Mit­be­stim­mung bei sub­ven­tio­nier­ten Arbeits­plät­zen im Modell­pro­jekt „Bür­ger­ar­beit“

Von kom­mu­na­len Arbeit­ge­bern geschaf­fe­ne, sub­ven­tio­nier­te Arbeits­plät­ze im Rah­men des Modell­pro­jekts „Bür­ger­ar­beit“ unter­lie­gen den Rege­lun­gen des Tarif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst (TVÖD). Der in § 1 Abs. 2 TVÖD ent­hal­te­ne Aus­nah­me­ka­ta­log kann nicht im Wege der Ana­lo­gie­bil­dung aus­ge­wei­tet werden.

Mit­be­stim­mung bei sub­ven­tio­nier­ten Arbeits­plät­zen im Modell­pro­jekt „Bür­ger­ar­beit“

Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les errich­te­te mit Erlass vom 19. April 2010 ein beson­de­res Ver­fah­ren, mit dem arbeits­lo­se erwerbs­fä­hi­ge Hil­fe­be­dürf­ti­ge in den all­ge­mei­nen Arbeits­markt inte­griert wer­den sol­len (sog. „Bür­ger­ar­beit“). Die Finan­zie­rung von Lohn­kos­ten und Sozi­al­ver­si­che­rungs­ab­ga­ben der unter die­ser Bezeich­nung begrün­de­ten Arbeits­ver­hält­nis­se erfolgt weit­ge­hend durch Zuwen­dun­gen des Bun­des auf der Basis der §§ 23, 44 BHO nebst dazu ergan­ge­nen all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten in Ver­bin­dung mit den Ver­ord­nun­gen (EG) Nr. 1081/​2006, 1083/​2006 und 1828/​2006. Die­se Zuwen­dun­gen wer­den in Form eines nicht rück­zahl­ba­ren Zuschus­ses zum Arbeits­ent­gelt und zum Sozi­al­ver­si­che­rungs­auf­wand des Arbeit­ge­bers geleis­tet. För­der­fä­hig sind sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Arbeits­plät­ze, bei denen die wöchent­li­che Arbeits­zeit 30 Stun­den und das Brut­to­ar­beits­ent­gelt min­des­tens 900 EUR/​Monat beträgt. Abwei­chend hier­von sind auch Arbeits­plät­ze mit 20 Stun­den wöchent­li­chem Arbeits­um­fang und einem Brut­to­ar­beits­ent­gelt von min­des­tens 600 EUR/​Monat för­der­fä­hig, soweit der Stel­len­in­ha­ber nicht in der Lage ist, 30 Wochen­stun­den zu arbei­ten. Der Zuschuss ist auf maxi­mal 1.080 EUR/​Monat (bei 20 Wochen­stun­den 720 EUR/​Monat) begrenzt und darf nicht höher sein als das tat­säch­lich gezahl­te Arbeits­ent­gelt nebst Arbeit­ge­ber-Sozi­al­ver­si­che­rungs­auf­wand. Fer­ner ist Vor­aus­set­zung für die För­de­rung, dass die von den Arbeit­neh­mern zu ver­rich­ten­den Diens­te im Sin­ne des § 261 Abs. 1 SGB III „zusätz­lich“ und „im öffent­li­chen Inter­es­se“ sind. 

Dem Per­so­nal­rat steht hier­bei ein Mit­be­stim­mungs­recht aus § 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG zu, das der Arbeit­ge­ber ver­letzt, indem er Arbeit­neh­mer im För­der­pro­gramm „Bür­ger­ar­beit“ ein­stellt, ohne den Per­so­nal­rat auch bei deren Ein­grup­pie­rung zu beteiligen.

Ein­grup­pie­rung bedeu­tet die erst­ma­li­ge Ein­rei­hung des Arbeit­neh­mers in eine tarif­li­che Lohn- oder Ver­gü­tungs­grup­pe. Die Ein­grup­pie­rung ergibt sich aus den jewei­li­gen tarif­li­chen Vor­schrif­ten; die Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats stellt sich inso­weit als eine Rich­tig­keits­kon­trol­le bezüg­lich der Sub­sum­ti­on unter die tarif­ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen dar [1].

Die Ein­grup­pie­rung und damit der Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand bezüg­lich der im För­der­pro­gramm „Bür­ger­ar­beit“ ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­mer ent­fällt nicht des­halb, weil der maß­geb­li­che Tarif­ver­trag auf die­se nicht anwend­bar wäre. Der TVöD wäre nur dann nicht anwend­bar, wenn die Anstel­lung im För­der­pro­gramm „Bür­ger­ar­beit“ unter einen der Tat­be­stän­de des Aus­nah­me­ka­ta­logs des § 1 Abs. 2 TVÖD fal­len soll­te. Dies ist nicht der Fall.

In den Blick zu neh­men sind die Aus­nah­me­tat­be­stän­de des § 1 Abs. 2 Buchst. i) und k); die übri­gen Aus­nah­me­tat­be­stän­de sind ersicht­lich nicht ein­schlä­gig. Die­se bei­den Aus­nah­me­tat­be­stän­de blei­ben auch grund­sätz­lich anwend­bar, obwohl mit Wir­kung vom 01.04.2012 sowohl die in § 1 Abs. 2 Buchst. i) TVÖD in Bezug genom­me­nen §§ 217 ff. SGB III a.F. als auch die in § 1 Abs. 2 Buchst. k) TVÖD in Bezug genom­me­nen §§ 260 ff. SGB III a.F. außer Kraft getre­ten sind. Es bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die Bezug­nah­men in § 1 Abs. 2 Buchst. i) und k) TVÖD als dyna­mi­sche Ver­wei­sun­gen gemeint wären mit der Fol­ge, dass nun­mehr die Nach­fol­ge­vor­schrif­ten der §§ 88 ff., 443 ff. SGB III in Bezug genom­men wären. Die wei­te­re Anwend­bar­keit der §§ 217 ff., 260 ff. SGB III a.F. auf die am 1.01.2012 begon­ne­nen Arbeits­ver­hält­nis­se der acht „Bür­ger­ar­bei­ter“, die Anlass zu dem Ver­fah­ren gebo­ten haben, folgt aus der Über­gangs­vor­schrift des § 422 SGB III, der­zu­fol­ge bei Ände­run­gen des SGB III für Maß­nah­men, die bei Inkraft­tre­ten der Geset­zes­än­de­rung bereits begon­nen waren, die Vor­schrif­ten maß­geb­lich blei­ben, die bei Beginn der jewei­li­gen Maß­nah­me in Gel­tung gestan­den hatten.

Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 2 Buchst. i) und k) lie­gen jedoch nicht vor; auch kommt eine ana­lo­ge Anwen­dung die­ser tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen nicht in Betracht. Im Einzelnen:

Bei der För­de­rung von Arbeits­ver­hält­nis­sen im Pro­gramm „Bür­ger­ar­beit“ han­delt es sich nicht um die Gewäh­rung von Ein­glie­de­rungs­hil­fen im Sin­ne der §§ 217 ff. SGB III a.F. mit der Fol­ge, dass „Bür­ger­ar­beit“ nicht unter § 1 Abs. 2 Buchst. i) TVÖD fällt.

Gemäß § 217 SGB III a.F. konn­ten Arbeit­ge­ber zur Ein­glie­de­rung von Arbeit­neh­mern mit Ver­mitt­lungs­hemm­nis­sen Zuschüs­se zu den Arbeits­ent­gel­ten erhal­ten, wenn deren Ver­mitt­lung wegen in ihrer Per­son lie­gen­der Umstän­de erschwert war. Die För­der­hö­he und die För­der­dau­er rich­te­ten sich nach dem Umfang einer Min­der­leis­tung des Arbeit­neh­mers und nach den jewei­li­gen Ein­glie­de­rungs­er­for­der­nis­sen. Gemäß § 218 Abs. 1 SGB III a.F. durf­te der Ein­glie­de­rungs­zu­schuss das berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Arbeits­ent­gelt nicht über­stei­gen und (außer bei Schwer­be­hin­der­ten) längs­tens für eine För­der­dau­er von zwölf Mona­ten erbracht werden.

Der Arbeits­ent­gelt­zu­schuss für „Bür­ger­ar­beit“ darf dem­ge­gen­über für bis zu drei Jah­re gewährt wer­den und darf bis zu 100% des Arbeits­ent­gelts nebst Arbeit­ge­ber­so­zi­al­ver­si­che­rungs­auf­wand betra­gen. Zu den per­sön­li­chen Teil­nah­me­vor­aus­set­zun­gen der unter dem Pro­gramm „Bür­ger­ar­beit“ ein­zu­stel­len­den Arbeit­neh­mern gehör­te fer­ner nur Arbeits­lo­sig­keit im Sin­ne des § 16 SGB III a.F., Leis­tungs­be­zug nach § 7 SGB II und das Absol­vie­ren einer sechs­mo­na­ti­gen Akti­vie­rungs­pha­se, nicht hin­ge­gen die Fest­stel­lung von in der Per­son der Ein­zu­stel­len­den lie­gen­den Vermittlungshemmnissen.

Bei der För­de­rung von Arbeits­ver­hält­nis­sen im Pro­gramm „Bür­ger­ar­beit“ han­delt es sich auch nicht um die Ver­rich­tung von Arbei­ten im Sin­ne der §§ 260 ff. SGB III a.F. mit der Fol­ge, dass „Bür­ger­ar­beit“ auch nicht unter § 1 Abs. 2 Buchst. k) TVÖD fällt.

Dies folgt zum einen bereits aus der sys­te­ma­ti­schen Stel­lung der §§ 260 ff. SGB III a.F. Im Unter­schied zu den §§ 217 ff., die im Fünf­ten Kapi­tel die­ses Geset­zes mit der Über­schrift „Leis­tun­gen an Arbeit­ge­ber“ ent­hal­ten waren, stan­den die §§ 260 ff. im Sechs­ten Kapi­tel mit der Über­schrift „Leis­tun­gen an Trä­ger“. Der Betei­lig­te ist aber Arbeit­ge­ber und kein Trä­ger außer- bzw. über­be­trieb­li­cher Maß­nah­men. Schon dies hin­dert eine Sub­sum­ti­on der „Bür­ger­ar­beit“ unter die §§ 260 ff. SGB III a.F. Im Übri­gen teilt auch die Bun­des­re­gie­rung die­se geset­zes­sys­te­ma­ti­schen Beden­ken, ent­spricht es doch mitt­ler­wei­le ihrer För­der­pra­xis, in den Fäl­len, in denen im Rah­men der „Bür­ger­ar­beit“ Beschäf­tig­te ihre tarif­ver­trag­li­chen Rech­te ein­zu­for­dern ankün­di­gen, eine Leih­ar­beits­fir­ma „zwi­schen­zu­schal­ten“, um so die sys­te­ma­ti­sche Struk­tur des § 260 SGB III a.F. im Modell­pro­jekt „Bür­ger­ar­beit“ nach­zu­bil­den [2]. Die­se zwei­stu­fi­ge Struk­tur wur­de im hier zu ent­schei­den­den Fall jedoch nicht gewählt.

Unab­hän­gig davon lie­gen auch die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen der §§ 260 ff. SGB III a.F. nicht vor. Gemäß § 260 Abs. 1 SGB III a.F. konn­ten Trä­ger von Arbeits­be­schaf­fungs­maß­nah­men für die Beschäf­ti­gung von zuge­wie­se­nen Arbeit­neh­mern durch Zuschüs­se geför­dert wer­den, wenn ers­tens die Maß­nah­men dazu dien­ten, ins­be­son­de­re bei hoher Arbeits­lo­sig­keit ent­spre­chend den Pro­blem­schwer­punk­ten der regio­na­len und beruf­li­chen Teil­ar­beits­märk­te Arbeits­lo­sig­keit abzu­bau­en und arbeits­lo­sen Arbeit­neh­mern zur Erhal­tung oder Wie­der­erlan­gung der Beschäf­ti­gungs­fä­hig­keit, die für eine Ein­glie­de­rung in den Arbeits­markt erfor­der­lich ist, zumin­dest vor­über­ge­hend eine Beschäf­ti­gung zu ermög­li­chen, zwei­tens in den Maß­nah­men zusätz­li­che und im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen­de Arbei­ten durch­ge­führt wur­den, drit­tens eine Beein­träch­ti­gung der Wirt­schaft als Fol­ge der För­de­rung nicht zu befürch­ten war und vier­tens mit den von der Agen­tur für Arbeit zuge­wie­se­nen Arbeit­neh­mern Arbeits­ver­hält­nis­se begrün­det wur­den. Fer­ner durf­te bei Arbeit­neh­mern, die das 55. Lebens­jahr noch nicht voll­endet hat­ten, gemäß § 267 Abs. 1 SGB III a.F. die För­de­rung nur für zwölf Mona­te und gemäß § 267a SGB III a.F. auch die Zuwei­sung längs­tens für zwölf Mona­te erfolgen.

Dem­ge­gen­über setzt „Bür­ger­ar­beit“ ledig­lich vor­aus, dass zusätz­li­che und im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen­de Arbei­ten durch­ge­führt wer­den, wäh­rend die beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen gemäß § 260 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F. – die Maß­nah­me dient dazu, ins­be­son­de­re bei hoher Arbeits­lo­sig­keit ent­spre­chend den Pro­blem­schwer­punk­ten der regio­na­len und beruf­li­chen Teil­ar­beits­märk­te Arbeits­lo­sig­keit abzu­bau­en und arbeits­lo­sen Arbeit­neh­mern zur Erhal­tung oder Wie­der­erlan­gung der Beschäf­ti­gungs­fä­hig­keit, die für eine Ein­glie­de­rung in den Arbeits­markt erfor­der­lich ist, zumin­dest vor­über­ge­hend eine Beschäf­ti­gung zu ermög­li­chen – gera­de nicht zu den Vor­aus­set­zun­gen der „Bür­ger­ar­beit“ gehö­ren; fer­ner beträgt die För­de­rungs­höchst­dau­er bei „Bür­ger­ar­beit“, wie bereits aus­ge­führt, 36 Monate.

Fer­ner schei­det eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 1 Abs. 2 Buchst. i) und k) TVÖD auf die Arbeits­ver­hält­nis­se im Modell­pro­jekt „Bür­ger­ar­beit“ aus.

Dies folgt zum einen aus dem Aus­le­gungs­grund­satz, dass Aus­nah­men stets eng aus­zu­le­gen sind; die­ser Aus­le­gungs­grund­satz ver­bie­tet die fast belie­bi­ge Aus­wei­tung der Aus­nah­me­tat­be­stän­de des § 1 Abs. 2 Buchst. i) und k) TVÖD im Wege der Ana­lo­gie­bil­dung auf Rege­lungs­ge­gen­stän­de, die die Tarif­ver­trags­par­tei­en gera­de nicht, nicht ein­mal im Wege einer Pro­to­koll­no­tiz, zum Gegen­stand des Tarif­ver­tra­ges gemacht haben.

Dies folgt unab­hän­gig davon zum ande­ren aus dem Umstand, dass es an einer unge­woll­ten Rege­lungs­lü­cke und an einer Ver­gleich­bar­keit der Rege­lungs­ge­gen­stän­de fehlt. Das Modell­pro­jekt „Bür­ger­ar­beit“ fußt auf einer Ver­öf­fent­li­chung des BMAS im Bun­des­an­zei­ger vom 19.04.2010. Seit die­sem Tage ist der TVÖD zwei­mal Gegen­stand von Tarif­run­den gewe­sen und fort­ge­schrie­ben wor­den; es fehlt an belast­ba­ren Anhalts­punk­ten dafür, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en die Rege­lungs­be­dürf­tig­keit der „Bür­ger­ar­beit“ über­se­hen und gleich­sam ver­se­hent­lich nicht in den Aus­nah­me­ka­ta­log des § 1 Abs. 2 TVÖD auf­ge­nom­men haben könn­ten. Soweit sich die öffent­li­chen Arbeit­ge­ber in die­sen Tarif­run­den mit dem Ansin­nen, auch das Modell­pro­jekt „Bür­ger­ar­beit“ in den Aus­nah­me­ka­ta­log des § 1 Abs. 2 TVÖD auf­zu­neh­men, nicht haben durch­set­zen kön­nen, müs­sen sie sich an dem letzt­lich kon­sen­tier­ten Wort­laut des TVÖD fest­hal­ten las­sen und kön­nen das Ergeb­nis der Tarif­ei­ni­gung nicht im Wege der Ana­lo­gie­bil­dung nach­träg­lich verändern.

Wei­ter­hin ist die Schlie­ßung einer Rege­lungs­lü­cke in einem Tarif­ver­trag jeden­falls dann, wenn – wie hier – von einer bewuss­ten Rege­lungs­lü­cke aus­zu­ge­hen ist, weder durch ergän­zen­de Tarif­aus­le­gung noch durch Ana­lo­gie­bil­dung mög­lich. Die Gestal­tungs­frei­heit der Tarif­ver­trags­par­tei­en und der ihnen durch Art. 9 GG zuge­wie­se­ne, hohe ver­fas­sungs­recht­li­che Rang ver­bie­ten es den Gerich­ten, anstel­le der Tarif­ver­trags­par­tei­en eine als sach­ge­recht emp­fun­de­ne Rege­lung erst zu gene­rie­ren [3].

Schließ­lich sind die jewei­li­gen Rege­lungs­ge­gen­stän­de nicht ver­gleich­bar. Die §§ 217 ff. und 260 ff. SGB III a.F. hat­ten jeweils die beson­de­re För­de­rung von beson­ders schwer ver­mit­tel­ba­ren Arbeits­lo­sen zum Gegen­stand. Eine sol­che Ver­en­gung des für „Bür­ger­ar­beit“ in Betracht kom­men­den Per­so­nen­krei­ses auf Arbeits­lo­se lässt sich den vor­ge­leg­ten Unter­la­gen zur „Bür­ger­ar­beit“ gera­de nicht ent­neh­men. Die ein­zi­ge über­haupt fest­stell­ba­re Par­al­le­le ist die Zusätz­lich­keit und Gemein­nüt­zig­keit der Arbeits­platz­be­schrei­bun­gen, für die § 261 SGB III a.F. ent­spre­chend gel­ten soll­te. Dies allein recht­fer­tigt kei­ne Ana­lo­gie­bil­dung, die dar­auf hin­aus­lau­fen wür­de, dass jeder Arbeit­ge­ber, der einen Arbeits­lo­sen mit einer nicht nur rein pri­vat­nüt­zi­gen Tätig­keit betraut, sich belie­big aus der Tarif­bin­dung lösen könnte.

Ver­wal­tungs­ge­richt Pots­dam, Beschluss vom 15. Janu­ar 2013 – 21 K 1480/​12.PVL

  1. vgl. Hamer, PersVG Bbg Basis­kom­men­tar, 3. Aufl., § 63 Randnr. 6 m.w.N.[]
  2. vgl. die Ant­wort der Bun­des­re­gie­rung vom 16.09.2011 auf eine ent­spre­chen­de Klei­ne Anfra­ge, BT-Druck­sa­chen 17/​6756 [Anfra­ge] bzw. 17/​6999 [Ant­wort][]
  3. vgl. hier­zu LAG Düs­sel­dorf, Urteil vom 13.01.2011 – 13 Sa 1424/​10[]