Min­dest­lohn für Zei­tungs­zu­stel­ler – und der Nacht­ar­beits­zu­schlag

Erfolgt die Zei­tungs­zu­stel­lung dau­er­haft in Nacht­ar­beit im Sin­ne des Arbeits­zeit­ge­set­zes, haben Zei­tungs­zu­stel­le­rin­nen und Zei­tungs­zu­stel­ler Anspruch auf einen Nacht­ar­beits­zu­schlag in Höhe von 30 % des ihnen je Arbeits­stun­de zuste­hen­den Min­dest­lohns, sofern nicht eine höhe­re Ver­gü­tung ver­ein­bart ist.

Min­dest­lohn für Zei­tungs­zu­stel­ler – und der Nacht­ar­beits­zu­schlag

Die Ver­pflich­tung der Arbeit­ge­be­rin, der Zei­tungs­zu­stel­le­rin einen ange­mes­se­nen, auf der Basis des Min­dest­lohns berech­ne­ten Aus­gleich für die wäh­rend der Nacht­zeit geleis­te­ten Arbeits­stun­den zu gewäh­ren, folgt nicht unmit­tel­bar aus dem Min­dest­lohn­ge­setz. Die­ses bestimmt den Min­dest­lohn unab­hän­gig von der zeit­li­chen Lage der Arbeit 1 und sieht einen geson­der­ten Zuschlag für Nacht­ar­beit nicht vor 2.

Der Anspruch ergibt sich aus § 6 Abs. 5 ArbZG.

Danach hat der Arbeit­ge­ber, wenn – wie hier – eine tarif­ver­trag­li­che Aus­gleichs­re­ge­lung nicht besteht, dem Nacht­ar­beit­neh­mer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die wäh­rend der Nacht­zeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleis­te­ten Arbeits­stun­den eine ange­mes­se­ne Anzahl bezahl­ter frei­er Tage oder einen ange­mes­se­nen Zuschlag auf das ihm hier­für zuste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt zu gewäh­ren. Dabei kann das Wahl­recht des Arbeit­ge­bers (§ 262 BGB) abbe­dun­gen wer­den, die Ver­trags­par­tei­en kön­nen sich dau­er­haft auf eine Vari­an­te des Aus­gleichs fest­le­gen 3.

Von der Mög­lich­keit, einen Aus­gleich durch Zah­lung von Geld zu ver­ein­ba­ren, haben die Par­tei­en arbeits­ver­trag­lich Gebrauch gemacht. Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen von § 6 Abs. 5 ArbZG sei­en erfüllt, greift die Arbeit­ge­be­rin mit der Revi­si­on nicht an. Die Par­tei­en strei­ten allein über die Höhe des zu zah­len­den Nacht­zu­schlags.

Der in § 6 Abs. 5 ArbZG nur all­ge­mein gere­gel­te Anspruch auf ange­mes­se­nen Aus­gleich kann durch ein­zel­ver­trag­li­che Rege­lung näher aus­ge­stal­tet wer­den 4. Die­se muss aber den Vor­ga­ben des § 6 Abs. 5 ArbZG genü­gen, die Norm ist zwin­gend 5. Eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung, die zum Nach­teil des Arbeit­neh­mers hin­ter den gesetz­li­chen Vor­ga­ben für einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zurück­bleibt, ist nach § 6 Abs. 5 ArbZG iVm. § 134 BGB unwirk­sam.

§ 6 Abs. 5 ArbZG ver­langt einen ange­mes­se­nen Zuschlag auf das dem Arbeit­neh­mer für die Nacht­ar­beit zuste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt.

Bei dem Merk­mal "ange­mes­sen" han­delt es sich um einen unbe­stimm­ten Rechts­be­griff, bei des­sen Anwen­dung dem Tat­sa­chen­ge­richt ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zukommt. Die­ser ist vom Revi­si­ons­ge­richt nur dar­auf zu über­prü­fen, ob das Beru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat oder bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt hat, ob es alle wesent­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt hat und ob das Urteil in sich wider­spruchs­frei ist 6.

Die­sem ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab hält die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht in Gän­ze stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zwar vom zutref­fen­den Begriff des ange­mes­se­nen Nacht­ar­beits­zu­schlags aus­ge­gan­gen und hat zu Recht ange­nom­men, dass die­ser – sofern die Par­tei­en kei­ne höhe­re Ver­gü­tung ver­ein­bart haben – auf der Grund­la­ge des gesetz­li­chen Min­dest­lohns zu berech­nen ist. Sei­ne Wür­di­gung, es lägen Umstän­de vor, die eine "Abwei­chung nach unten" gebie­ten wür­den, ist indes nicht frei von Rechts­feh­lern. Dabei kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst end­ent­schei­den, weil alle für die Beur­tei­lung der Ange­mes­sen­heit des Aus­gleichs maß­geb­li­chen Tat­sa­chen fest­ge­stellt sind und neu­er Sach­vor­trag hier­zu nicht zu erwar­ten ist.

Der Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG knüpft an das dem Nacht­ar­beit­neh­mer für die Nacht­ar­beit "zuste­hen­de" Brut­to­ar­beits­ent­gelt an.

Zuste­hen­des Brut­to­ar­beits­ent­gelt ist bei Feh­len einer güns­ti­ge­ren Rege­lung der gesetz­li­che Min­dest­lohn, denn die­ser ist kraft Geset­zes (§§ 1, 3, 20 MiLoG) vom Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer als Gegen­leis­tung für tat­säch­li­che Arbeit zu zah­len 7.

Sinn und Zweck der Aus­gleichs­re­ge­lung bestä­ti­gen die­ses aus dem Wort­laut der Norm und der Geset­zes­sys­te­ma­tik gewon­ne­ne Ver­ständ­nis. Der vom Gesetz­ge­ber mit dem Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG ver­folg­te Zweck, Nacht­ar­beit im Inter­es­se der Gesund­heit des Arbeit­neh­mers zu ver­teu­ern und auf die­sem Weg ein­zu­schrän­ken 8, käme nicht – voll, zum Tra­gen, stell­te man bei der Beur­tei­lung der Ange­mes­sen­heit des Zuschlags nicht auf das wert­mä­ßi­ge Ver­hält­nis zu dem Brut­to­ar­beits­ent­gelt ab, das dem Arbeit­neh­mer für die wäh­rend der gesetz­li­chen Nacht­zeit geleis­te­ten Arbeits­stun­den kraft Geset­zes zusteht, son­dern auf ein nied­ri­ge­res arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­tes Ent­gelt.

Grund­la­ge des der Zei­tungs­zu­stel­le­rin zu gewäh­ren­den Nacht­ar­beits­zu­schlags kann des­halb ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin nicht der arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Stück­lohn sein, weil die­ser unstrei­tig hin­ter dem gesetz­li­chen Min­dest­lohn zurück­bleibt. Inso­weit ist die ver­ein­bar­te Höhe des Nacht­ar­beits­zu­schlags unwirk­sam, § 6 Abs. 5 ArbZG iVm. § 134 BGB.

Der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts fol­gend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt einen Zuschlag von 25 % auf das der Zei­tungs­zu­stel­le­rin zuste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt bzw. die Gewäh­rung einer ent­spre­chen­den Anzahl von bezahl­ten frei­en Tagen als regel­mä­ßig ange­mes­se­nen Aus­gleich für Nacht­ar­beit ange­nom­men 9. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin lie­gen kei­ne Umstän­de vor, die es recht­fer­ti­gen, von die­ser im Regel­fall ange­mes­se­nen Zuschlags­hö­he nach unten abzu­wei­chen. Viel­mehr ist – wie die Revi­si­on der Zei­tungs­zu­stel­le­rin zu Recht gel­tend macht – hier­von nach oben abzu­wei­chen, weil die Zei­tungs­zu­stel­le­rin dau­er­haft Nacht­ar­beit iSd. Arbeits­zeit­ge­set­zes leis­tet.

Ein gerin­ge­rer als der regel­mä­ßi­ge Zuschlag von 25 % auf das dem Arbeit­neh­mer zuste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt, wie ihn die Arbeit­ge­be­rin mit ihrer Revi­si­on erstrebt, kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG nur aus­rei­chend sein, wenn die Belas­tung durch die geleis­te­te Nacht­ar­beit im Ver­gleich zum Übli­chen gerin­ger ist, weil zB in die­se Zeit in nicht uner­heb­li­chem Umfang Arbeits­be­reit­schaft fällt oder es sich um nächt­li­chen Bereit­schafts­dienst han­delt, bei dem von vorn­her­ein von einer gerin­ge­ren Arbeits­be­las­tung aus­zu­ge­hen ist. Nach der Art der Arbeits­leis­tung ist auch zu beur­tei­len, ob der vom Gesetz­ge­ber mit dem Ent­gelt­zu­schlag ver­folg­te Zweck, im Inter­es­se der Gesund­heit des Arbeit­neh­mers Nacht­ar­beit zu ver­teu­ern und auf die­sem Wege ein­zu­schrän­ken, zum Tra­gen kom­men oder in einem sol­chen Fall nur die mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­ne Erschwer­nis aus­ge­gli­chen wer­den kann. Rele­vanz kann die letzt­ge­nann­te Erwä­gung aber nur in den Fäl­len haben, in denen die Nacht­ar­beit aus zwin­gen­den tech­ni­schen Grün­den oder aus zwin­gend mit der Art der Tätig­keit ver­bun­de­nen Grün­den bei wer­ten­der Betrach­tung vor dem Hin­ter­grund des Schutz­zwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unver­meid­bar ist 10.

Soweit sich die Arbeit­ge­be­rin dage­gen auf eine Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Nacht­ar­beit im Bewa­chungs­ge­wer­be beruft, über­sieht sie, dass der dor­ti­ge Wach­mann – anders als die Zei­tungs­zu­stel­le­rin beim Zustel­len – wäh­rend sei­ner Nacht­ar­beit auch "Pha­sen der Ent­span­nung" hat­te, weil er nur zu drei Kon­troll­gän­gen ver­pflich­tet war und nur auf Ein­flüs­se von außen reagie­ren muss­te 11. Soweit die­se Ent­schei­dung – obwohl nicht streit­ge­gen­ständ­lich – dahin­ge­hend ver­stan­den wer­den könn­te, das Bun­des­ar­beits­ge­richt erach­te gene­rell für Zei­tungs­zu­stel­ler einen Nacht­ar­beits­zu­schlag von 10 % als ange­mes­sen, wird dar­an nicht fest­ge­hal­ten.

Dass ein Zuschlag für Nacht­ar­beit von 25 % auf den Min­dest­lohn von Zei­tungs­zu­stel­le­rin­nen und Zei­tungs­zu­stel­lern die wirt­schaft­li­che Leis­tungs­fä­hig­keit der Bran­che über­stei­gen wür­de, behaup­tet die Arbeit­ge­be­rin ohne wei­te­re Sub­stan­ti­ie­rung nur pau­schal. Abge­se­hen davon, dass rein wirt­schaft­li­che Erwä­gun­gen grund­sätz­lich nicht geeig­net sind, eine Abwei­chung vom Regel­wert nach unten zu begrün­den 12, hat der Gesetz­ge­ber aus Rück­sicht auf die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschütz­te Pres­se­frei­heit den mit der Ein­füh­rung des Min­dest­lohns ein­her­ge­hen­den Mehr­kos­ten für den Ver­trieb von Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten mit der Über­gangs­re­ge­lung des § 24 Abs. 2 MiLoG Rech­nung getra­gen 13. Dage­gen hat er in Kennt­nis der übli­chen früh­mor­gend­li­chen Zustell­zei­ten die Ange­mes­sen­heit des Zuschlags für Nacht­ar­beit von Zei­tungs­zu­stel­le­rin­nen und Zei­tungs­zu­stel­lern nicht selbst bestimmt oder die Bran­che von der Zuschlags­pflicht des § 6 Abs. 5 ArbZG aus­ge­nom­men und es somit bei den für alle Bran­chen gel­ten­den, von der Recht­spre­chung zu § 6 Abs. 5 ArbZG ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen belas­sen.

Die Höhe des Zuschlags auf das Brut­to­ar­beits­ent­gelt kann sich erhö­hen, wenn die Belas­tung durch die Nacht­ar­beit unter qua­li­ta­ti­ven (Art der Tätig­keit) oder quan­ti­ta­ti­ven (Umfang der Nacht­ar­beit) Aspek­ten die nor­ma­ler­wei­se mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­ne Belas­tung über­steigt. Dies ist regel­mä­ßig der Fall, wenn ein Arbeit­neh­mer nach sei­nem Arbeits­ver­trag bzw. nach ent­spre­chen­der Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts durch den Arbeit­ge­ber dau­er­haft in Nacht­ar­beit tätig wird ("Dau­er­nacht­ar­beit"). Bei der Erbrin­gung der regu­lä­ren Arbeits­leis­tung in Dau­er­nacht­ar­beit ist des­halb regel­mä­ßig ein Nacht­ar­beits­zu­schlag von 30 % auf den Brut­to­stun­den­lohn (bzw. die Gewäh­rung einer ent­spre­chen­den Anzahl frei­er Tage) als ange­mes­sen anzu­se­hen 14.

Die Zei­tungs­zu­stel­le­rin erbringt die von ihr geschul­de­te Arbeits­leis­tung nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts aus­schließ­lich zur Nacht­zeit iSd. § 2 Abs. 3 ArbZG. Dabei arbei­tet sie unstrei­tig pro Arbeits­nacht mehr als zwei Stun­den, leis­tet also Nacht­ar­beit iSd. § 2 Abs. 4 ArbZG und ist – eben­falls unstrei­tig – an mehr als 48 Tagen im Kalen­der­jahr tätig, also Nacht­ar­beit­neh­me­rin (§ 2 Abs. 5 ArbZG). Sie hat des­halb grund­sätz­lich Anspruch auf einen Aus­gleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG durch Gewäh­rung eines Zuschlags von 30 % auf den ihr – im Streit­zeit­raum nach § 24 Abs. 2 MiLoG, zuste­hen­den Brut­to­stun­den­min­dest­lohn 15.

Umstän­de, die trotz der Dau­er­nacht­ar­beit einen gerin­ge­ren Zuschlag als die regel­mä­ßig fest­zu­set­zen­den 30 % auf das dem Nacht­ar­beit­neh­mer zuste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt recht­fer­ti­gen wür­den, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt und sind von der Arbeit­ge­be­rin in den Tat­sa­chen­in­stan­zen auch nicht dar­ge­legt wor­den.

Aus der Art der Tätig­keit als Zei­tungs­zu­stel­le­rin erge­ben sich kei­ne Anhalts­punk­te für die Annah­me, die Belas­tung der Zei­tungs­zu­stel­le­rin durch die Nacht­ar­beit sei gerin­ger als die­je­ni­ge ande­rer Beschäf­tig­ter, die Nacht­ar­beit leis­ten. Die Zei­tungs­zu­stel­le­rin leis­tet beim Zustel­len unstrei­tig Voll­ar­beit, Zei­ten min­de­rer Bean­spru­chung oder "Pha­sen der Ent­span­nung" 16 fal­len somit nicht an.

Uner­heb­lich ist bei Dau­er­nacht­ar­beit, ob es sich beim Zei­tungs­zu­stel­len um "im Grund­satz leich­te Arbeit" han­delt. § 6 Abs. 5 ArbZG knüpft nicht an die Schwe­re der Tätig­keit als sol­cher, son­dern an die beson­de­ren Belas­tun­gen durch jede (Voll-)Arbeit in der Nacht­zeit an. Soweit die Arbeit­ge­be­rin in die­sem Zusam­men­hang dar­auf ver­weist, selbst Kin­der ab 13 Jah­ren dürf­ten Zei­tun­gen zustel­len (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 KindArb­SchV), gilt dies gemäß § 2 Abs. 1 letz­ter Hs. KindArb­SchV nur, wenn die­se Beschäf­ti­gung nach § 5 Abs. 3 JArb­SchG leicht und für sie geeig­net ist. Zudem müs­sen die zuläs­si­gen Beschäf­ti­gun­gen für Kin­der ab 13 Jah­ren im Übri­gen den Schutz­vor­schrif­ten des Jugend­ar­beits­schutz­ge­set­zes ent­spre­chen, § 2 Abs. 3 KindArb­SchV, so dass eine Zustel­lung von Zei­tun­gen durch Kin­der ab 13 Jah­ren in der Nacht­zeit des ArbZG und vor 08:00 Uhr mor­gens aus­ge­schlos­sen ist, § 5 Abs. 3 Satz 3 JArb­SchG.

Ohne Belang ist fer­ner, dass die Zei­tungs­zu­stel­le­rin nicht die gesam­te Nacht­zeit von 23:00 bis 06:00 Uhr arbei­tet. Denn der Aus­gleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist für jede Arbeits­stun­de, die in die Nacht­zeit des § 2 Abs. 3 ArbZG fällt, zu gewäh­ren 17. Das Arbeits­zeit­ge­setz wer­tet damit die Belas­tung der Nacht­ar­beit­neh­mer durch Nacht­ar­beit – vor­be­halt­lich der Begriffs­be­stim­mung in § 2 Abs. 4 ArbZG – unab­hän­gig davon, wie vie­le Arbeits­stun­den in der Nacht­zeit erbracht wer­den. Ist der Beschäf­tig­te Nacht­ar­beit­neh­mer iSd. § 2 Abs. 5 ArbZG, ver­bie­tet sich eine "Staf­fe­lung" der Höhe des Zuschlags nach § 6 Abs. 5 ArbZG nach dem Umfang der geleis­te­ten Nacht­ar­beits­stun­den.

Auch die Annah­me, die Zustell­tä­tig­keit der Zei­tungs­zu­stel­le­rin sei zwin­gend in der Nacht­zeit erfor­der­lich, so dass der mit dem Zuschlag ver­bun­de­ne Zweck, im Inter­es­se der Gesund­heit des Arbeit­neh­mers Nacht­ar­beit zu ver­teu­ern und auf die­sem Wege ein­zu­schrän­ken, nicht erreich­bar sei, recht­fer­tigt vor­lie­gend kein ande­res Ergeb­nis. Kann bei Dau­er­nacht­ar­beit mit dem Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG nur die mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­ne Erschwer­nis aus­ge­gli­chen wer­den, kommt ein "Abwei­chen nach unten" nur dann in Betracht, wenn – wie etwa im Ret­tungs­we­sen – über­ra­gen­de Grün­de des Gemein­wohls die Nacht­ar­beit zwin­gend erfor­dern 18. Sol­che lie­gen hier nicht vor.

Den Anspruch der Zei­tungs­zu­stel­le­rin auf den gesetz­li­chen Nacht­ar­beits­zu­schlag hat die Arbeit­ge­be­rin mit der Zah­lung des Min­dest­lohns nach § 24 Abs. 2 MiLoG nicht erfül­len kön­nen. Der Anspruch auf den Nacht­ar­beits­zu­schlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG beruht auf einer beson­de­ren gesetz­li­chen Zweck­be­stim­mung und steht neben dem Anspruch auf den gesetz­li­chen Min­dest­lohn nach dem Min­dest­lohn­ge­setz. Wie durch die Zah­lung des Nacht­ar­beits­zu­schlags der Min­dest­lohn­an­spruch nicht erfüllt wird 19, kann umge­kehrt auch eine Ent­gelt­zah­lung, wel­che die Höhe des gesetz­li­chen Min­dest­lohns nicht über­steigt, den Anspruch auf den Nacht­ar­beits­zu­schlag nicht nach § 362 Abs. 1 BGB zum Erlö­schen brin­gen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 25. April 2018 – 5 AZR 25/​17

  1. st. Rspr., zuletzt BAG 17.01.2018 – 5 AZR 69/​17, Rn. 16[]
  2. BAG 20.09.2017 – 10 AZR 171/​16, Rn. 29[]
  3. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 55, BAGE 153, 378; 15.07.2009 – 5 AZR 867/​08, Rn. 21, BAGE 131, 215[]
  4. BAG 15.07.2009 – 5 AZR 867/​08, Rn. 17, BAGE 131, 215[]
  5. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn.19, BAGE 153, 378[]
  6. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn.19, 36, BAGE 153, 378[]
  7. eben­so: BAG 20.09.2017 – 10 AZR 171/​16, Rn. 30; Riechert/​Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 178; wohl auch Bay­reu­ther in Thü­s­ing 2. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 113[]
  8. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 18, BAGE 153, 378[]
  9. vgl. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 23 mwN, BAGE 153, 378[]
  10. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 29 mwN, BAGE 153, 378[]
  11. BAG 11.02.2009 – 5 AZR 148/​08, Rn. 15[]
  12. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 30, BAGE 153, 378[]
  13. vgl. BT-Drs. 18/​2010 [neu] S. 25[]
  14. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 28 mwN, BAGE 153, 378; ErfK/​Wank 18. Aufl. § 6 ArbZG Rn. 14; Schlie­mann ArbZG 3. Aufl. § 6 Rn. 87; Buschmann/​Ulber ArbZG 8. Aufl. § 6 Rn. 30[]
  15. vgl. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 40, BAGE 153, 378[]
  16. vgl. BAG 11.02.2009 – 5 AZR 148/​08, Rn. 15[]
  17. all­gA, vgl. nur Schlie­mann ArbZG 3. Aufl. § 6 Rn. 88[]
  18. vgl. BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/​04, zu I 4 b der Grün­de, BAGE 115, 372; 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 29, BAGE 153, 378[]
  19. st. Rspr., zuletzt BAG 17.01.2018 – 5 AZR 69/​17, Rn. 16 mwN[]