Mit­be­stim­mung bei der Reak­ti­vie­rung eines Post­be­am­ten

Bei der "Reak­ti­vie­rung" eines Beam­ten bei einem der Nach­fol­ge­un­ter­neh­men der Deut­schen Bun­des­post besteht kein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Ein sol­ches Mit­be­stim­mungs­recht ist nach § 28 Abs. 1 Post­Pers­RG iVm. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG ver­drängt.

Mit­be­stim­mung bei der Reak­ti­vie­rung eines Post­be­am­ten

Eine der­ar­ti­ge per­so­nel­le Maß­nah­me fällt unter das Mit­be­stim­mungs­recht bei einer Ein­stel­lung nach § 28 Abs. 1 Post­Pers­RG iVm. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG, wes­halb die Anwen­dung von § 99 BetrVG aus­ge­schlos­sen ist.

Für die dem Post­per­so­nal­rechts­ge­setz unter­fal­le­nen Unter­neh­men und damit auch für die Arbeit­ge­be­rin ist das Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz anwend­bar, soweit im Post­per­so­nal­rechts­ge­setz nichts ande­res bestimmt ist (§ 24 Abs. 1 Post­Pers­RG). Dabei gel­ten die bei den Unter­neh­men beschäf­tig­ten Beam­ten für die Anwen­dung des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes als Arbeit­neh­mer (§ 24 Abs. 2 Post­Pers­RG). Nach § 28 Abs. 1 Post­Pers­RG hat der Betriebs­rat in per­so­nel­len Ange­le­gen­hei­ten der Beam­ten nach § 76 Abs. 1 BPers­VG ein Mit­be­stim­mungs­recht nur nach dem Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz. Dabei sind in die­sen Ange­le­gen­hei­ten nach gemein­sa­mer Bera­tung im Betriebs­rat aus­schließ­lich die Ver­tre­ter der Beam­ten zur Beschluss­fas­sung beru­fen. Dies bedeu­tet jedoch nicht, dass bei den Beam­te betref­fen­den per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­men nur ein „per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­ches“ Mit­be­stim­mungs­recht bestehen kann und die Mit­be­stim­mungs­rech­te nach § 99 BetrVG immer aus­ge­schlos­sen sind. Viel­mehr ist ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 BetrVG nur dann aus­ge­schlos­sen, wenn hin­sicht­lich der jewei­li­gen kon­kre­ten per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­me ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 76 Abs. 1 BPers­VG greift 1.

Die von der Arbeit­ge­be­rin dem Beam­ten G gegen­über vor­ge­nom­me­ne per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­me fällt als Ein­stel­lung unter das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG und schließt damit ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 BetrVG aus. Die Arbeit­ge­be­rin hat den Beam­ten G, nach­dem sein Beam­ten­ver­hält­nis auf­grund der Ver­set­zung in den vor­zei­ti­gen Ruhe­stand geen­det hat­te, wie­der in einem Beam­ten­ver­hält­nis beschäf­tigt und ihn – abwei­chend von sei­nem vor­her­ge­hen­den Ein­satz – mit der erneu­ten Beschäf­ti­gung in einem Beam­ten­ver­hält­nis nicht als Brief­kas­ten­lee­rer, son­dern als Zustel­ler ein­ge­setzt. Die­ser Vor­gang unter­liegt sowohl sta­tus­recht­lich als auch hin­sicht­lich der Zuwei­sung der Arbeits­auf­ga­ben und damit des neu­en Amtes im funk­tio­nel­len Sin­ne der per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Mit­be­stim­mung als Ein­stel­lung.

Bei der Aus­le­gung per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­cher Begrif­fe ist davon aus­zu­ge­hen, dass dann, wenn der per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­che Gesetz­ge­ber Begrif­fe ver­wen­det, die dem Dienst­recht ent­nom­men sind, die Annah­me nahe­liegt, er wol­le sich auf deren dienst­recht­li­chen Inhalt bezie­hen. Man­gels ande­rer Anhalts­punk­te ist des­halb zunächst auf die dienst­recht­li­che Defi­ni­ti­on abzu­stel­len. Dies ist jedoch nur der Aus­gangs­punkt der Aus­le­gung. Dar­über hin­aus ist auch der Zweck des jewei­li­gen Mit­be­stim­mungs­rechts zu berück­sich­ti­gen 2.

Die Mit­be­stim­mung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG ist wegen einer Ein­stel­lung hier des­halb zunächst eröff­net, weil die „Reak­ti­vie­rung“ des Beam­ten G sich sta­tus­recht­lich und damit nach dem dienst­recht­li­chen Inhalt die­ses Begriffs als Ein­stel­lung dar­stellt.

Ein­stel­lung im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne ist die Ernen­nung unter Begrün­dung eines Beam­ten­ver­hält­nis­ses (§ 2 Abs. 1 BLV vom 12.02.2009 3; eben­so bereits § 3 der durch § 57 Abs. 3 Nr. 1 die­ser Ver­ord­nung auf­ge­ho­be­nen Vor­gän­ger­ver­ord­nung). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind durch die Begrün­dung eines Beam­ten­ver­hält­nis­ses mit dem Beam­ten G nach Wie­der­her­stel­lung der Dienst­fä­hig­keit erfüllt.

Wird ein Beam­ter wegen Dienst­un­fä­hig­keit in den Ruhe­stand ver­setzt (§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG; eben­so frü­her § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG in der durch Art. 17 Abs. 11 Satz 2 des Geset­zes vom 05.02.2009 4, mit Wir­kung vom 12.02.2009 auf­ge­ho­be­nen Fas­sung des Bun­des­be­am­ten­ge­set­zes, künf­tig: BBG aF), führt dies zur Been­di­gung des Beam­ten­ver­hält­nis­ses. Die­ses endet näm­lich mit der Ver­set­zung in den Ruhe­stand (§ 30 Nr. 4 BBG; glei­ches ergab sich dar­aus, dass die Ver­set­zung in den Ruhe­stand wegen Dienst­un­fä­hig­keit – § 42 BBG aF – frü­her in Abschn. II Unter­ab­schn. 5 „Been­di­gung des Beam­ten­ver­hält­nis­ses“ gere­gelt war). Die „Reak­ti­vie­rung“ eines Beam­ten wegen Wie­der­her­stel­lung der Dienst­fä­hig­keit (§ 46 BBG, frü­her § 45 BBG aF) führt des­halb zur Begrün­dung eines neu­en Beam­ten­ver­hält­nis­ses nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG (frü­her § 6 Abs. 1 Nr. 1 BBG aF) und bedarf der erneu­ten Ernen­nung 5.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus der Neu­re­ge­lung in § 46 Abs. 8 BBG, der zum Zeit­punkt der Neu­be­ru­fung des Beam­ten G in ein Beam­ten­ver­hält­nis zum 1.07.2009 bereits anwend­bar war 6.

Danach gilt bei einer erneu­ten Beru­fung das frü­he­re Beam­ten­ver­hält­nis als fort­ge­setzt. Wenn das Gesetz von einem „frü­he­ren“ Beam­ten­ver­hält­nis spricht, setzt es vor­aus, dass es auch ein „jet­zi­ges“ und damit neu­es Beam­ten­ver­hält­nis gibt. Die Fort­set­zung des frü­he­ren Beam­ten­ver­hält­nis­ses wird, wie sich aus der For­mu­lie­rung „gilt“ ergibt, ledig­lich fin­giert. Nach der Sys­te­ma­tik des § 46 BBG ist § 46 Abs. 8 BBG zudem als Rechts­fol­ge aus­ge­stal­tet. Lie­gen die in den Absät­zen 1 bis 7 die­ser Rege­lung genann­ten Vor­aus­set­zun­gen vor und wird das dort genann­te Ver­fah­ren einer „erneu­ten“ Beru­fung in das Beam­ten­ver­hält­nis (§ 46 Abs. 1 BBG) ein­ge­hal­ten, so ist als Rechts­fol­ge in § 46 Abs. 8 BBG gere­gelt, dass das frü­he­re Beam­ten­ver­hält­nis als fort­ge­setzt gilt. Die­se Fol­ge tritt durch die Neu­be­grün­dung eines Beam­ten­ver­hält­nis­ses ein und ersetzt die­se nicht.

Die For­mu­lie­rung in § 46 Abs. 1 BBG, die von einer Beru­fung in „das“ Beam­ten­ver­hält­nis spricht, steht nicht ent­ge­gen. Sie bezieht sich nicht auf das kon­kre­te Beam­ten­ver­hält­nis, in dem der zur Ruhe gesetz­te Beam­te frü­her stand, son­dern abs­trakt auf ein Beam­ten­ver­hält­nis. Das ent­spricht dem Sprach­ge­brauch des Geset­zes, das in § 5 BBG die Zuläs­sig­keit „des Beam­ten­ver­hält­nis­ses“ regelt und abs­trak­te Vor­aus­set­zun­gen für die „Beru­fung in das Beam­ten­ver­hält­nis“ fest­legt.

Aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der gesetz­li­chen Rege­lung in § 46 Abs. 8 BBG ergibt sich nichts Gegen­tei­li­ges.

Die Begrün­dung ist uner­gie­big. In der der Neu­fas­sung des Geset­zes zugrun­de lie­gen­den Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs 7 wird davon gespro­chen, es gehe um eine Fik­ti­on nach Unter­bre­chung des bis­he­ri­gen Beam­ten­ver­hält­nis­ses, mit der die beam­ten­recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen ver­bes­sert wer­den soll­ten. Die Rege­lung sei not­wen­dig, weil nach § 30 Nr. 4 BBG das Beam­ten­ver­hält­nis bei Ein­tritt in den Ruhe­stand ende. Es ist dort also zwar einer­seits von Unter­bre­chung des bis­he­ri­gen Beam­ten­ver­hält­nis­ses die Rede, ande­rer­seits aber auch von einer Fik­ti­on und davon, dass das Beam­ten­ver­hält­nis nach § 30 Nr. 4 BBG „endet“ und nicht etwa „enden wür­de“.

Jedoch ist der Gesetz­ge­ber der Neu­fas­sung des Bun­des­be­am­ten­ge­set­zes ersicht­lich davon aus­ge­gan­gen, dass eine Reak­ti­vie­rung eines Beam­ten eine Neu­be­grün­dung eines Beam­ten­ver­hält­nis­ses nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG dar­stellt. Er hat näm­lich anläss­lich der Neu­re­ge­lung des Bun­des­be­am­ten­ge­set­zes § 3 Abs. 2 Satz 3 Post­Pers­RG neu gefasst (Art. 15 Abs. 104 Nr. 3 Buchst. a des Geset­zes vom 05.02.2009 4). Dabei hat er fest­ge­legt, dass eine Neu­be­grün­dung von Beam­ten­ver­hält­nis­sen bei den von die­sem Gesetz erfass­ten Unter­neh­men nicht mög­lich ist, aber zugleich ange­ord­net, dass dies nicht für die erneu­te Beru­fung in ein Beam­ten­ver­hält­nis nach § 46 BBG gilt. Die­se Aus­nah­me wäre nicht erfor­der­lich, wenn § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG von vorn­her­ein nicht anwend­bar wäre.

Damit unter­liegt die erneu­te Beru­fung in ein Beam­ten­ver­hält­nis nach Wie­der­her­stel­lung der Dienst­fä­hig­keit dem Mit­be­stim­mungs­recht „bei Ein­stel­lung“ nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG 8.

Das Mit­be­stim­mungs­recht bei einer Ein­stel­lung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG beschränkt sich indes nicht auf den Aspekt der sta­tus­recht­li­chen Begrün­dung eines Beam­ten­ver­hält­nis­ses, also der Ernen­nung im beam­ten­recht­li­chen Sin­ne. Viel­mehr sind auch die Fra­gen des kon­kre­ten Ein­sat­zes des Beam­ten in der Dienst­stel­le Gegen­stand der Mit­be­stim­mung und damit die Fra­ge, wel­ches Amt im funk­tio­nel­len Sin­ne dem Beam­ten im Zusam­men­hang mit sei­ner beam­ten­recht­li­chen Ernen­nung über­tra­gen wird. Das ergibt der Zweck des Mit­be­stim­mungs­rechts.

Die­ser Zweck bestimmt sich nach Maß­ga­be der Grün­de, aus denen der Per­so­nal­rat nach § 77 Abs. 2 BPers­VG sei­ne Zustim­mung zur beab­sich­tig­ten Ein­stel­lung ver­wei­gern kann. Danach ist eine Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung ua. nach § 77 Abs. 2 Nr. 3 BPers­VG auch dann mög­lich, wenn die durch Tat­sa­chen begrün­de­te Besorg­nis besteht, dass der Bewer­ber den Frie­den in der Dienst­stel­le durch unso­zia­les oder gesetz­wid­ri­ges Ver­hal­ten stö­ren wer­de 9. Dane­ben besteht ein Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht, wenn die Ein­stel­lung gegen im Gesetz näher auf­ge­führ­te recht­li­che Vor­ga­ben ver­stößt (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPers­VG) oder die durch Tat­sa­chen begrün­de­te Besorg­nis besteht, dass der betrof­fe­ne Beschäf­tig­te oder ande­re Beschäf­tig­te benach­tei­ligt wer­den, ohne dass dies aus dienst­li­chen oder per­sön­li­chen Grün­den gerecht­fer­tigt ist (§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPers­VG).

Das Mit­be­stim­mungs­recht ist des­halb nicht nur an der sta­tus­recht­li­chen Behand­lung des Beam­ten ori­en­tiert, son­dern auch an sei­nem beab­sich­tig­ten Ein­satz. Damit im Zusam­men­hang ste­hen­de Gesichts­punk­te sind daher auch Gegen­stand des Mit­be­stim­mungs­rechts 10.

Etwas ande­res folgt bei der „Reak­ti­vie­rung“ eines Beam­ten auch nicht aus § 46 Abs. 8 BBG. Mit die­ser Rege­lung, die bei einer Neu­be­grün­dung des Beam­ten­ver­hält­nis­ses die Fort­set­zung des frü­her bestehen­den Beam­ten­ver­hält­nis­ses fin­giert, soll­ten die beam­ten­recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen bei der Wie­der­be­grün­dung eines Beam­ten­ver­hält­nis­ses ver­bes­sert wer­den. Der Gesetz­ge­ber woll­te eine rei­ne beam­ten- und damit indi­vi­du­al­recht­li­che Rege­lung erlas­sen, nicht jedoch einen per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­lich ein­heit­li­chen Vor­gang – sta­tus­recht­li­che Ein­stel­lung und damit ver­bun­de­ne Zuwei­sung eines, ggf. gegen­über der Situa­ti­on vor der Ver­set­zung in den Ruhe­stand neu­en Amtes im funk­tio­nel­len Sinn – künst­lich in zwei Tei­le auf­tei­len.

Das bedeu­tet, dass die gesam­te von der Arbeit­ge­be­rin beab­sich­tig­te per­so­nel­le Maß­nah­me, näm­lich sowohl die sta­tus­recht­li­che Begrün­dung eines neu­en Beam­ten­ver­hält­nis­ses mit dem Beam­ten G als auch die Ent­schei­dung dar­über, wo der Beam­te nach der Neu­be­grün­dung sei­nes Beam­ten­ver­hält­nis­ses ein­ge­setzt wird, der Mit­be­stim­mung als Ein­stel­lung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG unter­liegt. Die Rechts­fol­ge des­sen ist, dass nach § 28 Abs. 1 Post­Pers­RG ein Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats nach § 99 BetrVG aus­schei­det.

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

  1. vgl. BAG 12.08.1997 – 1 ABR 7/​97, zu B I 2 der Grün­de, BAGE 86, 198[]
  2. vgl. zB BVerwG 28.10.2002 – 6 P 13.01, zu 1 und 3 der Grün­de, PersV 2003, 225[]
  3. BGBl. I S. 284[]
  4. BGBl. I S. 160[][]
  5. vgl. für das frü­he­re Recht BVerwG 2.06.1980 – 2 B 2.80, ZBR 1981, 65; von die­ser Rechts­la­ge gehen auch Schütz/​Maiwald Beam­tR Stand Juli 2012 Teil B Rn. 62 zu § 29 BeamtStG für den gleich­lau­ten­den § 29 Abs. 6 BeamtStG aus; aA ohne nähe­re Begrün­dung Tege­t­hoff in Kuge­le BBG § 46 Rn. 29 und Lenders/​Peters/​Weber Das neue Dienst­recht des Bun­des Rn. 423; unklar die „vor­läu­fi­gen Hin­wei­se“ bei Plog/​Wiedow BBG Stand Juli 2012 Anmer­kung 0.8 zu § 46 BBG 2009; BVerwG 25.06.2009 – 2 C 68.08, ZBR 2010, 45 spricht das Pro­blem nicht an[]
  6. in Kraft getre­ten auf­grund von Art. 17 Abs. 11 des Geset­zes vom 05.02.2009, BGBl. I S. 160, am 12.02.2009[]
  7. BT-Drucks. 16/​7076 S. 112[]
  8. vgl. Hess. VGH 29.11.1994 – 1 TH 3059/​94 – PersR 1995, 252; Schütz/​Maiwald Teil B Rn. 68 zu § 29 BeamtStG mit umfas­sen­den Nach­wei­sen; aA Sum­mer in Fürst GKÖD Stand Juli 2012 I K § 45 BBG Rn. 11 zur alten Fas­sung des Bun­des­be­am­ten­ge­set­zes[]
  9. vgl. zu bei­den Punk­ten BVerwG 13.09.2002 – 6 P 4.02, zu II 2 c cc der Grün­de, PersR 2002, 515[]
  10. ähn­lich für das baden-würt­tem­ber­gi­sche Lan­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­recht: BVerwG 30.09.1983 – 6 P 11.83, zu I der Grün­de, PersV 1986, 466; eben­so Altvater/​Altvater/​Baden 7. Aufl. § 76 BPers­VG Rn. 15[]