Mindestentgelt in der Pflegebranche – und der Bereitschaftsdienst

Für ihre Arbeitsleistungen stehen der Pflegekraft je Stunde das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV unabhängig davon zu, ob es sich bei der Tätigkeit um Vollarbeit oder Bereitschaftsdienst handelte1.

Betreuungsverfahren - und die persönliche Anhörung durch das Beschwerdegericht

Von der Möglichkeit, für den Bereitschaftsdienst als Sonderform der Arbeit eine gesonderte Vergütungsregelung zu treffen, hat der Verordnungsgeber im Bereich der Pflege für den Zeitraum bis 31.12 2014 weder in § 2 noch in den übrigen Bestimmungen der PflegeArbbV Gebrauch gemacht2. Darauf, ob die Pflegekraft nach § 13a TV AWO NRW oder § 4 Arbeitsvertrag für den Bereitschaftsdienst eine geringere Vergütung zu beanspruchen hätte, kommt es nicht an. Solche Vereinbarungen sind im Geltungsbereich der PflegeArbbV wegen Verstoßes gegen § 2 PflegeArbbV unwirksam, § 134 BGB, §§ 13, 11 Abs. 1, § 9 Satz 1 AEntG.

Gemäß § 4 PflegeArbbV verfallen die Ansprüche auf das Mindestentgelt, wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Diese den Vorgaben von § 13 iVm. § 9 Satz 3 AEntG genügende Ausschlussfrist dient ebenso wie tarifliche Ausschlussklauseln der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Der Anspruchsgegner soll sich innerhalb eines Zeitraums, in dem noch alles überschaubar ist, auf die aus Sicht des Anspruchstellers offene Forderung einstellen, Beweise sichern und ggf. Rücklagen bilden können3. Für eine ordnungsgemäße Geltendmachung ist daher erforderlich, dass die in Anspruch genommene Partei erkennen kann, um welche Forderung es sich handelt. Der Anspruch ist dem Grunde nach hinreichend deutlich zu bezeichnen. Seine Höhe und der Zeitraum, für den er verfolgt wird, müssen ersichtlich sein. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist eine Bezifferung nicht zwingend geboten4.

Das Mindestentgelt für Arbeitnehmer in Pflegebetrieben richtete sich in der Zeit vom 01.01.2015 bis zum 31.10.2017 nach § 2 2. PflegeArbbV. Darin ist anders als in der vorhergehenden Verordnung die Vergütung von Bereitschaftsdienstzeiten in Abs. 3 spezifisch geregelt. Danach leisten Bereitschaftsdienste im Sinne der Verordnung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 Prozent beträgt. Gemäß Satz 4 der Bestimmung kann zum Zwecke der Entgeltberechnung die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit auf der Grundlage einer kollektivrechtlichen oder einer einzelvertraglichen Regelung mit mindestens 25 Prozent als Arbeitszeit bewertet werden. Für die Ableistung von mehr als acht Bereitschaftsdiensten im Monat und/oder den Fall, dass die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes mehr als 25 Prozent umfasst, ist zusätzlich Vergütung nach den in § 2 Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 2. PflegeArbbV festgelegten Grundsätzen zu leisten.

Im vorliegenden Fall hat Landesarbeitsgericht in der Vorinstanz rechtsfehlerhaft angenommen, die Pflegekraft habe Bereitschaftsdienst nur zu den Zeiten geleistet, während derer sie nicht zur Vollarbeit verpflichtet gewesen sei. Die Auslegung des Arbeitsvertrags ergibt vielmehr, dass die Pflegekraft nach den getroffenen Vereinbarungen ausschließlich die Leistung von Bereitschaftsdiensten schuldete. Die Zeit ohne Arbeitsleistung betrug dabei weniger als 75 Prozent. Eine Bewertung der Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 2. PflegeArbbV mit (wenigstens) 25 Prozent als Arbeitszeit kommt deshalb nicht in Betracht. Die Pflegekraft hat für jede geleistete Arbeitsstunde Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV.

Nach den getroffenen Feststellungen handelt es sich bei den Klauseln des Arbeitsvertrags um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Diese sind – ausgehend vom Vertragswortlaut – nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von rechtskundigen, verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind5. Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung6. Das Revisionsgericht kann die Auslegung deshalb, soweit das Berufungsgericht sie unterlassen oder nur unvollständig vorgenommen hat, selbst vornehmen7.

Die Auslegung des Arbeitsvertrags macht hinreichend deutlich, dass die Pflegekraft ausschließlich eine Tätigkeit in Form von Bereitschaftsdiensten schuldete.

Hierfür spricht neben dem Einleitungssatz, wonach die Parteien ein “Teilzeitarbeitsverhältnis […] in Form von Bereitschaftsdiensten” begründeten, § 1 Abs. 1 Arbeitsvertrag, der die vereinbarte Tätigkeit als die einer “Nachtbereitschaft” beschreibt. Weiter heißt es in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag, dass die monatliche Arbeitszeit “höchstens fünf Bereitschaftsdienste” beträgt. Daran knüpft § 4 Arbeitsvertrag sprachlich unmittelbar an, soweit in Satz 1 der Bestimmung vereinbart ist, dass “der Bereitschaftsdienst” “um 19:45 Uhr beginnt und am nächsten Morgen um 07:45 Uhr” endet, und es daran anschließend in Satz 2 heißt, dass “Drei Stunden des Bereitschaftsdienstes” “arbeitsrechtlich als normale Arbeitszeit” gelten.

Die Regelung in § 4 Satz 2 Arbeitsvertrag ist zudem im Lichte der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Bindung des Arbeitgeberin an den TV AWO NRW und der in § 13a (1) Satz 2 TV AWO NRW enthaltenen Vorgabe zu verstehen, wonach der Arbeitgeber Bereitschaftsdienst nur anordnen darf, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Ein verständiger und redlicher Erklärungsempfänger kann § 4 Satz 2 Arbeitsvertrag deshalb nur so verstehen, dass damit auf die erfahrungsgemäß während des Bereitschaftsdienstes anfallende Vollarbeit abgestellt werden sollte, die gemäß § 4 Satz 3 Arbeitsvertrag nach der EG KR 7a Stufe 2 pro Stunde vergütet werden sollte. Demgegenüber sollte ersichtlich mit der – allerdings sprachlich missglückten – Regelung in § 4 Satz 5 Arbeitsvertrag, wonach die “übrigen neun Stunden […] als reiner Bereitschaftsdienst [gelten] und […] insgesamt pauschal mit je 45 Euro vergütet werden”, zum Ausdruck gebracht werden, dass die Parteien im betreffenden Umfang erwartungsgemäß von einer Zeit ohne Arbeitsleistung ausgehen.

Ein solches Verständnis des vertraglich Vereinbarten liegt auch deshalb nahe, weil branchenüblich die Tarifierung der Zeit des Bereitschaftsdienstes nach dem Maß der voraussichtlichen Belastung erfolgt. So regelt beispielsweise § 13a (2) Buchst. a)) TV AWO NRW, dass die Zeit des Bereitschaftsdienstes je nach durchschnittlicher Arbeitsleistung innerhalb des Dienstes mit unterschiedlichen Prozentsätzen (15% bis 55%) als Arbeitszeit bewertet wird, wobei gemäß § 13a (2) Buchst. b)) TV AWO NRW, abhängig von der Zahl der von dem/der Beschäftigten je Kalendermonat abgeleisteten Bereitschaftsdienste, die Zeit der Dienste zusätzlich mit einem bestimmten Anteil an der Vergütung (25% [bei 1 bis 8 Bereitschaftsdiensten] bis zu 45% [ab dem 13. Bereitschaftsdienst]) zu bewerten ist.

Die vertraglichen Vereinbarungen mögen – wie der Arbeitgeberin ausgeführt hat, zum Ausdruck bringen, dass während der jeweiligen “Nachtbereitschaft” für bestimmte Tätigkeiten der Pflegekraft von vorneherein ein Bedarf bestehen werde. Das steht indes der Annahme, diese habe ausschließlich Arbeit in Form von Bereitschaftsdiensten geschuldet, nicht entgegen. Auch wenn Bereitschaftsdienst dadurch gekennzeichnet ist, dass die Arbeit “im Bedarfsfall” aufzunehmen ist, setzt dieses Merkmal nicht voraus, dass während des Dienstes nur unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die Arbeitskraft abgerufen wird. Es ist auch erfüllt, wenn von vorneherein feststeht, dass für bestimmte Vollarbeit ein Bedarf besteht8.

Dieses Verständnis, wonach der Bereitschaftsdienst absehbar zu leistende Vollarbeit umfassen kann, liegt auch der 2. PflegeArbbV zugrunde. Der Verordnungsgeber hat, soweit er den Bereitschaftsdienst in § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV an die Voraussetzung geknüpft hat, dass die Arbeit “im Bedarfsfalle” aufzunehmen ist, auf eine Formulierung zurückgegriffen, die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für den Bereitschaftsdienst kennzeichnend ist und vielfältig in Tarifverträgen gebraucht wird. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er mit dem Begriff den im Recht üblichen Sinn verbinden wollte. Anhaltspunkte dafür, dass Bereitschaftsdienst iSv. § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV nur zu Zeiten vorliegt, in denen unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die volle Arbeitsleistung abgerufen wird, sind nicht erkennbar.

Hiervon ausgehend erfüllt der im Streitzeitraum geleistete Bereitschaftsdienst der Pflegekraft nicht die Voraussetzungen von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV. Die vertraglichen Abreden entsprachen zwar den Anforderungen der Verordnung. Die Parteien haben einen zwölfstündigen Bereitschaftsdienst vereinbart und zugleich festgelegt, dass drei Stunden dieses Dienstes “als normale Arbeitszeit” gelten und entsprechend mit dem tariflichen Entgelt zu vergüten sind. Damit haben sie zugleich bestimmt, dass 75 Prozent des Bereitschaftsdienstes Zeiten ohne Arbeitsleistung sind. Die Vereinbarungen deckten sich aber nicht mit der praktischen Durchführung des Vertrags, auf die es bei der Anwendung von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV, der auf den “geleisteten” Bereitschaftsdienst abstellt, maßgeblich ankommt. Bereits nach dem eigenen Vorbringen des Arbeitgeberin betrug tatsächlich die Zeit der Vollarbeit der Pflegekraft während der im Streitzeitraum geleisteten Dienste regelmäßig 3, 5 Stunden, was rund 70, 8 Prozent der Arbeitszeit sind. Die Prognose, dass während der Dienste der Pflegekraft die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 Prozent betragen werde, war damit – von Anfang an – objektiv falsch. Die Pflegekraft hat deshalb im Streitzeitraum keinen Bereitschaftsdienst im Sinne der Verordnung geleistet. Es liegt auch kein Anwendungsfall von § 2 Abs. 3 Satz 6 2. PflegeArbbV vor. Die Bestimmung, nach der die über 25 Prozent hinausgehende Arbeitsleistung zusätzlich mit dem Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV zu vergüten ist, greift nur ein, wenn die Voraussetzungen eines Bereitschaftsdienstes nach § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV gegeben sind. Sie erfasst nur solche Fälle, in denen die tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ausnahmsweise 25 Prozent der Zeit des Bereitschaftsdienstes übersteigt.

Ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeberin die sich daraus ergebenden Ansprüche der Pflegekraft auf das Mindestentgelt erfüllt hat (§ 362 Abs. 1 BGB), ist zwischen den Parteien streitig. Das Landesarbeitsgericht hat dazu – von seinem Standpunkt aus konsequent – keine Feststellungen getroffen. Diese wird es nachzuholen haben.

Dabei wird das Berufungsgericht von den Grundsätzen auszugehen haben, die für die Erfüllung des gesetzlichen Mindestlohns nach § 1 MiLoG gelten. Danach ist der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erfüllt, wenn die vom Arbeitgeber für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden multipliziert mit dem Mindestentgelt ergibt9. Zur Erfüllung des gesetzlichen Mindestlohns sind alle im Synallagma stehenden Geldleistungen des Arbeitgebers geeignet. Von den im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers fehlt nur solchen Zahlungen die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen10. Längere Berechnungszeiträume als ein Kalendermonat scheiden für die Frage, ob ein Anspruch auf Differenzvergütung entstanden ist, aus11. Allerdings können auch verspätete Zahlungen Erfüllungswirkung haben12.

Diese Maßstäbe gelten nach dem Zweck der Verordnungen, in ihrem Geltungsbereich den Arbeitnehmern eine Mindestvergütung zu sichern, uneingeschränkt auch für das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV und grundsätzlich ebenso für das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV ist das Mindestentgelt zum 15. des Monats fällig, der auf den Monat folgt, für den es zu zahlen ist. Entsprechendes gilt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 2. PflegeArbbV für das Mindestentgelt nach § 2 2. PflegeArbbV, soweit es für die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit geschuldet ist. Danach ist hinsichtlich der Beurteilung, ob Ansprüche auf das Mindestentgelt erfüllt sind, im Anwendungsbereich der Verordnungen – wie im Geltungsbereich des MiLoG – grundsätzlich eine monatsbezogene Betrachtung anzustellen. Soweit der Arbeitgeber nach § 3 2. PflegeArbbV unter bestimmten, dort geregelten Voraussetzungen Arbeitsstunden, die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehen, in ein Arbeitszeitkonto einstellen kann, ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass der Arbeitgeberin für die Pflegekraft ein solches Konto geführt hat. Auf die Regelungen in § 3 Abs. 2 Satz 2 2. PflegeArbbV, die sich auf die Fälligkeit eines Guthabens aus einem Arbeitszeitkonto beziehen, kommt es deshalb nicht an.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Dezember 2018 – 5 AZR 588/17

  1. BAG 18.11.2015 – 5 AZR 761/13, Rn. 13, BAGE 153, 248; 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12, Rn. 15, BAGE 150, 82 []
  2. BAG 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12, Rn. 16, aaO []
  3. vgl. BAG 28.02.2018 – 4 AZR 816/16, Rn. 50, BAGE 162, 81 []
  4. BAG 22.09.2016 – 6 AZR 432/15, Rn. 13 mwN []
  5. st. Rspr., zB BAG 11.10.2017 – 5 AZR 621/16, Rn. 26 mwN []
  6. st. Rspr., vgl. BAG 24.05.2017 – 5 AZR 251/16, Rn. 58 mwN []
  7. BAG 11.10.2017 – 5 AZR 621/16 – aaO []
  8. vgl. BAG 12.12 2012 – 5 AZR 918/11, Rn. 21 mwN []
  9. BAG 17.01.2018 – 5 AZR 69/17, Rn. 24; 8.11.2017 – 5 AZR 692/16, Rn. 15 []
  10. BAG 6.12 2017 – 5 AZR 864/16, Rn. 26; 8.11.2017 – 5 AZR 692/16, Rn. 16 []
  11. BAG 6.09.2017 – 5 AZR 441/16, Rn.19 []
  12. BAG 25.05.2016 – 5 AZR 135/16, Rn. 26, BAGE 155, 202 []