Min­dest­lohn, Arbeit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz und die Bür­gen­haf­tung des Bau­trä­ger

Ein Bau­trä­ger, der Gebäu­de im eige­nen Namen und auf eige­ne Rech­nung errich­ten lässt, um sie wäh­rend oder nach der Bau­pha­se zu ver­äu­ßern, ist Unter­neh­mer im Sin­ne von § 1a AEntG aF.

Min­dest­lohn, Arbeit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz und die Bür­gen­haf­tung des Bau­trä­ger

Nach § 14 Abs. 1 BGB ist Unter­neh­mer jede natür­li­che oder juris­ti­sche Per­son oder rechts­fä­hi­ge Per­so­nen­ge­sell­schaft, die bei Abschluss eines Rechts­ge­schäfts in Aus­übung ihrer gewerb­li­chen oder selbst­stän­di­gen beruf­li­chen Tätig­keit han­delt. Dar­un­ter fal­len auch Frei­be­ruf­ler, Hand­wer­ker, Land­wir­te und Klein­ge­wer­be­trei­ben­de. Danach ist der Bau­trä­ger Unter­neh­mer; denn er erstellt nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts auf eige­ne Rech­nung und im eige­nen Namen Wohn­häu­ser und Geschäfts­ge­bäu­de, um sie anschlie­ßend zu ver­äu­ßern.

Der Begriff "Unter­neh­mer" in § 1a AEntG aF ist aller­dings ent­spre­chend dem vom Gesetz­ge­ber ver­folg­ten Sinn und Zweck der Bür­gen­haf­tung ein­schrän­kend aus­zu­le­gen 1.

Nach der Geset­zes­be­grün­dung soll­te mit § 1a AEntG aF eine Haf­tung des Gene­ral­un­ter­neh­mers ein­ge­führt wer­den. Die­ser soll dar­auf ach­ten, dass sei­ne Sub­un­ter­neh­mer die nach dem AEntG zwin­gen­den Arbeits­be­din­gun­gen ein­hal­ten 2. Dabei soll­ten alle Bau­auf­trä­ge im Rah­men der Geschäfts­tä­tig­keit erfasst wer­den, eine Aus­deh­nung der Durch­griffs­haf­tung auf Pri­vat­leu­te war dem­ge­gen­über nicht beab­sich­tigt 3. Die Gene­ral­un­ter­neh­mer wür­den in Zukunft wie­der ver­stärkt Auf­trä­ge an zuver­läs­si­ge klei­ne und mitt­le­re Unter­neh­men ver­ge­ben, von denen sie wüss­ten, dass sie die gesetz­li­chen Bestim­mun­gen ein­hal­ten. Eine Belas­tung klei­ner und mitt­le­rer Betrie­be sei daher nicht zu befürch­ten 4.

Der Gesetz­ge­ber woll­te damit nicht jeden Unter­neh­mer im Sin­ne von § 14 Abs. 1 BGB, der eine Bau­leis­tung in Auf­trag gibt, in den Gel­tungs­be­reich des § 1a AEntG aF ein­be­zie­hen. Sinn des Geset­zes war viel­mehr, Bau­un­ter­neh­men, die sich ver­pflich­tet haben, ein Bau­werk zu errich­ten, und dies nicht mit eige­nen Arbeits­kräf­ten erle­di­gen, son­dern sich zur Erfül­lung ihrer Ver­pflich­tung eines oder meh­re­rer Sub­un­ter­neh­men bedie­nen, als Bür­gen haf­ten zu las­sen, damit sie letzt­lich im eige­nen Inter­es­se ver­stärkt dar­auf ach­ten, dass die Nach­un­ter­neh­mer die nach § 1 AEntG aF zwin­gen­den Arbeits­be­din­gun­gen ein­hal­ten. Da die­sen Bau­un­ter­neh­men der wirt­schaft­li­che Vor­teil der Beauf­tra­gung von Nach­un­ter­neh­mern zugu­te­kommt, sol­len sie für die Lohn­for­de­run­gen der dort beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer nach § 1a AEntG aF ein­ste­hen 5.

Dem­entspre­chend tref­fen die­se Zie­le des Arbeit­neh­mer­Ent­sen­de­ge­set­zes nicht auf Pri­vat­leu­te oder Unter­neh­mer zu, die ledig­lich als Bau­her­ren eine Bau­leis­tung in Auf­trag geben. Sie beschäf­ti­gen kei­ne eige­nen Bau­ar­beit­neh­mer und beauf­tra­gen kei­ne Sub­un­ter­neh­men, die für sie eige­ne Leis­tungs­pflich­ten erfül­len. Sie fal­len daher nicht in den Gel­tungs­be­reich des § 1a AEntG aF 6.

Bau­trä­ger sind nach Sinn und Zweck der gesetz­li­chen Rege­lung als Unter­neh­men iSd. § 1a AEntG aF und nicht als blo­ße Bau­her­ren anzu­se­hen 7.

Wesent­li­cher Inhalt der Bau­trä­ger­tä­tig­keit ist, dass der Bau­trä­ger sich zur Errich­tung eines Bau­werks auf einem eige­nen oder von ihm noch zu beschaf­fen­den Grund­stück ver­pflich­tet und dem Erwer­ber das Eigen­tum am Grund­stück und dem dar­auf erstell­ten Gebäu­de ver­schafft. Der Bau­trä­ger tritt im Regel­fall im eige­nen Namen auf, sodass Ver­trags­part­ner des Bau­un­ter­neh­mers der Bau­trä­ger selbst und nicht der Erwer­ber wird 8.

Das Bau­trä­ger­un­ter­neh­men fun­giert damit gera­de nicht als blo­ßer „Bau­herr“ oder „Letzt­be­stel­ler“, der ledig­lich einen Eigen­be­darf befrie­digt 9. Viel­mehr ist die Beauf­tra­gung von Bau­leis­tun­gen wesent­li­cher, unmit­tel­ba­rer Gegen­stand des Unter­neh­mens 10. Der Bau­trä­ger baut nicht aus pri­va­ten Grün­den oder um durch den Bau ande­ren eige­nen gewerb­li­chen Zwe­cken zu die­nen, son­dern um die errich­te­ten Gebäu­de vor, wäh­rend oder spä­tes­tens nach Abschluss der Bau­ar­bei­ten gewinn­brin­gend zu ver­äu­ßern. Dabei erfüllt er mit der Bau­tä­tig­keit eine, ggf. vor­weg­ge­nom­me­ne, eige­ne Leis­tungs­pflicht gegen­über dem Erwer­ber, die sich bei einem Erwerb wäh­rend der Bau­pha­se in eine unmit­tel­ba­re Leis­tungs­pflicht umwan­delt. Die­se Leis­tungs­pflicht kann er ent­we­der durch eige­nes Per­so­nal erfül­len oder – typi­scher­wei­se – an ein ande­res Unter­neh­men wei­ter­ge­ben. Damit kommt auch dem Bau­trä­ger der wirt­schaft­li­che Vor­teil der Beauf­tra­gung von Nach­un­ter­neh­men zugu­te, er nutzt den Vor­teil von Sub­un­ter­neh­mer­ket­ten für sei­ne gewerbs­mä­ßi­ge Tätig­keit 11. Der prä­ven­ti­ve Zweck des § 1a AEntG aF, näm­lich den Haupt­un­ter­neh­mer zu ver­an­las­sen, bei der Ver­ga­be von Auf­trä­gen an Nach­un­ter­neh­mer auf deren Zuver­läs­sig­keit zu ach­ten 12, greift auch bei Bau­trä­ger­un­ter­neh­men ein. Hier­zu ist der Bau­trä­ger auf­grund der mit sei­ner Tätig­keit ver­bun­de­nen Markt­kennt­nis typi­scher­wei­se in der Lage. Damit ist sei­ne Situa­ti­on der­je­ni­gen des Gene­ral­un­ter­neh­mers 13, der in der Regel eben­falls sämt­li­che Bau­leis­tun­gen für die Errich­tung eines Bau­werks zu erbrin­gen hat, deut­lich ange­nä­hert. Der wesent­li­che Unter­schied liegt ledig­lich dar­in, dass der Gene­ral­un­ter­neh­mer regel­mä­ßig auf einem Grund­stück baut, das dem Auf­trag­ge­ber gehört, wäh­rend der Bau­trä­ger noch Eigen­tü­mer des Grund­stücks ist. Ziel der Tätig­keit ist aber des­sen Ver­äu­ße­rung, im Regel­fall noch wäh­rend der Bau­pha­se.

Dabei spielt es kei­ne Rol­le, ob der Bau­trä­ger zum Zeit­punkt der Auf­trags­ver­ga­be bereits Ver­trags­pflich­ten gegen­über den zukünf­ti­gen Erwer­bern über­nom­men hat­te. Es kann nicht dar­auf ankom­men, ob sich das Unter­neh­men bereits zum Zeit­punkt der Beauf­tra­gung des Nach­un­ter­neh­mers zur Errich­tung des Gebäu­des ver­pflich­tet hat oder ob es dies mit dem Wis­sen und der Absicht tut, das Gebäu­de wäh­rend oder nach der Errich­tung zu ver­kau­fen. Für eine sol­che Dif­fe­ren­zie­rung gibt es unter dem Blick­win­kel des Sinns und Zwecks der Haf­tung kei­nen Grund 14. Die Ziel­rich­tung der Ein­ge­hung sol­cher Ver­trags­pflich­ten ist mit der Geschäfts­tä­tig­keit eines Bau­trä­ger­un­ter­neh­mens not­wen­di­ger­wei­se ver­bun­den. Im Übri­gen trägt der Bau­trä­ger ledig­lich vor, er füh­re „in der Regel“ erst nach Roh­bau­be­ginn und vor Beginn der Aus­bau­pha­se Ver­kaufs­ge­sprä­che mit Inter­es­sen­ten. Dies zeigt, dass in der Pra­xis des Bau­trä­ger­ge­schäfts die Ein­ge­hung von Ver­pflich­tun­gen gegen­über den Erwer­bern in ver­schie­de­nen Pha­sen erfolgt, sodass die­ser Zeit­punkt kein geeig­ne­tes Abgren­zungs­kri­te­ri­um dar­stellt; zudem wird regel­mä­ßig zumin­dest die Ver­pflich­tung zum Aus­bau an Sub­un­ter­neh­men wei­ter­ge­ge­ben.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 16. Mai 2012 – 10 AZR 190/​11

  1. BAG 28.03.2007 – 10 AZR 76/​06, Rn. 12 ff., EzA AEntG § 1a Nr. 5; 12.01.2005 – 5 AZR 617/​01 – zu III 2 b der Grün­de mwN, BAGE 113, 149[]
  2. BT-Drucks. 14/​45 S. 17 f.[]
  3. BT-Drucks. 14/​45 S. 26[]
  4. Ple­nar­pro­to­koll 14/​14 Ver­hand­lung des Deut­schen Bun­des­ta­ges vom 10.12.1998 S. 868 D[]
  5. BAG 12.01.2005 – 5 AZR 617/​01 – zu III 2 b bb der Grün­de, BAGE 113, 149; Fran­zen SAE 2003, 190, 192[]
  6. BAG 28.03.2007 – 10 AZR 76/​06, Rn. 14, EzA AEntG § 1a Nr. 5[]
  7. eben­so Koberski/​Asshoff/​Hold AEntG 2. Aufl. § 1a Rn. 11; Koberski/​Asshoff/​Enstrüp/​Winkler AEntG 3. Aufl. § 14 Rn. 18[]
  8. Werner/​Pastor/​Müller Bau­recht von AZ 6. Aufl. Stich­wort: Bau­trä­ger[]
  9. vgl. zu die­sem Aspekt bei der Beschäf­ti­gung eige­ner Arbeit­neh­mer: BAG 14.12.2005 – 10 AZR 180/​05, AP TVG § 1 Tarif­ver­trä­ge: Bau Nr. 280 = EzA TVG § 4 Bau­in­dus­trie Nr. 126[]
  10. vgl. BSG 27.05.2008 – B 2 U 11/​07 R, Rn.20, BSGE 100, 243[]
  11. BAG 28.03.2007 – 10 AZR 76/​06, Rn. 16, EzA AEntG § 1a Nr. 5[]
  12. vgl. BAG 8.12.2010 – 5 AZR 95/​10, Rn.20, AP AEntG § 1a Nr. 4 = EzA AEntG § 1a Nr. 7[]
  13. Werner/​Pastor/​Müller Bau­recht von AZ 6. Aufl. Stich­wort: Gene­ral­un­ter­neh­mer[]
  14. BSG 27.05.2008 – B 2 U 11/​07 R, Rn. 22, BSGE 100, 243[]