Mit­be­stim­mung bei der Ein­stel­lung eines Ver­eins­mit­glieds

Die Auf­nah­me eines zur Erbrin­gung von Pfle­ge­diens­ten ver­pflich­te­ten Mit­glieds in eine DRK-Schwes­tern­schaft ist eine Ein­stel­lung und unter­liegt der Mit­be­stim­mung des bei der Schwes­tern­schaft gebil­de­ten Betriebs­rats nach § 99 BetrVG. Dies gilt auch dann, wenn das Mit­glied im Wege der Per­so­nal­ge­stel­lung als Pfle­ge­kraft in einer Ein­rich­tung eines Drit­ten ein­ge­setzt wer­den soll.

Mit­be­stim­mung bei der Ein­stel­lung eines Ver­eins­mit­glieds

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt eine Ein­stel­lung im Sin­ne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, wenn Per­so­nen in den Betrieb ein­ge­glie­dert wer­den, um zusam­men mit den dort beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern des­sen arbeits­tech­ni­schen Zweck durch wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit zu ver­wirk­li­chen. Auf das Rechts­ver­hält­nis, in dem die Per­so­nen zum Betriebs­in­ha­ber ste­hen, kommt es nicht an. Maß­ge­bend ist, ob die zu ver­rich­ten­den Tätig­kei­ten ihrer Art nach wei­sungs­ge­bun­den und dazu bestimmt sind, der Ver­wirk­li­chung des arbeits­tech­ni­schen Zwecks des Betriebs zu die­nen. Die Per­so­nen müs­sen der­art in den Betrieb ein­ge­glie­dert wer­den, dass der Betriebs­in­ha­ber die für eine wei­sungs­ab­hän­gi­ge Tätig­keit typi­schen Ent­schei­dun­gen auch über Zeit und Ort der Tätig­keit zu tref­fen hat. Der Betriebs­in­ha­ber muss in die­sem Sin­ne Per­so­nal­ho­heit besit­zen und damit gegen­über den betref­fen­den Per­so­nen wenigs­tens einen Teil der Arbeit­ge­ber­stel­lung wahr­neh­men 1.

Hier­nach liegt in der Auf­nah­me des Kran­ken­pfle­gers R als Mit­glied der DRK-Schwes­tern­schaft eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung.

Der Annah­me eines Mit­be­stim­mungs­rechts des Betriebs­rats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG steht nicht ent­ge­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin mit Herrn R kei­nen Arbeits­ver­trag abge­schlos­sen, son­dern ihn als Mit­glied in die Schwes­tern­schaft auf­ge­nom­men hat und dadurch jeden­falls laut § 7 Abs. 2 Satz 2 der Sat­zung kein Arbeits­ver­hält­nis begrün­det wur­de.

Eine Ein­stel­lung im Sin­ne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG setzt nicht not­wen­dig die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses vor­aus 2. Das Rechts­ver­hält­nis zum Betriebs­in­ha­ber kann auch ein Dienst- oder Werk­ver­trag sein, es kann ver­eins­recht­li­cher Art sein und es kann – wie § 14 Abs. 3 AÜG für Leih­ar­beit­neh­mer zeigt – sogar ganz feh­len. Für die Annah­me einer Ein­stel­lung reicht es damit aus, wenn ein Ver­eins­mit­glied auf ver­eins­recht­li­cher Grund­la­ge eine ihrer Art nach wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit ver­rich­tet, die der Arbeit­ge­ber orga­ni­siert 3.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind bei der Auf­nah­me von Herrn R als Mit­glied in die Schwes­tern­schaft erfüllt. Herr R übt Pfle­ge­tä­tig­kei­ten aus, die ihrer Art nach wei­sungs­ge­bun­den sind. Sein Ein­satz wird – zumin­dest teil­wei­se – von der Arbeit­ge­be­rin orga­ni­siert.

Die Wei­sungs­ab­hän­gig­keit von Herrn R als Mit­glied der Schwes­tern­schaft ergibt sich bereits aus der Sat­zung und der nach § 7 Abs. 2 Satz 3 der Sat­zung gel­ten­den Mit­glie­der­ord­nung. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 der Sat­zung ist das Mit­glied ver­pflich­tet, der Schwes­tern­schaft sei­ne vol­le Arbeits­kraft zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die Tätig­keit wird nach § 7 Abs. 2 Satz 1 der Sat­zung bei der Schwes­tern­schaft selbst, ihren Ein­rich­tun­gen oder im Wege der Per­so­nal­ge­stel­lung bei ande­ren Ein­rich­tun­gen der Pfle­ge kran­ker oder hilfs­be­dürf­ti­ger Men­schen aus­ge­übt. Nach Art. 2 Nr. 1 der Mit­glie­der­ord­nung setzt die Schwes­tern­schaft das Mit­glied ent­spre­chend sei­nen Fähig­kei­ten und Wün­schen sowie unter Berück­sich­ti­gung der Belan­ge der Schwes­tern­schaft ein. Das Mit­glied ist daher – eben­so wie ein Arbeit­neh­mer – gegen­über der Schwes­tern­schaft zur Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet und unter­liegt deren Wei­sungs­recht.

Die Wei­sungs­ab­hän­gig­keit eines Mit­glieds gegen­über der Arbeit­ge­be­rin ent­fällt nicht dadurch, dass es sei­ne Arbeits­leis­tung nicht bei der Schwes­tern­schaft selbst erbringt, son­dern auf der Grund­la­ge eines Gestel­lungs­ver­trags bei einer Ein­rich­tung außer­halb der Trä­ger­schaft der Schwes­tern­schaft ein­ge­setzt wird. In die­sem Fall wird zwar das Wei­sungs­recht hin­sicht­lich der kon­kret zu erbrin­gen­den Pfle­ge­diens­te nach der erfolg­ten Gestel­lung nicht mehr von der Schwes­tern­schaft, son­dern von dem Inha­ber des Ein­satz­be­triebs oder des­sen Ver­tre­tern aus­ge­übt. Das setzt aber zunächst eine ent­spre­chen­de Über­tra­gung des Wei­sungs­rechts von der Arbeit­ge­be­rin auf den Ein­satz­be­trieb vor­aus. Es ist von der Schwes­tern­schaft zu ent­schei­den, ob über­haupt und ggf. wel­chem Drit­ten das Mit­glied im Wege der Gestel­lung zur Erbrin­gung von Pfle­ge­diens­ten über­las­sen wird. Die Schwes­tern­schaft befin­det daher anläss­lich der Auf­nah­me des Mit­glieds über die Zuwei­sung eines Arbeits­be­reichs. Außer­dem hat die Schwes­tern­schaft die Mög­lich­keit, eine Gestel­lung zu been­den und das Mit­glied in einer ande­ren Ein­rich­tung ein­zu­set­zen. Inso­weit ver­bleibt die Per­so­nal­ho­heit bei der Schwes­tern­schaft. In die­sem Umfang wird der Ein­satz der gestell­ten Mit­glie­der auch von der Schwes­tern­schaft orga­ni­siert. Auch in Bezug auf die Zah­lung der Ver­gü­tung und in dis­zi­pli­na­ri­scher Hin­sicht liegt die Per­so­nal­ho­heit bei der Schwes­tern­schaft. Es spielt des­halb kei­ne Rol­le, dass die dem UKE gestell­ten Mit­glie­der und Arbeit­neh­mer auf­grund des Gestel­lungs­ver­trags den fach­li­chen und orga­ni­sa­to­ri­schen Wei­sun­gen der zustän­di­gen Stel­len des UKE unter­lie­gen, dass für sie die glei­chen Arbeits­zeit­re­ge­lun­gen gel­ten wie für ver­gleich­ba­res Kli­nik­per­so­nal, dass die Dienst­plan­ge­stal­tung den lei­ten­den Pfle­ge­kräf­ten des UKE obliegt und dass das von der Arbeit­ge­be­rin gestell­te Pfle­ge­per­so­nal ver­pflich­tet ist, im Rah­men der dienst­plan­mä­ßi­gen Anord­nun­gen Bereit­schafts- und Ruf­be­reit­schafts­diens­te sowie Über­stun­den zu leis­ten. Damit wird das Wei­sungs­recht gegen­über dem gestell­ten Per­so­nal zwar in wesent­li­chen Tei­len nicht von der Arbeit­ge­be­rin, son­dern von der Kli­nik­lei­tung aus­ge­übt. Das ändert aber nichts dar­an, dass die Per­so­nal­ho­heit zunächst in vol­lem Umfang bei der Arbeit­ge­be­rin liegt und auch nach der Gestel­lung ein maß­geb­li­cher Teil dort ver­bleibt.

Die Tätig­kei­ten der im Wege der Gestel­lung über­las­se­nen Mit­glie­der die­nen auch der Ver­wirk­li­chung des Betriebs­zwecks der Arbeit­ge­be­rin. Die­ser ist nicht nur dar­auf gerich­tet, selbst in eige­nen Ein­rich­tun­gen Pfle­ge­diens­te zu erbrin­gen. Er besteht viel­mehr auch dar­in, Drit­ten Pfle­ge­kräf­te im Wege der Per­so­nal­ge­stel­lung zu über­las­sen. Die­sem Betriebs­zweck die­nen nicht nur die zur Arbeits­leis­tung über­las­se­nen Arbeit­neh­mer, son­dern auch die zur Erbrin­gung von Pfle­ge­diens­ten gestell­ten Mit­glie­der.

Die Mit­be­stim­mung des bei der Arbeit­ge­be­rin gebil­de­ten Betriebs­rats bei der Auf­nah­me von Mit­glie­dern zur Leis­tung von Pfle­ge­diens­ten ent­spricht Sinn und Zweck des § 99 BetrVG. Dies gilt auch dann, wenn das auf­zu­neh­men­de Mit­glied im Wege der Per­so­nal­ge­stel­lung in einer Ein­rich­tung eines Drit­ten tätig wer­den soll. Zwar besteht in die­sem Fall auch ein Mit­be­stim­mungs­recht des bei dem Drit­ten gebil­de­ten Betriebs- oder Per­so­nal­rats nach § 99 Abs. 1 BetrVG bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG oder den ent­spre­chen­den Bestim­mun­gen der Lan­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­ze, zB § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW 4. Dies steht jedoch einem Mit­be­stim­mungs­recht des bei der Arbeit­ge­be­rin gebil­de­ten Betriebs­rats nicht ent­ge­gen.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts dient das Mit­be­stim­mungs­recht bei Ein­stel­lun­gen gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor­ran­gig der Wah­rung der Inter­es­sen der vom Betriebs­rat ver­tre­te­nen Beleg­schaft 5. Dies zei­gen die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de des § 99 Abs. 2 Nr. 3, 5 und 6 BetrVG. Die Inter­es­sen der im Betrieb bereits Beschäf­tig­ten kön­nen auch durch die betrieb­li­che Ein­glie­de­rung von Per­so­nen berührt wer­den, die zwar nicht Arbeit­neh­mer sind, aber auf Wei­sung des Arbeit­ge­bers gemein­sam mit den Arbeit­neh­mern zur Ver­wirk­li­chung der Betriebs­zwe­cke tätig wer­den. Für die das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 BetrVG aus­lö­sen­de tat­säch­li­che Betrof­fen­heit der Beleg­schaft ist es in einem sol­chen Fall uner­heb­lich, wel­chen recht­li­chen Sta­tus die auf­zu­neh­men­de Per­son hat 2.

Die Inter­es­sen der im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin bereits beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer kön­nen auch berührt sein, wenn Mit­glie­der auf­ge­nom­men wer­den, die – in glei­cher Wei­se wie die Arbeit­neh­mer der Arbeit­ge­be­rin – auf der Grund­la­ge eines Gestel­lungs­ver­trags im UKE oder in einer sons­ti­gen Pfle­ge­ein­rich­tung eines Drit­ten ein­ge­setzt wer­den sol­len. In Betracht kom­men ins­be­son­de­re die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de des § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 6 BetrVG. Der bei der Schwes­tern­schaft bestehen­de Betriebs­rat reprä­sen­tiert die in deren eige­nen Ein­rich­tun­gen beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer sowie die dem UKE oder ande­ren Drit­ten im Wege der Per­so­nal­ge­stel­lung über­las­se­nen Arbeit­neh­mer. Die­se blei­ben nach § 14 Abs. 1 AÜG auch wäh­rend ihres Ein­sat­zes bei dem UKE – oder einem sons­ti­gen Drit­ten – Ange­hö­ri­ge des Betriebs der Arbeit­ge­be­rin. Dabei spielt es kei­ne Rol­le, ob die Über­las­sung durch die Arbeit­ge­be­rin gewerbs­mä­ßig oder nicht gewerbs­mä­ßig erfolgt. Der unmit­tel­bar nur für die gewerbs­mä­ßi­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung gel­ten­de § 14 Abs. 1 AÜG ist wegen der Ver­gleich­bar­keit der Inter­es­sen­la­ge auf die nicht gewerbs­mä­ßi­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung ent­spre­chend anzu­wen­den 6. § 14 Abs. 1 AÜG gilt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin auch dann, wenn die Ein­stel­lung eines Arbeit­neh­mers aus­schließ­lich zur sofor­ti­gen Über­las­sung an einen Drit­ten erfolgt. § 14 Abs. 1 AÜG ent­hält inso­weit kei­ne Ein­schrän­kung 7. Es ist ohne wei­te­res denk­bar, dass die Auf­nah­me von Mit­glie­dern die Besorg­nis begrün­den kann, dass betriebs­an­ge­hö­ri­ge Arbeit­neh­mer der Arbeit­ge­be­rin hier­durch Nach­tei­le erlei­den oder der Betriebs­frie­den gestört wird. Der Schutz­zweck des § 99 BetrVG gebie­tet es daher, dem bei der Arbeit­ge­be­rin bestehen­den Betriebs­rat anläss­lich der Auf­nah­me von Mit­glie­dern ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 Abs. 1 BetrVG auch dann zuzu­er­ken­nen, wenn die­se Drit­ten zur Erbrin­gung von Pfle­ge­diens­ten über­las­sen wer­den sol­len.

Dem Mit­be­stim­mungs­recht des bei der Arbeit­ge­be­rin gebil­de­ten Betriebs­rats steht nicht ent­ge­gen, dass bei dem Ein­satz von Mit­glie­dern der Arbeit­ge­be­rin im UKE der dort gebil­de­te Per­so­nal­rat nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW mit­zu­be­stim­men hat. Der Per­so­nal­rat nimmt nur Mit­be­stim­mungs­rech­te für die Beleg­schaft des UKE wahr, nicht aber für die außer­halb des UKE ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer der Arbeit­ge­be­rin; für die gestell­ten Arbeit­neh­mer der Arbeit­ge­be­rin ist er nur par­ti­ell zustän­dig. Des­halb besteht ein Bedürf­nis für die Mit­be­stim­mung auch des Betriebs­rats der Arbeit­ge­be­rin nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anläss­lich der Auf­nah­me von Mit­glie­dern, die dem UKE – oder einem sons­ti­gen Drit­ten – als Pfle­ge­kräf­te gestellt wer­den sol­len. Gegen­tei­li­ges ergibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin nicht aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22. April 1997 8. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt Senat hat in die­ser Ent­schei­dung ein Mit­be­stim­mungs­recht des im Ein­satz­be­trieb errich­te­ten Betriebs­rats gegen­über der Schwes­tern­schaft beim Ein­satz von gestell­tem Pfle­ge­per­so­nal ver­neint. Im Streit­fall geht es dage­gen um das Mit­be­stim­mungs­recht des bei der Schwes­tern­schaft gebil­de­ten Betriebs­rats.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 7 ABR 1/​09

  1. BAG 23.06.2009 – 1 ABR 30/​08, mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Ein­stel­lung Nr. 59[]
  2. BAG 02.10.2007 – 1 ABR 60/​06, BAGE 124, 182[][]
  3. BAG 12.11.2002 – 1 ABR 60/​01, BAGE 103, 329 zum Ein­satz ehren­amt­li­cher Mit­glie­der des DRK auf Kran­ken­wa­gen[]
  4. BAG 22.04.1997 – 1 ABR 74/​96, AP BetrVG 1972 § 99 Ein­stel­lung Nr. 18 = EzA § 99 BetrVG 1972 Ein­stel­lung Nr. 3 zum Ein­satz von Mit­glie­dern einer DRK-Schwes­tern­schaft in einem von einem Drit­ten betrie­be­nen Kran­ken­haus; BVerwG 18.06.2002 – 6 P 12.01, AP LPVG NW § 72 Nr. 24 zur Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats bei der Über­nah­me von Pfle­ge­kräf­ten der Arbeit­ge­be­rin im Wege der Per­so­nal­ge­stel­lung durch das UKE[]
  5. BAG 12.11.2002 – 1 ABR 60/​01, BAGE 103, 329; 19.06.2001 – 1 ABR 25/​00, BAGE 98, 70[]
  6. vgl. etwa BAG 22.03.2000 – 7 ABR 34/​98, BAGE 94, 144[]
  7. so im Ergeb­nis auch BAG 22.03.2000 – 7 ABR 34/​98, aaO[]
  8. BAG 22.04.1997 – 1 ABR 74/​96, AP BetrVG 1972 § 99 Ein­stel­lung Nr. 18 = EzA § 99 BetrVG 1972 Ein­stel­lung Nr. 3[]