Die „Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Branche Briefdienstleistungen“1 (PostmindestlohnVO) ist nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts unwirksam.
In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Rechtsstreit streiten die Parteien über Entgeltansprüche des Klägers nach dem zwischen dem Arbeitgeberverband Postdienste e. V. (Arbeitgeberverband Postdienste) und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) am 29. November 2007 geschlossenen Tarifvertrag über Mindestlöhne für die Branche Briefdienstleistungen (TV Mindestlohn Briefdienstleistungen).
Der Kläger ist bei der Beklagten als Postzusteller beschäftigt. Die Beklagte bietet Mehrwertbriefdienstleistungen an und besitzt eine Lizenz der Bundesnetzagentur zur gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen. Sie ist nicht Mitglied des Arbeitgeberverbands Postdienste.
Am 11. September 2007 beantragten der Arbeitgeberverband Postdienste und die Gewerkschaft ver.di beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales die Allgemeinverbindlicherklärung eines an diesem Tag geschlossenen Tarifvertrages zur Regelung der Mindestlöhne in der Branche Postdienste. Das Bundesministerium leitete ein Verfahren zum Erlass einer Rechtsverordnung nach § 1 Abs. 3a des Gesetzes über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen – Arbeitnehmer-Entsendegesetz (zuletzt in der Fassung vom 21. Dezember 2007, mit der die Branche der Briefdienstleistungen mit denjenigen Betrieben oder selbständigen Betriebsabteilungen in das Gesetz aufgenommen wurde, in denen überwiegend gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördert werden; im Folgenden AEntG aF) ein. Im Bundesanzeiger vom 8. November 2007 wurden der Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages für die Branche Postdienste und der Entwurf einer Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für Briefdienstleistungen – verbunden mit einer Stellungnahmefrist – bekannt gemacht. Der zugrundeliegende Tarifvertrag vom 11. September 2007 wurde dann von den Tarifvertragsparteien am 29. November 2007 unter Ausschluss der Nachwirkung aufgehoben. Sie schlossen am selben Tag den hier streitgegenständlichen TV Mindestlohn Briefdienstleistungen und beantragten beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales seine Allgemeinverbindlicherklärung. Den daraufhin angepassten Verordnungsentwurf leitete das Bundesministerium nur denjenigen mit Gelegenheit zur Stellungnahme zu, die sich bereits auf die Bekanntmachung vom 8. November 2007 geäußert hatten. Eine neue Bekanntmachung erfolgte nicht. Am 28. Dezember 2007 wurde die Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Branche Briefdienstleistungen (PostmindestlohnVO) erlassen, in der die wesentlichen Rechtsnormen des TV Mindestlohn Briefdienstleistungen, ua. die Mindestlohnregelung für Briefzusteller in den alten Bundesländern in Höhe von 9,80 Euro pro Stunde, für alle nicht an ihn gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in seinem Geltungsbereich für verbindlich erklärt wurde.
Für 139,09 erbrachte Arbeitsstunden im Januar 2008 zahlte die Beklagte dem Kläger pro Stunde 7,50 Euro brutto.
Mit seiner Klage macht der Kläger die zu dem von ihm begehrten Bruttostundenlohn von 9,80 Euro bestehende – zwischen den Parteien in der Höhe unstreitige – Differenz für den Monat Januar 2008 geltend.
Das erstinstanzlich hiermit befasste Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, auf die Berufung des Arbeitsgebers hat dagegen das Landesarbeitsgericht Bremen das arbeitsgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen2. Das Bundesarbeitsgericht bestätigte nun dieses klageabweisende Urteil:
Der TV Mindestlohn Briefdienstleistungen gilt für das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG). Die Beklagte ist nicht Mitglied im Arbeitgeberverband Postdienste.
Er gilt im Streitzeitraum auch nicht gemäß § 5 Abs. 4 TVG, da er nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden ist.
Der TV Mindestlohn Briefdienstleistungen gilt im Streitzeitraum auch nicht iVm. der PostmindestlohnVO für das Arbeitsverhältnis der Parteien. Die PostmindestlohnVO ist wegen Verletzung der gemäß § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG aF vorgegebenen Beteiligungsrechte unwirksam.
Dabei geht der Kläger zu Recht davon aus, dass es auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.01.20103 nicht entscheidend ankommt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil zwar die PostmindestlohnVO als unwirksam angesehen. Diese Auffassung war jedoch lediglich ein Begründungselement bei der Entscheidung über den Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, nämlich über das Feststellungsbegehren, dass die dortigen Kläger durch die PostmindestlohnVO in ihren Rechten verletzt seien. Eine dazu ergangene Entscheidung entfaltet keine Rechtskraftwirkung über die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger hinaus. Sie bindet auch nicht die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit4.
Die PostmindestlohnVO, deren Wirksamkeit als Vorfrage in jedem arbeitsgerichtlichen Verfahren, in dem es entscheidungserheblich darauf ankommt, zu prüfen ist, ist unwirksam. Das Verordnungsverfahren leidet an einem wesentlichen Verfahrensfehler. Dies hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts bereits mit Urteil vom 18.04.20125 entschieden. Dem schließt sich der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts an.
§ 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG aF sah vor, dass das Bundesministerium für Arbeit und Soziales vor Erlass der Rechtsverordnung den in den Geltungsbereich der Rechtsverordnung fallenden Arbeitgebern und Arbeitnehmern sowie den Parteien des Tarifvertrages Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu geben hatte. Dieses Recht zur Stellungnahme soll ausweislich der Gesetzesbegründung gewährleisten, dass der Verordnungsgeber die Interessen aller Betroffenen in das Verordnungsverfahren einbezieht und in dem späteren Abwägungsvorgang widerstreitende Interessen gewichtet und wertet6. Dafür spricht auch die Gesetzessystematik. Mit § 1 Abs. 3a AEntG aF sollte das bis dahin für eine Ausweitung der Geltung eines Tarifvertrages allein zur Verfügung stehende Instrument der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG um die Möglichkeit der Tariferstreckung kraft Rechtsverordnung ergänzt werden. Da die Voraussetzungen einer Allgemeinverbindlicherklärung mit den Erfordernissen des Einvernehmens mit einem aus jeweils drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bestehenden Ausschuss, der Repräsentativität (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG) und des öffentlichen Interesses (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG) weitaus höhere Anforderungen stellen als das Verfahren nach § 1 Abs. 3a AEntG aF, kommt dem Recht zur Stellungnahme nach § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG aF als Ausgleich ein besonderes Gewicht zu7.
Die danach erforderliche Möglichkeit zur Stellungnahme zu dem – die Änderung im Geltungsbereich des TV Mindestlohn Briefdienstleistungen vom 29.11.2007 gegenüber dem vom 11.09.2007 nachverfolgenden – geänderten Entwurf der Rechtsverordnung wurde nicht eröffnet. Eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger unterblieb.
Die mit dem Tarifvertrag vom 29.11.2007 erfolgte Änderung war wesentlich. Der Geltungsbereich des ursprünglichen Tarifvertrages sollte alle Betriebe erfassen, die gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördern, ohne dass es auf den Anteil dieser Tätigkeit an der Gesamttätigkeit angekommen wäre. Dagegen sah der Tarifvertrag vom 29.11.2007 eine Beschränkung auf Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen vor, die überwiegend gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördern. Durch diese Änderung des Geltungsbereichs drohte eine erhebliche Verschärfung der Wettbewerbssituation der Hauptkonkurrenten der Deutschen Post AG. Dies betraf weniger den Wettbewerb zur Deutschen Post AG selbst, als den Wettbewerb der Hauptkonkurrenten untereinander. Während ursprünglich jedes Unternehmen, das Briefsendungen beförderte, einen Mindestlohn zu zahlen gehabt hätte, waren durch den Tarifvertrag vom 29.11.2007 Unternehmen, deren Betriebe bzw. selbstständige Betriebsabteilungen nicht überwiegend Briefsendungen befördern, von der Pflicht zur Zahlung eines Mindestlohns befreit, was deren Wettbewerbssituation verbessern konnte. Dazu nur diejenigen (erneut) anzuhören, die bereits Stellung genommen hatten, reicht unter keinem der vom Kläger genannten Gesichtspunkte aus. Auch wenn die Tarifvertragsparteien und der Verordnungsgeber mit den erfolgten Änderungen lediglich Entscheidungen des Gesetzgebers bei der zeitgleichen Änderung des AEntG nachvollziehen wollten, ändert dies nichts an der Notwendigkeit, allen Betroffenen die erneute Gelegenheit zur Stellungnahme zu eröffnen, insbesondere auch denjenigen Arbeitgebern, die möglicherweise unter der ursprünglichen Wettbewerbssituation auf eine Stellungnahme verzichtet hatten8.
Ein Fehler im Verordnungsverfahren ist jedenfalls dann wesentlich, wenn ein Verfahrenserfordernis, das der Gesetzgeber im Interesse sachrichtiger Normierungen statuiert hat, in funktionserheblicher Weise verletzt wurde. Ein Verstoß gegen Anhörungs- und Beteiligungsrechte führt daher in solchen Fällen regelmäßig zur Ungültigkeit der Verordnung9.
Gerade wegen der durch den eingeschränkten Geltungsbereich möglichen Veränderung der wettbewerbsrechtlichen Ausgangssituation der Wettbewerber der Deutschen Post AG ist nicht auszuschließen, dass im Rahmen eines erneuten Anhörungsverfahrens gewichtige Argumente vorgebracht worden wären, die der Verordnungsgeber nicht hätte unberücksichtigt lassen dürfen10.
Die Nichtaufhebung der PostmindestlohnVO durch den Verordnungsgeber führt – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht zu deren weiterer Anwendung. Ob eine Rechtsverordnung durch ihre Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist, beurteilt grundsätzlich das zuständige Fachgericht im Rahmen einer Inzidenterkontrolle. Das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG gilt für Rechtsverordnungen nicht. Einer förmlichen Aufhebung der unwirksamen PostmindestlohnVO bedurfte es nicht11.
Soweit das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung auch darauf gestützt hat, der Kläger könne sich nicht auf den Tatbestand des Lohnwuchers berufen, ist klarzustellen, dass insoweit ein von Amts wegen zu beachtender Verstoß gegen den Antragsgrundsatz (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) vorliegt. Der Antragsgrundsatz ist nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei etwas zugesprochen wird, ohne dass sie dies beantragt hat, sondern auch dann, wenn ihr ein Anspruch aberkannt wird, den sie nicht zur Entscheidung gestellt hat12.
Der Kläger hat seine Klage in den Vorinstanzen nicht auf diesen Streitgegenstand gestützt. Das Landesarbeitsgericht hätte nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO deshalb nicht über diesen – möglichen – Anspruch entscheiden dürfen.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. September 2012, 4 AZR 5/11
- Bundesanzeiger vom 29.12.2007, Nr. 242 S. 8410[↩]
- LAG Bremen, Urteil vom 03.08.2010 – 1 Sa 206/08[↩]
- BVerwG 28.01.2010 – 8 C 19.09, BVerwGE 136, 54 = EzA AEntG § 1 Nr. 13[↩]
- vgl. zur Bindungswirkung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bereits BAG 26.10.2009 – 3 AZB 24/09, AP ZPO § 148 Nr. 9 = EzA ZPO 2002 § 148 Nr. 1[↩]
- BAG 18.04.2012 – 5 AZR 630/10, EzA BGB 2002 § 138 Nr. 6[↩]
- vgl. Begründung der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung BT-Drucks. 14/151 S. 33[↩]
- BAG 18.04.2012 – 5 AZR 630/10, Rn. 24 mwN, EzA BGB 2002 § 138 Nr. 6[↩]
- BAG 18.04.2012 – 5 AZR 630/10, Rn. 26 f., EzA BGB 2002 § 138 Nr. 6[↩]
- BAG 18.04.2012 – 5 AZR 630/10, Rn. 28, EzA BGB 2002 § 138 Nr. 6, unter Verweis auf BVerfG 12.10.2010 – 2 BvF 1/07, Rn. 126 ff. mwN, BVerfGE 127, 293; BVerwG 28.01.2010 – 8 C 19.09, Rn. 68, BVerwGE 136, 54 = EzA AEntG § 1 Nr. 13[↩]
- BAG 18.04.2012 – 5 AZR 630/10, Rn. 29, EzA BGB 2002 § 138 Nr. 6[↩]
- BAG 18.04.2012 – 5 AZR 630/10, Rn. 30, EzA BGB 2002 § 138 Nr. 6 unter Verweis auf BVerfG 1.03.1978 – 1 BvL 20/77 – BVerfGE 48, 40; BAG 26.10.2009 – 3 AZB 24/09, Rn. 15, AP ZPO § 148 Nr. 9 = EzA ZPO 2002 § 148 Nr. 1 und BVerwG 28.06.2000 – 11 C 13.99 – zu 2 b der Gründe, BVerwGE 111, 276[↩]
- BAG 18.05.2011 – 4 AZR 457/09, Rn. 13 mwN, AP TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 15 = EzA TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 4; 24.02.2010 – 4 AZR 657/08, Rn. 28 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 68; 16.12.1970 – 4 AZR 98/70, BAGE 23, 146; BGH 29.11.1990 – I ZR 45/89 – zu I 2 a der Gründe mwN, NJW 1991, 1683[↩]
