­nen, etwa bei erhöht pfle­ge­be­dürf­ti­gen Pati­en­ten, Kom­pli­ka­tio­nen und OP-Spit­zen mit Wahr­schein­lich­keit über­schrit­ten wer­de. "Kri­tisch" bedeu­te im the­ma­tisch gege­be­nen Zusam­men­hang, dass Belas­tun­gen auf­tre­ten, wel­che zu gesund­heit­li­chen Gefähr­dun­gen füh­ren kön­nen.

Damit ist ein Fall der zwin­gen­den Mit­be­stim­mung durch den Betriebs­rat eröff­net, so dass auch die Zustän­dig­keit der Eini­gungs­stel­le gege­ben ist.

Die Eini­gungs­stel­le hat sich durch ihren Spruch auch im Rah­men des ihr zuge­wie­se­nen Rege­lungs­be­rei­ches gehal­ten. In der Zwi­schen­ver­ein­ba­rung als Rege­lungs­ab­re­de vom 23.09.2013 unter Teil III haben sich die Betei­lig­ten dar­über geei­nigt, dass die Eini­gungs­stel­le wie­der zusam­men­tritt, wenn zwi­schen den Betriebs­par­tei­en kei­ne Eini­gung über Ein­zel­hei­ten der Durch­füh­rung und Schluss­fol­ge­run­gen aus der Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung bestehe oder wenn zwi­schen den Betriebs­par­tei­en kei­ne Eini­gung bestehe über den Abschluss einer Betriebs­ver­ein­ba­rung Per­so­nal­be­set­zung im Rah­men von § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG in Ver­bin­dung mit Arb­SchG. Danach war also gera­de Auf­ga­be der Eini­gungs­stel­le, gemäß §§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG, 3 Abs. 1 Arb­SchG über die sich aus der Gefähr­dung der Arbeit­neh­mer erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu ent­schei­den, sofern die Betriebs­par­tei­en sich nicht eini­gen. Dabei ist die Vor­ga­be einer Min­dest­be­set­zung durch­aus eine Maß­nah­me, mit der der Gefähr­dung der Mit­ar­bei­ter begeg­net wer­den kann.

Schließ­lich liegt auch kei­ne Über­schrei­tung des Ermes­sens durch die Eini­gungs­stel­le vor. Gegen­stand der gericht­li­chen Kon­trol­le des von der Eini­gungs­stel­le aus­ge­üb­ten Ermes­sens ist, ob die Rege­lung im Ver­hält­nis zwi­schen den Betriebs­par­tei­en unter­ein­an­der einen bil­li­gen Aus­gleich der Inter­es­sen von Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat als Sach­wal­ter der Beleg­schaft dar­stellt. Die gericht­li­che Beur­tei­lung bezieht sich allein auf die getrof­fe­ne Rege­lung als sol­che. Eine Über­schrei­tung der Gren­ze des Ermes­sens im Sin­ne von § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG muss in der Rege­lung selbst als Ergeb­nis des Abwä­gungs­vor­gangs lie­gen. Ein recht­lich erheb­li­cher Feh­ler im Sin­ne die­ser Vor­schrift liegt nur vor, wenn sich die von der Eini­gungs­stel­le getrof­fe­ne Rege­lung nicht als ange­mes­se­ner Aus­gleich der Belan­ge des Betriebs und Unter­neh­mens auf der einen und der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer auf der ande­ren Sei­te erweist9.

Der Spruch stell­te kei­nen unzu­läs­si­gen Ein­griff in die unter­neh­me­ri­sche Frei­heit der Antrag­stel­le­rin nach Art. 12 GG dar.

Durch den Spruch wird die Antrag­stel­le­rin ver­pflich­tet, in Abhän­gig­keit der beleg­ten Bet­ten ein Min­dest­maß an Per­so­nal vor­zu­hal­ten. Dem­entspre­chend ist sie in der Per­so­nal­be­set­zung nicht mehr völ­lig frei, da sie in Abhän­gig­keit der beleg­ten Bet­ten eine bestimm­te Per­so­nal­stär­ke vor­hal­ten muss. Ein Ein­griff in die unter­neh­me­ri­sche Frei­heit gemäß Art. 12 GG liegt damit vor. Dabei kol­li­diert die­ses Grund­recht jedoch mit den Grund­rech­ten der Arbeit­neh­mer aus Art. 31 der EU-Grund­rech­te-Char­ta und Art. 2 Abs. 2 GG. Gemäß Art. 31 der EU-Grund­rech­te-Char­ta hat jede Arbeit­neh­me­rin und jeder Arbeit­neh­mer das Recht auf gesun­de, siche­re und wür­di­ger Arbeits­be­din­gun­gen. Nach Art. 2 Abs. 2 GG hat jeder das Recht auf Leben und kör­per­li­che Unver­sehrt­heit. Eine Abwä­gung die­ser kol­li­die­ren­den Grund­rech­te hat zu Guns­ten der Arbeit­neh­mer zu erfol­gen. Mit dem vor­lie­gen­den Spruch der Eini­gungs­stel­le wird der Antrag­stel­le­rin kei­ne star­re Min­dest­be­set­zung vor­ge­schrie­ben, son­dern ledig­lich anhand der Gefähr­dungs­kri­te­ri­en fest­ge­legt, wie vie­le Pfle­ge­kräf­te min­des­tens im Ver­hält­nis zu den beleg­ten Bet­ten ein­ge­setzt wer­den müs­sen. Die Antrag­stel­le­rin ist also nicht dar­an gehin­dert, ihre Kapa­zi­tä­ten voll aus­zu­schöp­fen. Sie muss ledig­lich gewähr­leis­ten, dass genü­gend Per­so­nal für die zu ver­sor­gen­den Pati­en­ten vor­han­den ist. Aus die­sem Grun­de liegt der Ein­griff in die unter­neh­me­ri­sche Frei­heit der Antrag­stel­le­rin nicht schwer. Auf der ande­ren Sei­te ist das Recht der Arbeit­neh­mer auf gesun­de, siche­re und wür­di­ger Arbeits­be­din­gun­gen sowie auf die kör­per­li­che Unver­sehrt­heit hoch zu bewer­ten. Des­halb muss im Fall der vor­lie­gen­den Grund­rechts­kol­li­sio­nen das Grund­recht der Antrag­stel­le­rin aus Art. 12 GG zurück­ste­hen, mit der Fol­ge, dass ihr grund­sätz­lich auch in Rela­ti­on zur Bele­gung eine Min­dest­be­set­zung der Sta­ti­on vor­ge­schrie­ben wer­den kann.

Die Eini­gungs­stel­le hat auch nicht etwa des­halb ihr Ermes­sen über­schrit­ten, weil sie im Grund­satz dem Gut­ach­ten R. zur Bestim­mung des Risi­kos der Gesund­heits­ge­fähr­dung durch hohe Arbeits­in­ten­si­tät gefolgt ist. Es ist nicht ermes­sens­feh­ler­haft, dass die Eini­gungs­stel­le im Hin­blick auf die Per­so­nal­be­mes­sung von Pfle­ge­mi­nu­ten pro Tag bzw. pro Schicht aus­ge­gan­gen ist. Nach Aus­sa­ge des Sach­ver­stän­di­gen Dr. R. ent­spricht dies einer der mög­li­chen Berech­nungs­wei­sen im DKI-Leit­fa­den. Nach des­sen Auf­fas­sung erschei­ne die Her­an­ge­hens­wei­se in Pfle­ge­mi­nu­ten ins­be­son­de­re geeig­net zu sein, die tat­säch­li­che Belas­tung der Pfle­ge­kräf­te vor Ort zu erfas­sen. Wes­halb die­se Berech­nungs­grund­la­ge feh­ler­haft sein soll, ist nicht zu erken­nen. Selbst­ver­ständ­lich muss bei der Berech­nung der Per­so­nal­be­mes­sung mit pau­scha­lier­ten Wer­ten gear­bei­tet wer­den, dies ist anders auch nicht mög­lich, da der genaue kon­kre­te Bedarf auf­grund der unter­schied­li­chen Pati­en­ten und unter­schied­li­chen Mit­ar­bei­ter nie exakt berech­net wer­den kann. Dabei erscheint es nicht ermes­sens­feh­ler­haft, wenn auf arbeits­wis­sen­schaft­lich fun­dier­te Berech­nungs­me­tho­den zurück­ge­grif­fen wird. Zwar mag es sein, dass es neben die­ser Metho­de wei­te­re Metho­den zur Berech­nung des Per­so­nal­be­darfs gibt. Dass die­se jedoch genau­er oder auf den kon­kre­ten Fall bes­ser anzu­wen­den sind, ergibt sich nicht. Auch dass die Risi­ko­ta­bel­len des Gut­ach­tens des Dr. R. für die ein­zel­nen Sta­tio­nen unrich­tig sind, ergibt sich nicht. Uner­heb­lich ist auch, dass die durch­schnitt­li­che Aus­las­tung bei der Antrag­stel­le­rin deut­lich unter dem von der DKI ange­nom­me­nen Aus­las­tung liegt. Denn durch den Eini­gungs­stel­len­spruch ist gera­de kei­ne star­re Min­dest­be­set­zung der Schich­ten vor­ge­ge­ben wor­den, son­dern eine Min­dest­be­set­zung im Ver­hält­nis zu den beleg­ten Bet­ten. Dies bedeu­tet im Ergeb­nis, dass bei einer gerin­ge­ren Aus­las­tung auch eine gerin­ge­re Beset­zung vor­ge­schrie­ben ist.

Die Eini­gungs­stel­le hat auch nicht etwa des­halb ihr Ermes­sen über­schrit­ten, weil sie Maß­nah­men, die die Antrag­stel­le­rin im Vor­feld ergrif­fen hat­te, nicht berück­sich­tigt hät­te. Aus­weis­lich des Gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen Dr. R. hat die­ser nach Sta­tio­nen getrennt die ein­zel­nen Maß­nah­men bewer­tet und in die Berech­nun­gen mit ein­ge­stellt.

Schließ­lich kann auch in dem Umstand, dass kei­ner der Sach­ver­stän­di­gen expli­zit eine Min­dest­per­so­nal­be­set­zung der Sta­tio­nen emp­foh­len hat, nicht dar­auf geschlos­sen wer­den, dass die Eini­gungs­stel­le ihr Ermes­sen über­schrit­ten hät­te. Denn es war nicht Auf­ga­be der Sach­ver­stän­di­gen, im Fal­le der Fest­stel­lung der Gefähr­dung für die Arbeit­neh­mer kon­kre­te Lösungs­vor­schlä­ge zu unter­brei­ten. Dies oblag allein den Betriebs­par­tei­en bzw. der Eini­gungs­stel­le. Die Antrag­stel­le­rin hat auch nicht dar­ge­legt, mit wel­chen ande­ren oder für sie weni­ger ein­schnei­den­den Maß­nah­men den fest­ge­stell­ten Gefähr­dun­gen der Arbeit­neh­mer hät­te begeg­net wer­den kön­nen.

Arbeits­ge­richt Kiel, Beschluss vom 26. Juli 2017 – 7 BV 67 c/​16

  1. vgl. Pie­per Arb­SchR 6. Aufl. § 3 Arb­SchG Rn. 1a; Koh­te in Kollmer/​Klindt/​Schucht Arb­SchG 3. Aufl. § 3 Rn. 15 []
  2. BAG 8.06.2004 – 1 ABR 13/​03, zu B I 2 a bb (2) der Grün­de, BAGE 111, 36 []
  3. BAG 2.04.1996 – 1 ABR 47/​95, BAGE 82, 349 []
  4. BAG 16.06.1998 – 1 ABR 68/​97, BAGE 89, 139 []
  5. BAG, Beschluss vom 28.03.2017 – 1 ABR 25/​15 –, Rn. 21 []
  6. Pie­per AuR 2016, 32 []
  7. Koh­te in Kollmer/​Klindt/​Schucht Arb­SchG 3. Aufl. § 3 Rn. 26 f.; HK-Arb­SchR/­Blu­me/­Fa­ber § 3 Arb­SchG Rn. 2 []
  8. BAG, Beschluss vom 28.03.2017 – 1 ABR 25/​15 –, Rn. 22 []
  9. BAG, 24.08.2004 – 1 ABR 23/​03 23 []