Mit­be­stim­mung im Arbeits­kampf – und die Mehr­ar­beits­an­ord­nung

Die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats bei der vor­über­ge­hen­den Ver­län­ge­rung der betriebs­üb­li­chen Arbeits­zeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist nicht aus arbeits­kampf­recht­li­chen Grün­den sus­pen­diert, wenn der Arbeit­ge­ber Mehr­ar­beit gegen­über allen dienst­plan­mä­ßig ein­ge­teil­ten Arbeit­neh­mern zur Auf­ar­bei­tung streik­be­ding­ter Arbeits­rück­stän­de nach Been­di­gung der Arbeits­nie­der­le­gung anord­net.

Mit­be­stim­mung im Arbeits­kampf – und die Mehr­ar­beits­an­ord­nung

Glei­ches gilt, wenn mit der Mehr­ar­beits­an­ord­nung in einer von Warn­streiks beglei­te­ten Ver­hand­lungs­pha­se der Tarif­ver­trags­par­tei­en dem Streik­druck vor­ge­beugt wer­den soll und der Arbeit­ge­ber nicht deut­lich macht, dass er die Maß­nah­me auf arbeits­wil­li­ge, einem gewerk­schaft­li­chen Streik­auf­ruf nicht Fol­ge leis­ten­de Arbeit­neh­mer beschränkt.

Der Betriebs­rat hat gegen die Arbeit­ge­be­rin wegen zu besor­gen­der Ver­let­zung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG einen Anspruch auf die Unter­las­sung künf­ti­ger Anord­nung von (streik­be­ding­ter) Mehr­ar­beit. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann sich der Betriebs­rat gegen zu erwar­ten­de Ver­stö­ße des Arbeit­ge­bers gegen ein Mit­be­stim­mungs­recht aus § 87 Abs. 1 BetrVG unab­hän­gig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 3 BetrVG im Wege eines all­ge­mei­nen Unter­las­sungs­an­spruchs weh­ren1. Die­se Vor­aus­set­zun­gen waren im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall gege­ben. Bei der Anord­nung gegen­über sämt­li­chen dienst­plan­mä­ßig ein­ge­teil­ten Zustell­kräf­ten hat die Arbeit­ge­be­rin das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ver­letzt.

Die Mehr­ar­beits­an­ord­nung betrifft eine vor­über­ge­hen­de Ver­län­ge­rung der betriebs­üb­li­chen Arbeits­zeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Hier­bei hat der Betriebs­rat mit­zu­be­stim­men, es sei denn, er hat nach § 7 Abs. 1 und Abs. 3 BV Arbeits­zeit – unter den dort näher fest­ge­leg­ten Vor­aus­set­zun­gen – sei­ne Mit­be­stim­mung als vor­weg­ge­nom­me­nes oder fin­gier­tes Ein­ver­ständ­nis mit der Maß­nah­me abschlie­ßend aus­ge­übt. Das trifft bei der umstrit­te­nen Maß­nah­me nicht zu.

Bei der hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Mehr­ar­beits­an­ord­nung war das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats nicht aus arbeits­kampf­recht­li­chen Grün­den sus­pen­diert.

Das Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz regelt das Ver­hält­nis von Arbeits­kämp­fen zur Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats nicht abschlie­ßend. Gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 BetrVG sind Maß­nah­men des Arbeits­kampfs zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat unzu­läs­sig; Arbeits­kämp­fe tarif­fä­hi­ger Par­tei­en wer­den hier­durch aller­dings nicht berührt. Ent­spre­chen­des gilt nach § 2 Abs. 3 BetrVG, wonach die Auf­ga­ben der Gewerk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen der Arbeit­ge­ber, ins­be­son­de­re die Wahr­neh­mung der Inter­es­sen ihrer Mit­glie­der, durch das Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz nicht berührt wer­den. Hier­aus folgt, dass das Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz selbst wäh­rend eines Arbeits­kampfs grund­sätz­lich anzu­wen­den ist und mög­li­che Ein­schrän­kun­gen einer arbeits­kampf­recht­li­chen Recht­fer­ti­gung bedür­fen2.

Danach sind ein­zel­ne Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­rats wäh­rend eines Arbeits­kampfs ein­ge­schränkt, wenn bei deren voll­stän­di­ger Auf­recht­erhal­tung die ernst­haf­te Gefahr besteht, dass der Betriebs­rat eine dem Arbeit­ge­ber sonst mög­li­che Arbeits­kampf­maß­nah­me ver­hin­dert und dadurch zwangs­läu­fig zu des­sen Nach­teil in das Kampf­ge­sche­hen ein­greift. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Tarif­au­to­no­mie und der aus ihr abzu­lei­ten­de Grund­satz der Chan­cen­gleich­heit (Kampf­pa­ri­tät) ver­lan­gen in die­sen Fäl­len eine arbeits­kampf­kon­for­me Aus­le­gung und damit Ein­schrän­kung der Mit­be­stim­mungs­rech­te. Die­se haben aber nur inso­weit zurück­zu­ste­hen, wie deren Aus­übung die Kampf­fä­hig­keit des Arbeit­ge­bers ernst­haft gefähr­det3. Eine wei­ter­ge­hen­de als eine durch Art. 9 Abs. 3 GG vor­ge­ge­be­ne Beschrän­kung ist nicht gebo­ten.

Eine sol­che Gefahr ist anzu­neh­men, wenn die Wah­rung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten des Betriebs­rats dazu führt, dass der Arbeit­ge­ber an der Durch­füh­rung einer beab­sich­tig­ten kampf­be­ding­ten Maß­nah­me zumin­dest vor­über­ge­hend gehin­dert ist und auf die­se Wei­se zusätz­lich Druck auf ihn aus­ge­übt wird. Die­se Anfor­de­run­gen sind nach das Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung erfüllt, wenn die Mit­be­stim­mungs­rech­te die Recht­mä­ßig­keit des vom Arbeit­ge­ber wäh­rend eines Streik­ge­sche­hens beab­sich­tig­ten Han­delns an die Ein­hal­tung einer Frist oder ein posi­ti­ves Votum des Betriebs­rats und ggf. des­sen Erset­zung durch die Eini­gungs­stel­le knüp­fen4.

Bezweckt der Arbeit­ge­ber Maß­nah­men, um den Aus­wir­kun­gen streik­be­ding­ter Arbeits­nie­der­le­gun­gen vor­zu­beu­gen, bedarf es eines Bezugs zu einer lau­fen­den oder einer unmit­tel­bar bevor­ste­hen­den Arbeits­nie­der­le­gung5. Erst in einem sol­chen Fall sind die­se Maß­nah­men einer Ein­ord­nung als einer von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Arbeits­kampf­maß­nah­me zugäng­lich und geeig­net, eine Ein­schrän­kung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten des Betriebs­rats zu recht­fer­ti­gen. Ande­ren­falls wären die Rech­te des Betriebs­rats bereits wäh­rend der Dau­er von Tarif­ver­hand­lun­gen im Tarif­ge­biet bis zum Tarif­ab­schluss unge­ach­tet kon­kre­ter, betriebs­be­zo­ge­ner Kampf­auf­ru­fe der Gewerk­schaft und einer dar­aus resul­tie­ren­den Betrof­fen­heit des Arbeit­ge­bers auf­grund deren Befol­gung beschränkt. Die von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Chan­cen­gleich­heit der Tarif­ver­trags­par­tei­en bedingt aber eine Ein­schrän­kung der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Mit­be­stim­mung im Hin­blick auf kon­kre­te Arbeits­kampf­maß­nah­men, nicht bereits im Hin­blick auf typi­scher­wei­se von poten­zi­el­len Kampf­maß­nah­men beglei­te­te Ver­hand­lungs­pha­sen der Tarif­ver­trags­par­tei­en.

Dem­zu­fol­ge kön­nen die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­rats sowohl bei Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen des Arbeit­ge­bers zur Beschrän­kung dro­hen­der Fol­gen kon­kret bevor­ste­hen­der Arbeits­nie­der­le­gun­gen als auch für Maß­nah­men zur Abwehr bereits ein­ge­tre­te­ner Fol­gen andau­ern­der Arbeits­nie­der­le­gun­gen sus­pen­diert sein6. So unter­liegt etwa die arbeits­kampf­be­ding­te Ver­set­zung arbeits­wil­li­ger Arbeit­neh­mer in einen bestreik­ten Betrieb des Arbeit­ge­bers nicht der Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats des abge­ben­den Betriebs nach § 99 Abs. 1 BetrVG7. Eben­so bedarf der Arbeit­ge­ber wäh­rend Arbeits­nie­der­le­gun­gen in sei­nem Betrieb kei­ner Zustim­mung des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 BetrVG, wenn er für arbeits­wil­li­ge, einem gewerk­schaft­li­chen Kampf­auf­ruf nicht Fol­ge leis­ten­de Arbeit­neh­mer aus streik­be­ding­ten Grün­den vor­über­ge­hend die betriebs­üb­li­che Arbeits­zeit ver­län­gern will8. Eine Beschrän­kung der Mit­be­stim­mung ist aber nicht zwin­gen­de Fol­ge eines jeden gewerk­schaft­li­chen Streik­auf­rufs. Viel­mehr kommt es auf den Gegen­stand des Mit­be­stim­mungs­rechts und des­sen Aus­wir­kun­gen auf das jewei­li­ge Kampf­ge­sche­hen an5.

Streik ist die plan­mä­ßig und gemein­schaft­lich durch­ge­führ­te Arbeits­nie­der­le­gung, die auf eine Unter­bre­chung des betrieb­li­chen Gesche­hens zielt. Wäh­rend eines Streiks sind für strei­ken­de Arbeit­neh­mer die bei­der­sei­ti­gen Haupt­leis­tungs­pflich­ten sus­pen­diert. Die­se Arbeit­neh­mer sind nicht zur Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet, ver­lie­ren aber gleich­zei­tig den Lohn­an­spruch9. Erst mit dem Ende der Arbeits­nie­der­le­gung leben die­se Pflich­ten regel­mä­ßig wie­der auf. Als Fol­ge hier­von wir­ken am Streik teil­neh­men­de Arbeit­neh­mer nach Been­di­gung der Arbeits­nie­der­le­gung mit ihrer Arbeits­auf­nah­me zwangs­läu­fig an der Bewäl­ti­gung streik­be­ding­ter Rück­stän­de mit. Das ist unab­hän­gig davon der Fall, ob der Arbeits­kampf mit der Ein­stel­lung der Arbeits­nie­der­le­gung auch tat­säch­lich been­det oder nur unter­bro­chen ist.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts muss der Arbeit­ge­ber die Fol­gen einer gegen ihn gerich­te­ten streik­be­ding­ten Arbeits­nie­der­le­gung nicht hin­neh­men. Er kann viel­mehr – abge­se­hen von Aus­sper­rungs­maß­nah­men – ver­su­chen, durch betriebs­or­ga­ni­sa­to­ri­sche Gegen­maß­nah­men die Fol­gen der streik­be­ding­ten Betriebs­stö­rung zu begren­zen. Sol­che Maß­nah­men sind durch die Arbeits­nie­der­le­gung bedingt und Teil des Sys­tems von Druck und Gegen­druck, das den Arbeits­kampf kenn­zeich­net10. Streik­ab­wehr­maß­nah­men sind aller­dings abzu­gren­zen von Maß­nah­men des Arbeit­ge­bers, die zwar wäh­rend des Kampf­ge­sche­hens getrof­fen wer­den, mit der Kampf­ab­wehr aber in kei­nem Zusam­men­hang ste­hen und kei­ne Wir­kun­gen auf das Kampf­ge­sche­hen ent­fal­ten11.

Ist Gegen­stand einer Arbeits­kampf­maß­nah­me des Arbeit­ge­bers der (zeit­li­che) Mehr­ein­satz von Arbeit­neh­mern, muss sicher­ge­stellt sein, dass von einer ent­spre­chen­den Anord­nung nicht sol­che Arbeit­neh­mer betrof­fen sind, die dem kon­kre­ten gewerk­schaft­li­chen Kampf­auf­ruf Fol­ge leis­ten. Das wie­der­um ver­langt vom Arbeit­ge­ber, nur auf arbeits­wil­li­ge Arbeit­neh­mer zurück­zu­grei­fen, die sich für sol­che – ihre arbeits­täg­li­che Arbeits­zeit über­schrei­ten­den – Arbeits­ein­sät­ze aus­drück­lich zur Ver­fü­gung stel­len. Dazu müs­sen die­se erken­nen kön­nen, dass es sich um eine arbeit­ge­ber­sei­ti­ge Arbeits­kampf­maß­nah­me han­delt, an der sie durch die Erbrin­gung einer zusätz­li­chen Arbeits­leis­tung mit­wir­ken. Das setzt eine dar­auf gerich­te­te Erklä­rung des Arbeit­ge­bers vor­aus. Die­se muss in der Form erfol­gen, die nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge erwar­ten lässt, dass die von der Anord­nung betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer von ihr Kennt­nis erlan­gen12. Ande­ren­falls han­delt es sich um ein Arbeits­kampf­mit­tel des Arbeit­ge­bers, das still­schwei­gend auf die Mit­wir­kung an sich streik­be­rei­ter Arbeit­neh­mer an der Abschwä­chung des durch ihre Arbeits­nie­der­le­gung erzeug­ten wirt­schaft­li­chen Drucks baut oder das arbeits­wil­li­ge Arbeit­neh­mer über den tat­säch­li­chen Umfang und Zweck ihrer wäh­rend des Streiks geleis­te­ten Tätig­keit im Unkla­ren lässt. Eine sol­che Maß­nah­me unter­fällt nicht dem Schutz von Art. 9 Abs. 3 GG.

Will der Arbeit­ge­ber wäh­rend eines lau­fen­den Streiks in sei­nem Betrieb für die arbeits­wil­li­gen und zur Ableis­tung von Mehr­ar­beit berei­ten Arbeit­neh­mer – begrenzt auf die Dau­er der kon­kre­ten Arbeits­nie­der­le­gung – vor­über­ge­hend deren betriebs­üb­li­che Arbeits­zeit ver­län­gern, bedarf er hier­zu nicht der Zustim­mung des Betriebs­rats13. Die Tätig­keit sol­cher Arbeit­neh­mer dient in einer sol­chen Kon­stel­la­ti­on ersicht­lich der unmit­tel­ba­ren Streik­ab­wehr. Dabei kann der Arbeit­ge­ber davon aus­ge­hen, dass die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer, die wäh­rend des im Kampf­auf­ruf genann­ten Zeit­raums zur Arbeit erschei­nen, arbeits­wil­lig und bereit sind, ihre Haupt­leis­tungs­pflicht zu erfül­len. Er kann aller­dings Mehr­ar­beit zur Streik­ab­wehr gegen­über arbeits­wil­li­gen Arbeit­neh­mern nicht ohne eine dar­auf gerich­te­te aus­drück­li­che indi­vi­du­al­ver­trag­li­che Befug­nis ein­sei­tig anord­nen; auch unter­liegt sein dar­auf bezo­ge­nes Direk­ti­ons­recht arbeits­kampf­be­ding­ten Beschrän­kun­gen14. Arbeits­wil­li­ge Arbeit­neh­mer sind nicht ver­pflich­tet, die Arbeits­leis­tung „direkt” auf Arbeits­plät­zen zu erbrin­gen, die durch die Streik­teil­nah­me ande­rer Arbeit­neh­mer unbe­setzt blei­ben15.

Nichts ande­res gilt beim Warn­streik. Die­ser ist Streik­tak­tik. Eine Viel­zahl an Betrie­ben wird zu unter­schied­li­chen Tages­zei­ten nach Ablauf der Frie­dens­pflicht kurz­zei­tig bestreikt16. Wäh­rend lau­fen­der Tarif­ver­hand­lun­gen muss der Arbeit­ge­ber stets mit Warn­streiks rech­nen17. Begrenzt er den ein­ver­nehm­li­chen zeit­li­chen Ein­satz arbeits­wil­li­ger Arbeit­neh­mer auf die Dau­er der tat­säch­li­chen warn­streik­be­ding­ten Betriebs­un­ter­bre­chung oder ‑ein­schrän­kung, ist hier­bei sowohl das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats bei der Dienst­plan­ge­stal­tung (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) als auch bei einer Anord­nung von Mehr­ar­beit (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) für die Dau­er der Arbeits­nie­der­le­gung sus­pen­diert. Zielt aber der Mehr­ein­satz von Arbeit­neh­mern dar­auf, den wirt­schaft­li­chen Fol­gen dro­hen­der künf­ti­ger warn­streik­be­ding­ter Betriebs­un­ter­bre­chun­gen vor­zu­beu­gen, erschließt sich die Anord­nung des Mehr­ein­sat­zes als Arbeits­kampf­maß­nah­me für dienst­plan­mä­ßig ein­ge­teil­te Arbeit­neh­mer nicht ohne wei­te­res. Sie kön­nen nicht beur­tei­len, ob die Anord­nung von Mehr­ar­beit bei Gele­gen­heit oder mit Blick auf erst zu erwar­ten­de Arbeits­nie­der­le­gun­gen erfolgt und auf ein kon­kre­tes Kampf­ge­sche­hen gerich­tet ist. Nur in letz­te­rem Fall käme über­haupt ein Schutz nach Art. 9 Abs. 3 GG in Betracht, der zudem vor­aus­setzt, dass streik­be­rei­te Arbeit­neh­mer von der Anord­nung aus­ge­nom­men sind und an sich arbeits­wil­li­ge Arbeit­neh­mer nicht gegen ihren Wil­len zu einer arbeits­kampf­be­ding­ten Mehr­ar­beit her­an­ge­zo­gen wer­den. Fehlt es hier­an, erman­gelt es an einem arbeits­kampf­recht­li­chen Grund, der taug­lich wäre, Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­rats zu beschrän­ken.

Kennt der Arbeit­ge­ber den Kampf­auf­ruf und legen dar­auf­hin Arbeit­neh­mer die Arbeit nie­der, kann er davon aus­ge­hen, dass die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer, die wäh­rend des im Kampf­auf­ruf genann­ten Zeit­raums zur Arbeit erschei­nen, arbeits­wil­lig sind. Man­gels Sus­pen­die­rung ihrer Haupt­leis­tungs­pflich­ten kann er mit ihnen die Ableis­tung von Mehr­ar­beit ver­ein­ba­ren und sie in die­sem Umfang ein­set­zen. Erfährt der Arbeit­ge­ber erst durch Arbeits­nie­der­le­gun­gen von einem gewerk­schaft­li­chen Kampf­auf­ruf, kennt aber nicht die dar­in den Arbeit­neh­mern gegen­über ver­laut­bar­te Dau­er, liegt eine sol­che, an die blo­ße Auf­nah­me der Arbeit anknüp­fen­de Annah­me nicht auf der Hand. Erschei­nen die nach dem Dienst­plan ein­ge­teil­ten Arbeit­neh­mer am nächst­fol­gen­den Arbeits­tag wie­der zur Arbeit, kann der Arbeit­ge­ber nicht zuver­läs­sig pro­gnos­ti­zie­ren, ob die Arbeits­auf­nah­me auf einer bewuss­ten Nicht­be­fol­gung des Kampf­auf­rufs oder auf einem Kamp­fen­de beruht. Lässt ihn die kampf­füh­ren­de Gewerk­schaft über das von ihr getra­ge­ne Kamp­fen­de im Unge­wis­sen und setzt dar­auf­hin der Arbeit­ge­ber als Kampf­maß­nah­me die Anord­nung von Mehr­ar­beit ein, muss er sicher­stel­len, dass kampf­wil­li­ge Arbeit­neh­mer hier­in nicht ein­be­zo­gen wer­den. Beschränkt er die Anord­nung nicht aus­drück­lich auf Arbeit­neh­mer, die dem Kampf­auf­ruf nicht fol­gen und der Ableis­tung von Mehr­ar­beit als einer für sie ersicht­li­chen Kampf­maß­nah­me des Arbeit­ge­bers zustim­men, liegt der Mehr­ar­beits­an­ord­nung gegen­über allen an einem bestimm­ten Tag dienst­plan­mä­ßig ein­ge­teil­ten Arbeit­neh­mern die Annah­me des gewerk­schaft­lich getra­ge­nen Endes des Streiks zugrun­de. Für eine arbeits­kampf­be­ding­te Beschrän­kung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten ist dann kein Raum.

Nach die­sen Grund­sät­zen war im vor­lie­gen­den Fall das Mit­be­stim­mungs­recht des antrag­stel­len­den Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bei der Anord­nung von Mehr­ar­beit für den 4.05.2015 nicht ein­ge­schränkt.

Die Arbeit­neh­mer der Nie­der­las­sung BRIEF K haben an die­sem Tag nicht die Arbeit nie­der­ge­legt. Dar­auf, dass die Mehr­ar­beit wäh­rend der warn­streik­be­ding­ten Arbeits­nie­der­le­gung am 2.05.2015 ange­ord­net wor­den ist, kommt es nicht an. Die Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist mit dem tat­säch­li­chen Umstand der Ver­än­de­rung der betriebs­üb­li­chen Arbeits­zeit ver­knüpft.

Ent­ge­gen der Annah­me des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts18 in der Vor­in­stanz ist nicht auf­grund der gewerk­schaft­li­chen Mit­tei­lung vom 15.04.2015 von einem „unbe­fris­te­ten” – und damit seit die­sem Datum andau­ern­den – Streik­ge­sche­hen aus­zu­ge­hen. Nach sei­nem Erklä­rungs­wert hat ver.di mit die­sem Schrei­ben nicht ange­kün­digt, ab dem 15.04.2015 ihre Mit­glie­der im Unter­neh­men der Arbeit­ge­be­rin zum Warn­streik „auf unbe­stimm­te Zeit” auf­zu­ru­fen. Die streik­füh­ren­de Gewerk­schaft hat viel­mehr ihrem Kampf­geg­ner mit­ge­teilt, sie wer­de ab einem bestimm­ten Tag für einen nicht mit einem End­da­tum ver­se­he­nen Zeit­raum („ab dem 15.04.2015 auf unbe­stimm­te Zeit”) ohne oder mit kur­zem Vor­lauf in den von ihnen aus­ge­wähl­ten Betrie­ben für eine jeweils noch mit­zu­tei­len­de Dau­er ihre Mit­glie­der zu Arbeits­nie­der­le­gun­gen auf­ru­fen. Nur auf die­se Wei­se kann sie – für die Arbeit­ge­be­rin auch erkenn­bar – sicher­stel­len, dass nicht ihre Mit­glie­der vor Ort über das Streik­ge­sche­hen ent­schei­den, son­dern sie selbst. In die­sem Fall kommt eine arbeits­kampf­be­ding­te Beschrän­kung der Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats – wie sonst auch – nur mit Blick auf die jeweils kon­kre­te und zeit­lich beschränk­te Arbeits­nie­der­le­gung in Betracht.

Gin­ge man unge­ach­tet des­sen mit dem Lan­des­ar­beits­ge­richt von einem unbe­fris­te­ten (Warn-)Streik aus, unter­fie­le die von der Arbeit­ge­be­rin getrof­fe­ne Anord­nung den­noch der Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht durch eine ent­spre­chen­de Erklä­rung sicher­ge­stellt, dass es sich bei der Mehr­ar­beit um eine Arbeits­kampf­maß­nah­me han­delt, an der sich nur sol­che Arbeit­neh­mer betei­li­gen, wel­che frei­wil­lig dazu bereit sind. Ohne eine Ver­laut­ba­rung der Maß­nah­me als eine sol­che des Arbeits­kampfs kann sich die Arbeit­ge­be­rin nicht unter Hin­weis auf die Ent­schei­dung des ArbG Ber­lin vom 21.05.201519 dar­auf beru­fen, ihre Mehr­ar­beits­an­ord­nung habe sich nur auf arbeits­wil­li­ge Arbeit­neh­mer bezo­gen. Auch in die­sem Fall hät­te sie sicher­stel­len müs­sen, dass sich ihre Anord­nung nur an sol­che arbeits­wil­li­gen Arbeit­neh­mer rich­tet, die nicht nur ihre an die­sem Tag geschul­de­te Arbeits­leis­tung erbrin­gen wol­len, son­dern auch bereit sind, sich in einem dar­über hin­aus gehen­den zeit­li­chen Umfang an Streik­ab­wehr­maß­nah­men zu betei­li­gen.

Aus dem glei­chen Grund begrün­det der Ein­wand der Arbeit­ge­be­rin, sie habe kei­ne Kennt­nis von der Dau­er des am 2.05.2015 tat­säch­lich durch­ge­führ­ten Warn­streiks gehabt, kei­ne Ein­schrän­kung der Mit­be­stim­mung.

Zwar hat die streik­füh­ren­de Gewerk­schaft die Arbeit­ge­be­rin nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht über Beginn, Dau­er und Ende der Warn­streik­maß­nah­me am 2.05.2015 infor­miert. Hier­an ist das Bun­des­ar­beits­ge­richt gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebun­den. In der vom Betriebs­rat mit der Rechts­be­schwer­de ange­brach­ten Bean­stan­dung, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe zu Unrecht kei­nen Beweis über sei­ne Behaup­tung erho­ben, der kon­kre­te Warn­streik sei dem Kampf­geg­ner recht­zei­tig ange­kün­digt und sei­ne 24-stün­di­ge Dau­er mit­ge­teilt wor­den, liegt kei­ne zuläs­si­ge Ver­fah­rens­rüge.

Dar­auf kommt es jedoch nicht an. Selbst wenn die Arbeit­ge­be­rin mit einem wei­te­ren oder fort­ge­setz­ten Warn­streik am 4.05.2015 in der Nie­der­las­sung BRIEF K rech­nen konn­te oder gar muss­te, hat sie ihre Anord­nung von Mehr­ar­beit für die­sen Tag nicht mit der erfor­der­li­chen Erklä­rung ver­bun­den, die Mehr­ar­beit sol­le als Arbeits­kampf­maß­nah­me auch dann durch­ge­führt wer­den, wenn es an die­sem Tag nicht zu einem Warn­streik kom­men soll­te. Mit ihrer Argu­men­ta­ti­on, dabei han­de­le es sich um eine der gewerk­schaft­li­chen Streik­tak­tik der „Nadel­sti­che” begeg­nen­de Kampf­maß­nah­me, berühmt sie sich eines Abwehr­mit­tels durch Inan­spruch­nah­me der den Streik­druck Aus­üben­den. Die vom Streik­auf­ruf erfass­ten und ihn befol­gen­den Arbeit­neh­mer sind aber nicht ver­pflich­tet, zur Abwehr der gewerk­schaft­li­chen Kampf­mit­tel mit­tels Mehr­ar­beit bei­zu­tra­gen.

Der Ver­weis der Arbeit­ge­be­rin auf die von der Arbeits­kampf­ri­si­ko­leh­re aus­ge­hen­de Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung zum Umfang der Mit­be­stim­mung in mit­tel­bar von den (Fern-)Wirkungen des Arbeits­kampfs betrof­fe­nen Betrie­ben20 geht fehl. Die­se gel­ten für Arbeit­ge­ber, deren Betrie­be von den Fol­gen eines Arbeits­kampfs betrof­fen sind, den ande­re Arbeit­ge­ber in einem ande­ren Tarif­ge­biet füh­ren. Dazu zählt die Arbeit­ge­be­rin als unmit­tel­ba­re Kampf­geg­ne­rin der streik­füh­ren­den Gewerk­schaft nicht.

Die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des Unter­las­sungs­an­spruchs sind gege­ben. Die durch die Ver­let­zungs­hand­lung indi­zier­te Wie­der­ho­lungs­ge­fahr liegt vor. Der Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin in den Instan­zen zum Aus­druck gebracht hat, sie wer­de künf­tig das strei­ti­ge Mit­be­stim­mungs­recht wah­ren, falls sich ihre Rechts­auf­fas­sung als unrich­tig erwei­sen soll­te, ist für sich gese­hen nicht geeig­net, eine Wie­der­ho­lungs­ge­fahr zu ver­nei­nen21. Auf einen unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum kann sie sich nicht beru­fen. Der all­ge­mei­ne Unter­las­sungs­an­spruch ist – eben­so wie der nach § 23 Abs. 3 BetrVG22 – ver­schul­dens­un­ab­hän­gig aus­ge­stal­tet.

Der Ein­wand der Arbeit­ge­be­rin, es han­de­le sich um einen auch auf ande­re, strei­ku­n­ab­hän­gi­ge Maß­nah­men gerich­te­ten Glo­bal­an­trag, bei deren Fall­ge­stal­tun­gen es bereits an einer Ver­let­zungs­hand­lung feh­le, trifft ange­sichts der Reich­wei­te des streit­be­fan­ge­nen Unter­las­sungs­be­geh­rens nicht zu. Dem Umstand, dass die Her­aus­nah­me von Not­fäl­len aus der erstreb­ten Unter­las­sungs­ver­pflich­tung über­flüs­sig ist, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Ent­schei­dungs­aus­spruch eben­so Rech­nung getra­gen wie dem Antrags­ver­ständ­nis, dass dem Begriff „recht­mä­ßi­ger” Streik kei­ne inhalt­li­che Bedeu­tung zukommt, die über die Beschrei­bung des Anlass­falls hin­aus­geht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 20. März 2018 – 1 ABR 70/​16

  1. grdl. BAG 3.05.1994 – 1 ABR 24/​93, zu II B III der Grün­de, BAGE 76, 364; vgl. auch 24.04.2007 – 1 ABR 47/​06, Rn. 13 mwN, BAGE 122, 127
  2. vgl. BAG 13.12 2011 – 1 ABR 2/​10, Rn. 25 mwN, BAGE 140, 113
  3. BAG 13.12 2011 – 1 ABR 2/​10, Rn. 27 mwN, BAGE 140, 113
  4. BAG 13.12 2011 – 1 ABR 2/​10, Rn. 28 mwN, BAGE 140, 113
  5. vgl. BAG 10.02.1988 – 1 ABR 39/​86, zu B II 3 c der Grün­de, BAGE 57, 295
  6. BAG 30.08.1994 – 1 ABR 10/​94, zu B II 1 a der Grün­de, BAGE 77, 335; 10.02.1988 – 1 ABR 39/​86, zu B II 3 c der Grün­de, BAGE 57, 295
  7. BAG 13.12 2011 – 1 ABR 2/​10, BAGE 140, 113
  8. BAG 24.04.1979 – 1 ABR 43/​77, BAGE 31, 372
  9. vgl. BAG 22.03.1994 – 1 AZR 622/​93, zu II 3 der Grün­de mwN, BAGE 76, 196
  10. BAG 13.12 2011 – 1 AZR 495/​10, Rn. 15, BAGE 140, 125
  11. BAG 30.08.1994 – 1 ABR 10/​94, zu B II 1 a der Grün­de, BAGE 77, 335
  12. vgl. BAG 13.12 2011 – 1 AZR 495/​10, Rn. 18 mwN, BAGE 140, 125
  13. vgl. BAG 24.04.1979 – 1 ABR 43/​77, zu B II 2 der Grün­de, BAGE 31, 372
  14. ErfK/​Linsenmaier 18. Aufl. Art. 9 GG Rn. 175
  15. vgl. BAG 25.07.1957 – 1 AZR 194/​56
  16. vgl. ErfK/​Linsenmaier 18. Aufl. Art. 9 GG Rn. 163
  17. vgl. zu die­ser typi­sier­ten Cha­rak­te­ris­tik eines Warn­streiks grdl. BAG 21.06.1988 – 1 AZR 651/​86, zu A I 2 a der Grün­de, BAGE 58, 364
  18. Hess. LAG, Beschluss vom 08.09.2016 – 5 TaBV 242/​15
  19. ArbG Ber­lin, Beschluss vom 21.05.2015 – 38 BVGa 6807/​15
  20. vgl. zur Kurz­ar­beit BAG 22.12 1980 – 1 ABR 2/​79, zu C II der Grün­de, BAGE 34, 331
  21. vgl. BAG 18.03.2014 – 1 ABR 77/​12, Rn. 15
  22. dazu BAG 19.01.2010 – 1 ABR 55/​08, Rn. 28 mwN, BAGE 133, 75