Betrieb­li­che Face­book­sei­te – und die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats

Eine vom Arbeit­ge­ber betrie­be­ne Face­book­sei­te, die es den Nut­zern von Face­book ermög­licht, über die Funk­ti­on "Besu­cher-Bei­trä­ge" Pos­tings zum Ver­hal­ten und zur Leis­tung der beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer ein­zu­stel­len, ist eine tech­ni­sche Ein­rich­tung, die zur Über­wa­chung der Arbeit­neh­mer iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG bestimmt ist. Die Bereit­stel­lung der Funk­ti­on "Besu­cher-Bei­trä­ge" unter­liegt der Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats.

Betrieb­li­che Face­book­sei­te – und die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats

Zuläs­sig­keit einer betrieb­li­chen Face­book­sei­te[↑]

Der Kon­zern­be­triebs­rat kann sich dage­gen für ein Unter­las­sungs­be­geh­ren, die Anmel­dung bei Face­book "rück­gän­gig" zu machen, d.h. das dor­ti­ge Unter­neh­mens­kon­to dau­er­haft zu löschen, nicht auf ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG stüt­zen. Die der Arbeit­ge­be­rin zwin­gend vor­ge­ge­be­nen Funk­tio­nen ihrer Face­book­sei­te ermög­li­chen auf­grund der der­zeit zur Ver­fü­gung ste­hen­den Aus­wer­tungs­mög­lich­kei­ten kei­ne Über­wa­chung des Ver­hal­tens und der Leis­tung von Beschäf­tig­ten. Der Betrieb der Face­book­sei­te führt auch nicht dazu, dass die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer, die den Face­boo­kauf­tritt betreu­en, durch eine tech­ni­sche Ein­rich­tung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG über­wacht wer­den.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der Betriebs­rat ua. mit­zu­be­stim­men bei der Anwen­dung von tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen, die dazu bestimmt sind, das Ver­hal­ten oder die Leis­tung der Arbeit­neh­mer zu über­wa­chen. Das Mit­be­stim­mungs­recht ist dar­auf gerich­tet, Arbeit­neh­mer vor Beein­träch­ti­gun­gen ihres Per­sön­lich­keits­rechts durch den Ein­satz tech­ni­scher Über­wa­chungs­ein­rich­tun­gen zu bewah­ren, die nicht durch schutz­wer­te Belan­ge des Arbeit­ge­bers gerecht­fer­tigt und unver­hält­nis­mä­ßig sind 1. Die auf tech­ni­schem Wege erfol­gen­de Ermitt­lung und Auf­zeich­nung von Infor­ma­tio­nen über Arbeit­neh­mer bei der Erbrin­gung ihrer Arbeits­leis­tung ber­gen die Gefahr in sich, dass sie zum Objekt einer Über­wa­chungs­tech­nik gemacht wer­den, die anonym per­so­nen- oder leis­tungs­be­zo­ge­ne Infor­ma­tio­nen erhebt, spei­chert, ver­knüpft und sicht­bar macht. Den davon aus­ge­hen­den Gefähr­dun­gen des Per­sön­lich­keits­rechts von Arbeit­neh­mern soll das Mit­be­stim­mungs­recht ent­ge­gen­wir­ken 2.

"Über­wa­chung" im Sin­ne des Mit­be­stim­mungs­rechts ist ein Vor­gang, durch den Infor­ma­tio­nen über das Ver­hal­ten oder die Leis­tung von Arbeit­neh­mern erho­ben und – jeden­falls in der Regel – auf­ge­zeich­net wer­den, um sie auch spä­te­rer Wahr­neh­mung zugäng­lich zu machen. Die Infor­ma­tio­nen müs­sen auf tech­ni­sche Wei­se ermit­telt und doku­men­tiert wer­den, so dass sie zumin­dest für eine gewis­se Dau­er ver­füg­bar blei­ben; und vom Arbeit­ge­ber her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen. Die Über­wa­chung muss durch die tech­ni­sche Ein­rich­tung selbst bewirkt wer­den. Dazu muss die­se auf­grund ihrer tech­ni­schen Natur unmit­tel­bar die Über­wa­chung vor­neh­men. Das setzt vor­aus, dass die tech­ni­sche Ein­rich­tung selbst und auto­ma­tisch die Daten über bestimm­te Vor­gän­ge erhebt, spei­chert und/​oder ver­ar­bei­tet. Aus­rei­chend ist, wenn ledig­lich ein Teil des Über­wa­chungs­vor­gangs mit­tels einer tech­ni­schen Ein­rich­tung erfolgt. Zur Über­wa­chung "bestimmt" sind tech­ni­sche Ein­rich­tun­gen, wenn sie objek­tiv geeig­net sind, Ver­hal­tens- oder Leis­tungs­in­for­ma­tio­nen über den Arbeit­neh­mer zu erhe­ben und auf­zu­zeich­nen; auf die sub­jek­ti­ve Über­wa­chungs­ab­sicht des Arbeit­ge­bers kommt es nicht an 3. Auch reicht es aus, wenn die leis­tungs- oder ver­hal­tens­be­zo­ge­nen Daten nicht auf tech­ni­schem Weg durch die Ein­rich­tung selbst gewon­nen wer­den, son­dern manu­ell ein­ge­ge­ben und von der tech­ni­schen Ein­rich­tung wei­ter ver­wer­tet wer­den 4.

Danach ist eine Face­book­sei­te mit ihren vor­ge­ge­be­nen Funk­tio­nen kei­ne tech­ni­sche Ein­rich­tung, die auf­grund ihrer der­zei­ti­gen Aus­wer­tungs­mög­lich­kei­ten dazu bestimmt ist, das Ver­hal­ten und die Leis­tung von Arbeit­neh­mern zu über­wa­chen.

Es ist nicht erkenn­bar, dass die von Face­book bereit­ge­stell­ten Funk­tio­nen – "Aus­wer­tung von Ergeb­nis­sen" – geeig­net sein sol­len, das Ver­hal­ten und die Leis­tung ein­zel­ner im Kon­zern beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer im Rah­men ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses zu über­wa­chen. Die Funk­ti­on "Sei­ten­sta­tis­ti­ken" mit den Berei­chen "Bei­trä­ge", "Besu­che", "‘Gefällt mir‘-Angaben", "Reich­wei­te" gestat­tet kei­ne indi­vi­dua­li­sier­ba­ren Aus­wer­tun­gen. Glei­ches gilt für die Aus­wer­tungs­funk­tio­nen "Wer­be­an­zei­gen­be­rich­te" und "Off­line-Con­ver­si­ons" 5.

Soweit der Kon­zern­be­triebs­rat ohne nähe­re Kon­kre­ti­sie­rung gel­tend macht, durch "über­leg­te Such­pa­ra­me­ter" kön­ne man "zu aus­sa­ge­kräf­ti­gen Ergeb­nis­sen kom­men", fehlt es bereits an einem nach­voll­zieh­ba­ren und nach­prüf­ba­ren Vor­brin­gen, wie dies sei­tens der Arbeit­ge­be­rin mög­lich sein soll. Die vom Kon­zern­be­triebs­rat noch in den Tat­sa­chen­in­stan­zen ange­führ­te Such­funk­ti­on "graph search" stand und steht jeden­falls für die deutsch­spra­chi­ge Face­book­sei­te der Arbeit­ge­be­rin nicht zur Ver­fü­gung. Das wird vom Kon­zern­be­triebs­rat auch nicht mehr behaup­tet.

Ein Mit­be­stim­mungs­recht des Kon­zern­be­triebs­rats folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die arbeit­ge­ber­sei­ti­gen "Bei­trä­ge" und "Kom­men­ta­re" der mit der Pfle­ge der Face­book­sei­te beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer auf die­ser mit dem Datum und der Uhr­zeit ihrer Ein­stel­lung ver­se­hen sind.

Durch das Auf­zeich­nen von Datum und Uhr­zeit der Ein­stel­lung von "Bei­trä­gen" und "Kom­men­ta­ren" auf der Face­book­sei­te wer­den zwar ent­spre­chen­de Leis­tungs­da­ten von Arbeit­neh­mern tech­nisch erfasst und doku­men­tiert. Die Über­wa­chung durch eine tech­ni­sche Ein­rich­tung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG erfor­dert jedoch, dass die erho­be­nen Daten ein­zel­nen Arbeit­neh­mern zuge­ord­net wer­den kön­nen, sie also indi­vi­dua­li­sier­bar sind. Wird ledig­lich die Gesamt­leis­tung einer Grup­pe auf­ge­zeich­net, kommt ein Mit­be­stim­mungs­recht nur in Betracht, wenn der auf die Grup­pe aus­ge­üb­te Über­wa­chungs­druck auf die ein­zel­nen Grup­pen­mit­glie­der durch­schlägt 6.

Die­se Vor­aus­set­zung ist vor­lie­gend nicht gege­ben.

Nach den nicht mit zuläs­si­gen Ver­fah­rens­rügen ange­grif­fe­nen und das Bun­des­ar­beits­ge­richt bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist auf­grund der ver­wen­de­ten all­ge­mei­nen Admi­nis­tra­to­ren­ken­nung eine Iden­ti­fi­zie­rung des jewei­li­gen Arbeit­neh­mers, der einen Bei­trag oder einen Kom­men­tar ver­fasst oder auf die Face­book­sei­te der Arbeit­ge­be­rin ein­stellt, auch unter Zuhil­fe­nah­me wei­te­rer Erkennt­nis­quel­len, aus­ge­schlos­sen. Fol­ge­rich­tig hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Feh­len eines Über­wa­chungs­drucks ange­nom­men. Hier­ge­gen wen­det sich die Rechts­be­schwer­de nicht. Soweit sie nun­mehr gel­tend macht, die Arbeit­neh­mer wür­den wei­sungs­wid­rig bei der Admi­nis­tra­ti­on der Sei­te nicht stets die all­ge­mei­ne Zugangs­ken­nung ver­wen­den, han­delt es sich um neu­en und damit nicht berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Sach­vor­trag in der Rechts­be­schwer­de­instanz.

Ein ande­res Ergeb­nis ist auch nicht durch Satz 2 Nr. 5 der Anla­ge zu § 9 Satz 1 BDSG vor­ge­ge­ben 7. Zwar muss der Arbeit­ge­ber danach gewähr­leis­ten, dass nach­träg­lich über­prüft wer­den kann, ob und von wem per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten in Daten­ver­ar­bei­tungs­sys­te­me ein­ge­ge­ben, ver­än­dert oder ent­fernt wor­den sind (Ein­ga­be­kon­trol­le). Dies könn­te sich auch auf ein­ge­stell­te Bei­trä­ge oder Kom­men­ta­re bezie­hen, wenn sie per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten iSd. § 3 Abs. 1 BDSG ent­hal­ten. Ob und auf wel­chem Weg die Arbeit­ge­be­rin unter Wah­rung der Vor­aus­set­zun­gen der EDV-KRBV ihrer gesetz­li­chen Ver­pflich­tung nach Satz 2 Nr. 5 der Anla­ge zu § 9 Satz 1 BDSG nach­kommt, betrifft aber nicht das gel­tend gemach­te Mit­be­stim­mungs­recht.

Unzu­läs­sig­keit von "Besu­cher-Bei­trä­gen"[↑]

Dage­gen bejaht das Bun­des­ar­beits­ge­richt eine Unter­las­sungs­pflicht der Arbeit­ge­be­rin, den Nut­zern eine Sei­te zur Über­mitt­lung (Pos­ting) von Infor­ma­tio­nen zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die­ser Unter­las­sungs­pflicht kann die Arbeits­ge­be­rin bereits durch eine Ände­rung ihrer bei Face­book bestehen­den "Ein­stel­lun­gen" nach­kom­men kann, ohne den Betrieb der Face­book­sei­te ins­ge­samt ein­zu­stel­len. Die­ser Unter­las­sungs­an­spruch ist dage­gen nicht dar­auf gerich­tet, die Face­book­sei­te ins­ge­samt "abzu­mel­den", also das Kon­to zu löschen.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts steht dem Betriebs­rat bei der Ver­let­zung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts aus § 87 BetrVG ein Anspruch auf Unter­las­sen der mit­be­stim­mungs­wid­ri­gen Maß­nah­me zu. Die­ser Anspruch setzt kei­ne gro­be Pflicht­ver­let­zung des Arbeit­ge­bers iSd. § 23 Abs. 3 BetrVG vor­aus 8.

Bei der von der Arbeit­ge­be­rin betrie­be­nen Face­book­sei­te mit der eröff­ne­ten Mög­lich­keit, Besu­cher-Bei­trä­ge ein­zu­stel­len, han­delt es sich um eine tech­ni­sche Ein­rich­tung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, die zur Über­wa­chung der Leis­tung und des Ver­hal­tens der bei ihr beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer bestimmt ist. Die­ses Mit­be­stim­mungs­recht hat die Arbeit­ge­be­rin ver­letzt.

Die Face­book­sei­te der Arbeit­ge­be­rin ist eine tech­ni­sche Ein­rich­tung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Die Arbeit­ge­be­rin nutzt mit den bei ihr vor­han­de­nen EDV-Ein­rich­tun­gen eine von Face­book bereit­ge­stell­te web­ba­sier­te Soft­ware. Durch die Eröff­nung und den Betrieb eines Kon­tos für die Sei­te "www.facebook.com/d" hat sie die tech­ni­sche Ein­rich­tung ein­ge­führt und wen­det sie an.

Die von der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­rich­te­te Funk­ti­on "Besu­cher-Bei­trä­ge" ermög­licht eine Über­wa­chung des Ver­hal­tens und der Leis­tung der in ihrem Kon­zern beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.

Die Funk­ti­on "Besu­cher-Bei­trä­ge" erlaubt der­zeit den Nut­zern von Face­book, Pos­tings zum Ver­hal­ten und zur Leis­tung der bei den kon­zern­zu­ge­hö­ri­gen Unter­neh­men beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern auf der Sei­te der Arbeit­ge­be­rin ein­zu­stel­len. Je nach dem Inhalt die­ser Besu­cher-Bei­trä­ge kön­nen die­se nament­lich oder situa­ti­ons­be­dingt einem bestimm­ten Arbeit­neh­mer zuge­ord­net wer­den. Auch die Arbeit­ge­be­rin geht davon aus, dass sie auf die­sem Weg Kennt­nis über Leis­tung oder Ver­hal­ten von Arbeit­neh­mern, vor allem den bei Blut­spen­de­diens­ten ein­ge­setz­ten, erlan­gen kann. Sol­che Besu­cher-Bei­trä­ge kön­nen in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht der bei der Arbeit­ge­be­rin beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer ein­grei­fen. Die­ses Recht umfasst die Befug­nis des Ein­zel­nen, grund­sätz­lich selbst zu ent­schei­den, wann und inner­halb wel­cher Gren­zen per­sön­li­che Lebens­sach­ver­hal­te offen­bart wer­den, und daher grund­sätz­lich selbst über die Preis­ga­be und Ver­wen­dung per­sön­li­cher Daten gegen­über Drit­ten und der Öffent­lich­keit zu bestim­men 9. Durch arbeit­neh­mer­be­zo­ge­ne Besu­cher­bei­trä­ge und deren Ver­öf­fent­li­chung auf der Face­book­sei­te der Arbeit­ge­be­rin wer­den deren Arbeit­neh­mer einem stän­di­gen Über­wa­chungs­druck aus­ge­setzt. Sie müs­sen jeder­zeit damit rech­nen, dass Bei­trä­ge zu ihrer Leis­tung oder ihrem Ver­hal­ten gepos­tet wer­den und damit nicht nur dem Arbeit­ge­ber, son­dern einer unbe­stimm­ten Anzahl von Per­so­nen, die die­se Sei­te auf­ru­fen, offen­bart wer­den 10.

Die Face­book­sei­te ist damit auch iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zur Über­wa­chung bestimmt. Es ist uner­heb­lich, dass die Sei­te nicht auf die Über­wa­chung der Leis­tung und des Ver­hal­tens der bei der Arbeit­ge­be­rin beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer aus­ge­rich­tet ist oder die Nut­zer nicht von ihr auf­ge­for­dert wer­den, "Besu­cher-Bei­trä­ge" zu dem Ver­hal­ten oder der Leis­tung von Beschäf­tig­ten ein­zu­stel­len. Das gilt unab­hän­gig davon, ob die Arbeit­ge­be­rin die erfass­ten und fest­ge­hal­te­nen Ver­hal­tens- oder Leis­tungs­da­ten tat­säch­lich ver­ar­bei­ten oder für Reak­tio­nen auf fest­ge­stell­te Ver­hal­tens- oder Leis­tungs­wei­sen ver­wen­den will. Über­wa­chung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist nicht erst das Aus­wer­ten oder die wei­te­re Ver­ar­bei­tung schon vor­lie­gen­der Infor­ma­tio­nen, son­dern bereits das Sam­meln der­sel­ben 11. Nicht erfor­der­lich ist auch, dass der gespei­cher­te "Besu­cher-Bei­trag" schon eine ver­nünf­ti­ge und abschlie­ßen­de Beur­tei­lung des Ver­hal­tens oder der Leis­tung des Arbeit­neh­mers erlaubt. Es genügt, dass ein Pos­ting in Ver­bin­dung mit wei­te­ren gewon­ne­nen Erkennt­nis­sen eine Beur­tei­lung ermög­licht.

Schließ­lich erfolgt die­se Über­wa­chung mit Hil­fe einer tech­ni­schen Ein­rich­tung. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin ist es nicht erfor­der­lich, dass die Daten über das Ver­hal­ten oder die Leis­tung des ein­zel­nen Arbeit­neh­mers durch die tech­ni­sche Ein­rich­tung zunächst selbst und "auto­ma­tisch" erho­ben wer­den 12. Daher genügt es, wenn die Infor­ma­tio­nen durch die Nut­zer der Face­book­sei­te auf­grund der dort vor­han­de­nen Funk­ti­on "Besu­cher-Bei­trä­ge" ein­ge­ge­ben und mit­tels der von Face­book ein­ge­setz­ten Soft­ware einer dau­er­haf­ten Spei­che­rung und zeit­lich unbe­grenz­ter Zugriffs­mög­lich­keit zuge­führt wer­den. Zudem sind die­se Daten über die Face­book­sei­te dau­er­haft öffent­lich zugäng­lich. Sie sind des­halb nicht – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt meint – mit einem an den Arbeit­ge­ber gerich­te­ten Beschwer­de­brief ver­gleich­bar.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin hat der Kon­zern­be­triebs­rat das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht bereits durch den Abschluss der EDV-KRBV aus­ge­übt. Die Annah­me der Arbeit­ge­be­rin, über § 1 Abs. 2 iVm. der Anla­ge 1 EDV-KRBV sei auf­grund der dort in den Buch­sta­ben E und F erwähn­ten Kom­po­nen­ten "Mail-Sys­te­me", "P- C‑Netze, Intra­net, Inter­net, Extra­net" auch die von ihr von Face­book zur Ver­fü­gung gestell­te web­ba­sier­te Soft­ware zur Ein­rich­tung und dem Betrieb der Face­book­sei­te erfasst, ist unzu­tref­fend. Die nach § 8 EDV-KRBV gere­gel­te Inter­net­nut­zung betrifft den Zugang zum World Wide Web ein­schließ­lich der hier­zu unmit­tel­bar erfor­der­li­chen Soft­ware (Web­brow­ser oder all­ge­mein Brow­ser) zur Dar­stel­lung von Web­sei­ten, nicht jedoch eigen­stän­di­ge, web­ba­sier­te Soft­ware­pro­gram­me, die durch die Eröff­nung eines Kon­tos bei Face­book durch die Arbeit­ge­be­rin zum Ein­satz kom­men. Sol­che "EDV-Anwen­dungs­sys­te­me oder Sys­te­me der Infor­ma­ti­ons- und Kom­mu­ni­ka­ti­ons­tech­nik" ("Anwen­dungs­sys­te­me") wer­den nach § 1 Abs. 1, Spie­gel­strich 2 iVm. § 1 Abs. 2 EDV-KRBV nur dann vom Gel­tungs­be­reich der Kon­zern­be­triebs­ver­ein­ba­rung erfasst, wenn sie in der Anla­ge 1 zur EDV-KRBV auf­ge­führt sind. Nach § 1 Abs. 2 Satz 7 EDV-KRBV sind "neu ein­ge­setz­te" Sys­te­me in die Anla­ge 1 auf­zu­neh­men. Das ist nicht gesche­hen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 13. Dezem­ber 2016 – 1 ABR 7/​15

  1. BAG 29.06.2004 – 1 ABR 21/​03, zu B I 2 d der Grün­de mwN, BAGE 111, 173[]
  2. BAG 10.12 2013 – 1 ABR 43/​12, Rn. 27[]
  3. BAG 10.12 2013 – 1 ABR 43/​12, Rn.20 mwN; 27.01.2004 – 1 ABR 7/​03, Rn. 27, BAGE 109, 235[]
  4. BAG 23.04.1985 – 1 ABR 39/​81, zu B II 2 der Grün­de mwN[]
  5. vgl. schon Karg/​Thomsen DuD 2012, 729, 731; Unab­hän­gi­ges Lan­des­zen­trum für Daten­schutz Schles­wig-Hol­stein Daten­schutz­recht­li­che Bewer­tung der Reich­wei­ten­ana­ly­se durch Face­book 2011 S. 12 ff.[]
  6. ausf. BAG 26.07.1994 – 1 ABR 6/​94, zu B II 2 c aa der Grün­de, BAGE 77, 262[]
  7. so offen­bar Brink juris­PR-ArbR 14/​2015 Anm. 3[]
  8. BAG 25.09.2012 – 1 ABR 49/​11, Rn.19[]
  9. BVerfG 23.02.2007 – 1 BvR 2368/​06, Rn. 37 mwN[]
  10. vgl. Greif NZA 2015, 1106, 1107[]
  11. BAG 14.11.2006 – 1 ABR 4/​06, Rn. 27 mwN, BAGE 120, 146[]
  12. BAG 23.04.1985 – 1 ABR 39/​81, zu B II 2 der Grün­de mwN; 14.09.1984 – 1 ABR 23/​82, zu B III der Grün­de, BAGE 46, 367[]