Min­des­t­ent­gelt in der Pfle­ge­bran­che – und der Bereit­schafts­dienst

Für ihre Arbeits­leis­tun­gen ste­hen der Pfle­ge­kraft je Stun­de das Min­des­t­ent­gelt nach § 2 Abs. 1 Pfle­ge­ArbbV unab­hän­gig davon zu, ob es sich bei der Tätig­keit um Voll­ar­beit oder Bereit­schafts­dienst han­del­te 1.

Min­des­t­ent­gelt in der Pfle­ge­bran­che – und der Bereit­schafts­dienst

Von der Mög­lich­keit, für den Bereit­schafts­dienst als Son­der­form der Arbeit eine geson­der­te Ver­gü­tungs­re­ge­lung zu tref­fen, hat der Ver­ord­nungs­ge­ber im Bereich der Pfle­ge für den Zeit­raum bis 31.12 2014 weder in § 2 noch in den übri­gen Bestim­mun­gen der Pfle­ge­ArbbV Gebrauch gemacht 2. Dar­auf, ob die Pfle­ge­kraft nach § 13a TV AWO NRW oder § 4 Arbeits­ver­trag für den Bereit­schafts­dienst eine gerin­ge­re Ver­gü­tung zu bean­spru­chen hät­te, kommt es nicht an. Sol­che Ver­ein­ba­run­gen sind im Gel­tungs­be­reich der Pfle­ge­ArbbV wegen Ver­sto­ßes gegen § 2 Pfle­ge­ArbbV unwirk­sam, § 134 BGB, §§ 13, 11 Abs. 1, § 9 Satz 1 AEntG.

Gemäß § 4 Pfle­ge­ArbbV ver­fal­len die Ansprü­che auf das Min­des­t­ent­gelt, wenn sie nicht inner­halb von zwölf Mona­ten nach ihrer Fäl­lig­keit schrift­lich gel­tend gemacht wer­den. Die­se den Vor­ga­ben von § 13 iVm. § 9 Satz 3 AEntG genü­gen­de Aus­schluss­frist dient eben­so wie tarif­li­che Aus­schluss­klau­seln der Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit. Der Anspruchs­geg­ner soll sich inner­halb eines Zeit­raums, in dem noch alles über­schau­bar ist, auf die aus Sicht des Anspruch­stel­lers offe­ne For­de­rung ein­stel­len, Bewei­se sichern und ggf. Rück­la­gen bil­den kön­nen 3. Für eine ord­nungs­ge­mä­ße Gel­tend­ma­chung ist daher erfor­der­lich, dass die in Anspruch genom­me­ne Par­tei erken­nen kann, um wel­che For­de­rung es sich han­delt. Der Anspruch ist dem Grun­de nach hin­rei­chend deut­lich zu bezeich­nen. Sei­ne Höhe und der Zeit­raum, für den er ver­folgt wird, müs­sen ersicht­lich sein. Sind die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, ist eine Bezif­fe­rung nicht zwin­gend gebo­ten 4.

Das Min­des­t­ent­gelt für Arbeit­neh­mer in Pfle­ge­be­trie­ben rich­te­te sich in der Zeit vom 01.01.2015 bis zum 31.10.2017 nach § 2 2. Pfle­ge­ArbbV. Dar­in ist anders als in der vor­her­ge­hen­den Ver­ord­nung die Ver­gü­tung von Bereit­schafts­dienst­zei­ten in Abs. 3 spe­zi­fisch gere­gelt. Danach leis­ten Bereit­schafts­diens­te im Sin­ne der Ver­ord­nung Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer, die sich auf Anord­nung des Arbeit­ge­bers außer­halb der regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit an einer vom Arbeit­ge­ber bestimm­ten Stel­le auf­hal­ten, um im Bedarfs­fall die Arbeit auf­zu­neh­men, wenn zu erwar­ten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfah­rungs­ge­mäß aber die Zeit ohne Arbeits­leis­tung min­des­tens 75 Pro­zent beträgt. Gemäß Satz 4 der Bestim­mung kann zum Zwe­cke der Ent­gelt­be­rech­nung die Zeit des Bereit­schafts­diens­tes ein­schließ­lich der geleis­te­ten Arbeit auf der Grund­la­ge einer kol­lek­tiv­recht­li­chen oder einer ein­zel­ver­trag­li­chen Rege­lung mit min­des­tens 25 Pro­zent als Arbeits­zeit bewer­tet wer­den. Für die Ableis­tung von mehr als acht Bereit­schafts­diens­ten im Monat und/​oder den Fall, dass die Arbeits­leis­tung inner­halb des Bereit­schafts­diens­tes mehr als 25 Pro­zent umfasst, ist zusätz­lich Ver­gü­tung nach den in § 2 Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 2. Pfle­ge­ArbbV fest­ge­leg­ten Grund­sät­zen zu leis­ten.

Im vor­lie­gen­den Fall hat Lan­des­ar­beits­ge­richt in der Vor­in­stanz rechts­feh­ler­haft ange­nom­men, die Pfle­ge­kraft habe Bereit­schafts­dienst nur zu den Zei­ten geleis­tet, wäh­rend derer sie nicht zur Voll­ar­beit ver­pflich­tet gewe­sen sei. Die Aus­le­gung des Arbeits­ver­trags ergibt viel­mehr, dass die Pfle­ge­kraft nach den getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen aus­schließ­lich die Leis­tung von Bereit­schafts­diens­ten schul­de­te. Die Zeit ohne Arbeits­leis­tung betrug dabei weni­ger als 75 Pro­zent. Eine Bewer­tung der Zeit des Bereit­schafts­diens­tes ein­schließ­lich der geleis­te­ten Arbeit gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 2. Pfle­ge­ArbbV mit (wenigs­tens) 25 Pro­zent als Arbeits­zeit kommt des­halb nicht in Betracht. Die Pfle­ge­kraft hat für jede geleis­te­te Arbeits­stun­de Anspruch auf das Min­des­t­ent­gelt nach § 2 Abs. 1 2. Pfle­ge­ArbbV.

Nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen han­delt es sich bei den Klau­seln des Arbeits­ver­trags um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Die­se sind – aus­ge­hend vom Ver­trags­wort­laut – nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von rechts­kun­di­gen, ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind 5. Die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts unter­liegt der unein­ge­schränk­ten revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung 6. Das Revi­si­ons­ge­richt kann die Aus­le­gung des­halb, soweit das Beru­fungs­ge­richt sie unter­las­sen oder nur unvoll­stän­dig vor­ge­nom­men hat, selbst vor­neh­men 7.

Die Aus­le­gung des Arbeits­ver­trags macht hin­rei­chend deut­lich, dass die Pfle­ge­kraft aus­schließ­lich eine Tätig­keit in Form von Bereit­schafts­diens­ten schul­de­te.

Hier­für spricht neben dem Ein­lei­tungs­satz, wonach die Par­tei­en ein "Teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis […] in Form von Bereit­schafts­diens­ten" begrün­de­ten, § 1 Abs. 1 Arbeits­ver­trag, der die ver­ein­bar­te Tätig­keit als die einer "Nacht­be­reit­schaft" beschreibt. Wei­ter heißt es in § 2 Abs. 1 Arbeits­ver­trag, dass die monat­li­che Arbeits­zeit "höchs­tens fünf Bereit­schafts­diens­te" beträgt. Dar­an knüpft § 4 Arbeits­ver­trag sprach­lich unmit­tel­bar an, soweit in Satz 1 der Bestim­mung ver­ein­bart ist, dass "der Bereit­schafts­dienst" "um 19:45 Uhr beginnt und am nächs­ten Mor­gen um 07:45 Uhr" endet, und es dar­an anschlie­ßend in Satz 2 heißt, dass "Drei Stun­den des Bereit­schafts­diens­tes" "arbeits­recht­lich als nor­ma­le Arbeits­zeit" gel­ten.

Die Rege­lung in § 4 Satz 2 Arbeits­ver­trag ist zudem im Lich­te der im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses bestehen­den Bin­dung des Arbeit­ge­be­rin an den TV AWO NRW und der in § 13a (1) Satz 2 TV AWO NRW ent­hal­te­nen Vor­ga­be zu ver­ste­hen, wonach der Arbeit­ge­ber Bereit­schafts­dienst nur anord­nen darf, wenn zu erwar­ten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfah­rungs­ge­mäß aber die Zeit ohne Arbeits­leis­tung über­wiegt. Ein ver­stän­di­ger und red­li­cher Erklä­rungs­emp­fän­ger kann § 4 Satz 2 Arbeits­ver­trag des­halb nur so ver­ste­hen, dass damit auf die erfah­rungs­ge­mäß wäh­rend des Bereit­schafts­diens­tes anfal­len­de Voll­ar­beit abge­stellt wer­den soll­te, die gemäß § 4 Satz 3 Arbeits­ver­trag nach der EG KR 7a Stu­fe 2 pro Stun­de ver­gü­tet wer­den soll­te. Dem­ge­gen­über soll­te ersicht­lich mit der – aller­dings sprach­lich miss­glück­ten – Rege­lung in § 4 Satz 5 Arbeits­ver­trag, wonach die "übri­gen neun Stun­den […] als rei­ner Bereit­schafts­dienst [gel­ten] und […] ins­ge­samt pau­schal mit je 45 Euro ver­gü­tet wer­den", zum Aus­druck gebracht wer­den, dass die Par­tei­en im betref­fen­den Umfang erwar­tungs­ge­mäß von einer Zeit ohne Arbeits­leis­tung aus­ge­hen.

Ein sol­ches Ver­ständ­nis des ver­trag­lich Ver­ein­bar­ten liegt auch des­halb nahe, weil bran­chen­üb­lich die Tari­fie­rung der Zeit des Bereit­schafts­diens­tes nach dem Maß der vor­aus­sicht­li­chen Belas­tung erfolgt. So regelt bei­spiels­wei­se § 13a (2) Buchst. a)) TV AWO NRW, dass die Zeit des Bereit­schafts­diens­tes je nach durch­schnitt­li­cher Arbeits­leis­tung inner­halb des Diens­tes mit unter­schied­li­chen Pro­zent­sät­zen (15% bis 55%) als Arbeits­zeit bewer­tet wird, wobei gemäß § 13a (2) Buchst. b)) TV AWO NRW, abhän­gig von der Zahl der von dem/​der Beschäf­tig­ten je Kalen­der­mo­nat abge­leis­te­ten Bereit­schafts­diens­te, die Zeit der Diens­te zusätz­lich mit einem bestimm­ten Anteil an der Ver­gü­tung (25% [bei 1 bis 8 Bereit­schafts­diens­ten] bis zu 45% [ab dem 13. Bereit­schafts­dienst]) zu bewer­ten ist.

Die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen mögen – wie der Arbeit­ge­be­rin aus­ge­führt hat, zum Aus­druck brin­gen, dass wäh­rend der jewei­li­gen "Nacht­be­reit­schaft" für bestimm­te Tätig­kei­ten der Pfle­ge­kraft von vor­ne­her­ein ein Bedarf bestehen wer­de. Das steht indes der Annah­me, die­se habe aus­schließ­lich Arbeit in Form von Bereit­schafts­diens­ten geschul­det, nicht ent­ge­gen. Auch wenn Bereit­schafts­dienst dadurch gekenn­zeich­net ist, dass die Arbeit "im Bedarfs­fall" auf­zu­neh­men ist, setzt die­ses Merk­mal nicht vor­aus, dass wäh­rend des Diens­tes nur unvor­her­ge­se­he­ne Arbei­ten anfal­len und nur für sol­che die Arbeits­kraft abge­ru­fen wird. Es ist auch erfüllt, wenn von vor­ne­her­ein fest­steht, dass für bestimm­te Voll­ar­beit ein Bedarf besteht 8.

Die­ses Ver­ständ­nis, wonach der Bereit­schafts­dienst abseh­bar zu leis­ten­de Voll­ar­beit umfas­sen kann, liegt auch der 2. Pfle­ge­ArbbV zugrun­de. Der Ver­ord­nungs­ge­ber hat, soweit er den Bereit­schafts­dienst in § 2 Abs. 3 Satz 2 2. Pfle­ge­ArbbV an die Vor­aus­set­zung geknüpft hat, dass die Arbeit "im Bedarfs­fal­le" auf­zu­neh­men ist, auf eine For­mu­lie­rung zurück­ge­grif­fen, die nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts für den Bereit­schafts­dienst kenn­zeich­nend ist und viel­fäl­tig in Tarif­ver­trä­gen gebraucht wird. Es ist des­halb davon aus­zu­ge­hen, dass er mit dem Begriff den im Recht übli­chen Sinn ver­bin­den woll­te. Anhalts­punk­te dafür, dass Bereit­schafts­dienst iSv. § 2 Abs. 3 Satz 2 2. Pfle­ge­ArbbV nur zu Zei­ten vor­liegt, in denen unvor­her­ge­se­he­ne Arbei­ten anfal­len und nur für sol­che die vol­le Arbeits­leis­tung abge­ru­fen wird, sind nicht erkenn­bar.

Hier­von aus­ge­hend erfüllt der im Streit­zeit­raum geleis­te­te Bereit­schafts­dienst der Pfle­ge­kraft nicht die Vor­aus­set­zun­gen von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. Pfle­ge­ArbbV. Die ver­trag­li­chen Abre­den ent­spra­chen zwar den Anfor­de­run­gen der Ver­ord­nung. Die Par­tei­en haben einen zwölf­stün­di­gen Bereit­schafts­dienst ver­ein­bart und zugleich fest­ge­legt, dass drei Stun­den die­ses Diens­tes "als nor­ma­le Arbeits­zeit" gel­ten und ent­spre­chend mit dem tarif­li­chen Ent­gelt zu ver­gü­ten sind. Damit haben sie zugleich bestimmt, dass 75 Pro­zent des Bereit­schafts­diens­tes Zei­ten ohne Arbeits­leis­tung sind. Die Ver­ein­ba­run­gen deck­ten sich aber nicht mit der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags, auf die es bei der Anwen­dung von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. Pfle­ge­ArbbV, der auf den "geleis­te­ten" Bereit­schafts­dienst abstellt, maß­geb­lich ankommt. Bereits nach dem eige­nen Vor­brin­gen des Arbeit­ge­be­rin betrug tat­säch­lich die Zeit der Voll­ar­beit der Pfle­ge­kraft wäh­rend der im Streit­zeit­raum geleis­te­ten Diens­te regel­mä­ßig 3, 5 Stun­den, was rund 70, 8 Pro­zent der Arbeits­zeit sind. Die Pro­gno­se, dass wäh­rend der Diens­te der Pfle­ge­kraft die Zeit ohne Arbeits­leis­tung min­des­tens 75 Pro­zent betra­gen wer­de, war damit – von Anfang an – objek­tiv falsch. Die Pfle­ge­kraft hat des­halb im Streit­zeit­raum kei­nen Bereit­schafts­dienst im Sin­ne der Ver­ord­nung geleis­tet. Es liegt auch kein Anwen­dungs­fall von § 2 Abs. 3 Satz 6 2. Pfle­ge­ArbbV vor. Die Bestim­mung, nach der die über 25 Pro­zent hin­aus­ge­hen­de Arbeits­leis­tung zusätz­lich mit dem Min­des­t­ent­gelt nach § 2 Abs. 1 2. Pfle­ge­ArbbV zu ver­gü­ten ist, greift nur ein, wenn die Vor­aus­set­zun­gen eines Bereit­schafts­diens­tes nach § 2 Abs. 3 Satz 2 2. Pfle­ge­ArbbV gege­ben sind. Sie erfasst nur sol­che Fäl­le, in denen die tat­säch­li­che Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers aus­nahms­wei­se 25 Pro­zent der Zeit des Bereit­schafts­diens­tes über­steigt.

Ob und ggf. in wel­chem Umfang der Arbeit­ge­be­rin die sich dar­aus erge­ben­den Ansprü­che der Pfle­ge­kraft auf das Min­des­t­ent­gelt erfüllt hat (§ 362 Abs. 1 BGB), ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dazu – von sei­nem Stand­punkt aus kon­se­quent – kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Die­se wird es nach­zu­ho­len haben.

Dabei wird das Beru­fungs­ge­richt von den Grund­sät­zen aus­zu­ge­hen haben, die für die Erfül­lung des gesetz­li­chen Min­dest­lohns nach § 1 MiLoG gel­ten. Danach ist der Anspruch auf den gesetz­li­chen Min­dest­lohn erfüllt, wenn die vom Arbeit­ge­ber für einen Kalen­der­mo­nat gezahl­te Brut­to­ver­gü­tung den Betrag erreicht, der sich aus der Anzahl der in die­sem Monat tat­säch­lich geleis­te­ten Arbeits­stun­den mul­ti­pli­ziert mit dem Min­des­t­ent­gelt ergibt 9. Zur Erfül­lung des gesetz­li­chen Min­dest­lohns sind alle im Syn­al­lag­ma ste­hen­den Geld­leis­tun­gen des Arbeit­ge­bers geeig­net. Von den im arbeits­ver­trag­li­chen Aus­tausch­ver­hält­nis erbrach­ten Ent­gelt­zah­lun­gen des Arbeit­ge­bers fehlt nur sol­chen Zah­lun­gen die Erfül­lungs­wir­kung, die der Arbeit­ge­ber ohne Rück­sicht auf eine tat­säch­li­che Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers erbringt oder die auf einer beson­de­ren gesetz­li­chen Zweck­be­stim­mung beru­hen 10. Län­ge­re Berech­nungs­zeit­räu­me als ein Kalen­der­mo­nat schei­den für die Fra­ge, ob ein Anspruch auf Dif­fe­renz­ver­gü­tung ent­stan­den ist, aus 11. Aller­dings kön­nen auch ver­spä­te­te Zah­lun­gen Erfül­lungs­wir­kung haben 12.

Die­se Maß­stä­be gel­ten nach dem Zweck der Ver­ord­nun­gen, in ihrem Gel­tungs­be­reich den Arbeit­neh­mern eine Min­dest­ver­gü­tung zu sichern, unein­ge­schränkt auch für das Min­des­t­ent­gelt nach § 2 Abs. 1 Pfle­ge­ArbbV und grund­sätz­lich eben­so für das Min­des­t­ent­gelt nach § 2 Abs. 1 2. Pfle­ge­ArbbV. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Pfle­ge­ArbbV ist das Min­des­t­ent­gelt zum 15. des Monats fäl­lig, der auf den Monat folgt, für den es zu zah­len ist. Ent­spre­chen­des gilt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 2. Pfle­ge­ArbbV für das Min­des­t­ent­gelt nach § 2 2. Pfle­ge­ArbbV, soweit es für die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Arbeits­zeit geschul­det ist. Danach ist hin­sicht­lich der Beur­tei­lung, ob Ansprü­che auf das Min­des­t­ent­gelt erfüllt sind, im Anwen­dungs­be­reich der Ver­ord­nun­gen – wie im Gel­tungs­be­reich des MiLoG – grund­sätz­lich eine monats­be­zo­ge­ne Betrach­tung anzu­stel­len. Soweit der Arbeit­ge­ber nach § 3 2. Pfle­ge­ArbbV unter bestimm­ten, dort gere­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen Arbeits­stun­den, die über die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Arbeits­zeit hin­aus­ge­hen, in ein Arbeits­zeit­kon­to ein­stel­len kann, ist weder fest­ge­stellt noch vor­ge­tra­gen, dass der Arbeit­ge­be­rin für die Pfle­ge­kraft ein sol­ches Kon­to geführt hat. Auf die Rege­lun­gen in § 3 Abs. 2 Satz 2 2. Pfle­ge­ArbbV, die sich auf die Fäl­lig­keit eines Gut­ha­bens aus einem Arbeits­zeit­kon­to bezie­hen, kommt es des­halb nicht an.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 12. Dezem­ber 2018 – 5 AZR 588/​17

  1. BAG 18.11.2015 – 5 AZR 761/​13, Rn. 13, BAGE 153, 248; 19.11.2014 – 5 AZR 1101/​12, Rn. 15, BAGE 150, 82[]
  2. BAG 19.11.2014 – 5 AZR 1101/​12, Rn. 16, aaO[]
  3. vgl. BAG 28.02.2018 – 4 AZR 816/​16, Rn. 50, BAGE 162, 81[]
  4. BAG 22.09.2016 – 6 AZR 432/​15, Rn. 13 mwN[]
  5. st. Rspr., zB BAG 11.10.2017 – 5 AZR 621/​16, Rn. 26 mwN[]
  6. st. Rspr., vgl. BAG 24.05.2017 – 5 AZR 251/​16, Rn. 58 mwN[]
  7. BAG 11.10.2017 – 5 AZR 621/​16 – aaO[]
  8. vgl. BAG 12.12 2012 – 5 AZR 918/​11, Rn. 21 mwN[]
  9. BAG 17.01.2018 – 5 AZR 69/​17, Rn. 24; 8.11.2017 – 5 AZR 692/​16, Rn. 15[]
  10. BAG 6.12 2017 – 5 AZR 864/​16, Rn. 26; 8.11.2017 – 5 AZR 692/​16, Rn. 16[]
  11. BAG 6.09.2017 – 5 AZR 441/​16, Rn.19[]
  12. BAG 25.05.2016 – 5 AZR 135/​16, Rn. 26, BAGE 155, 202[]